PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación No es procedente la reliquidación de la pensión de vejez con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio, ni con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en tal período como lo deprecó la parte demandante, porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, el IBL aplicable para el caso concreto correspondía al 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó la afiliada durante los últimos 10 años anteriores al reconocimiento pensional, con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que hubiese realizado los correspondientes aportes, que en este caso solo son los que se incluyeron por la entidad, a saber, asignación básica, prima de antigüedad, recargo nocturno, festivos y horas extras y bonificación por servicios.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 1158 DE 1994 PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INCLUSIÓN DE LA PRIMA DE RIESGO – Improcedencia / FACTOR DE CREACIÓN TERRITORIAL / RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS DEL NIVEL TERRITORIAL – Competencia exclusiva del Congreso Contrario a lo afirmado por el a quo no es procedente la inclusión de la prima de riesgo, ya que el Concejo de Bogotá carecía de competencia para fijar las condiciones de reconocimiento de factores salariales de los empleados públicos del distrito, en tanto que el Congreso de la República, es el único órgano con competencia para regular el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos.
En este orden de ideas, el reajuste de una pensión de vejez de un empleado público no puede tener como fuente un factor de carácter extralegal que fue creado por una Corporación que carecía de competencia para ello, por lo que no es procedente la inclusión de la prima de riesgo. Así mismo, se advierte que la Resolución GNR 190764 del 28 de junio de 2016, reliquidó la prestación tomando como base un monto del 79.15% y con la inclusión de las cotizaciones de los últimos 10 años (30 de junio de 1999 al 30 de junio de 2009) conforme lo dispuesto en la Ley 797 de 2003, lo cual resultó más favorable para ésta, ya que tomó en cuenta un monto superior, la cual aumentó la cuantía de la pensión inicialmente reconocida a ésta como se desprende de los actos administrativos obrantes en el expediente.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 150 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 300 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 305 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 313 / LEY 4 DE 1992 COSTAS PROCESALES – Concepto / CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia / CAMBIO DE JURISPRUDENCIA En lo referente a la condena en costas, es necesario tener en cuenta que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación de 04 de agosto de 2010, la cual, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso, por las providencias de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 28 de agosto de 2018, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por este órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no debe imponerse condena en costas a la parte actora, pues ello sería consecuencia del cambio de criterio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 361 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., diez (10) de diciembre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 25000-23-42-000-2017-00545-01(0684-19) Actor: ELSA MARÍA VELANDIA RUBIANO Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Reliquidación pensión de vejez.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada[1] contra la sentencia de 6 de abril de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca[2], que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda[3]. 2.1.1. Pretensiones. La actora, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011[4], solicitó declarar la nulidad parcial de la Resolución No. GNR 190764 del 28 de junio de 2016, por medio de la cual se reliquidó la pensión de vejez; y la nulidad de la Resolución No. GNR 237286 del 12 de agosto de 2016, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición y la Resolución No. VPB 35860 del 14 de septiembre de 2016, por la cual se resuelve un recurso de apelación, y las cuales confirmaron la Resolución No. GNR 190764 del 28 de junio de 2016.
Como consecuencia de estas declaraciones y a título de restablecimiento del derecho: (i) reliquidar la pensión de jubilación que le fue reconocida a la demandante incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicio comprendido entre el 01 de julio de 2008 al 01 de julio de 2009; (ii) realizar los incrementos de Ley a la mesada pensional desde que la demandante adquirió el estatus de pensionada hasta la inclusión en nómina;
(iii) cancelar el retroactivo por diferencia de las mesadas pensionales resultante de la pensión reconocida hasta la fecha de inclusión en nómina; (iv) pagar la indexación de las sumas adeudadas de acuerdo al IPC, desde el momento en que se hizo exigible hasta su inclusión en nómina; (v) pagar intereses moratorios; (vI) dar aplicación a los dispuestos en los artículos 189, 192 y 195 del CPACA; y (vii) pagar costas y agencias en derecho. 2.1.2.
Hechos. La demandante, a través de apoderado, señaló como fundamentos fácticos relevantes los siguientes: 1. Señaló que la actora nació el 13 de junio de 1953 y que laboró al servicio de la Secretaría de Integración Social de Bogotá desde el 7 de octubre de 1987 hasta el 1º de julio de 2009. 2. El extinto Instituto de Seguro Social- ISS[5] reconoció una pensión de vejez a través de la Resolución No. 006686 del 24 de febrero de 2009, en cuantía de $1.056.367, y efectiva hasta cuando demostrara el retiro definitivo del servicio. 3.
Por Resolución No. 53392 del 11 de noviembre de 2009, el iss ingresó a nómina de pensionados a la demandante, fijando como cuantía de la prestación el valor de $1.067.014, a partir del 1º de julio de 2009, con fundamento de lo dispuesto en la Ley 33 de 1985. 4. Luego, Colpensiones reliquidó la pensión de la demandante mediante Resolución No. GNR 190764 del 28 de junio de 2016, teniendo como ingreso base de liquidación la suma de $1.591.741, y tasa de reemplazo del 79.15%, arrojando un valor de $1.597.741 como mesada pensional a partir del 11 de abril de 2003, conforme lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003. 5.
Contra el anterior acto la demandante presentó recurso de reposición el 11 de julio de 2016, el cual fue resuelto de forma negativa por Colpensiones a través de la Resolución No. GNR 237286 del 12 de agosto de 2016. 6. La entidad demandada a través de la Resolución No. VPB 35860 del 14 de septiembre de 2016 resolvió el recurso de apelación contra la Resolución No. GNR 190764 del 28 de junio de 2016, en el sentido de confirmar el acto recurrido. 2.1.3.
Normas violadas y concepto de la violación. Como normas vulneradas citó los artículos 13, 48, 53 y 83 de la Constitución Política; artículo 1º de la Ley 33 de 1985; artículos 36 y 288 de la Ley 100 de 1993; artículo 102 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo. En el concepto de violación explicó que, la pensión de vejez se debe reliquidar con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de prestación de servicios, de conformidad con la Ley 33 de 1985, por haber cumplido con los requisitos de edad y tiempo de servicios, tal como lo establece el Consejo de Estado en virtud del principio de favorabilidad. 2.2.
Contestación de la demanda[6]. Colpensiones, por intermedio de apoderado, se opuso a todas y cada una de las pretensiones formuladas en la demanda, para lo cual indicó que las normas aplicables al objeto de la litis son las Leyes 33 y 62 de 1985, pero teniendo en cuenta lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que regula lo concerniente al IBL para las personas que son beneficiarias del régimen de transición, de tal manera que los factores de salario son los establecidos en el Decreto 1158 de 1994.
Así mismo, hizo referencia a las sentencias T- 078 de 2014, C-258 de 2013 y SU 230 de 2015, y solicitó que se aplique la interpretación que hace la Corte Constitucional respecto del régimen de transición. Por último, formuló las excepciones que denominó (i) cobro de lo no debido; (ii) prescripción; (iii) buena fe; (iv) genérica e (ii) inexistencia del derecho reclamado. 2.3.
Trámite en primera instancia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, que se llevó a cabo el 24 de agosto de 2017[7], advirtió que (i) no existían irregularidades o vicios y, por tanto, se declaró saneado el proceso; (ii) frente a las excepciones previas señaló que las propuestas por la entidad son de mérito, por lo que las resolvería en el estudio de fondo del asunto; y (iii) fijó el litigio consistente en: «(…) el litigio se centra en determinar si la demandante es beneficiara del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, que régimen o regímenes pensionales le son aplicable y si tiene derecho a que su pensión se reconozca en aplicación integral del régimen pensional establecido en la Ley 33 de 1985, esto es, además de la edad, el tiempo y la tasa de reemplazo si se debe tomar como base de liquidación el promedio de todos los factores salariales devengados en su último año de servicios desde el 1º de julio de 2008 hasta el 1º de julio de 2009, o si la pensión se debe liquidar con fundamento en la Ley 797 de 1993, en cuanto al IBL.» Así mismo, se decretaron las pruebas solicitadas por las partes, y se prescindió de la audiencia de pruebas, y corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaron de conclusión. 2.4.
La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia de 6 de abril de 2018[8], accedió parcialmente a la pretensiones de la demanda, y señaló que el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 respeta a sus beneficiarios la edad, el tiempo y el monto del régimen pensional que les venía aplicando con anterioridad a la entrada en vigencia de tal normatividad, bajo el entendido de que el monto hace referencia únicamente la tasa de reemplazo y no comprende el IBL.
Por otro lado, indicó que los factores salariales que deben ser incluidos en la liquidación de la pensión son los previstos en el Decreto 1158 de 1994, pero entendiendo como asignación básica todas las sumas que habitual y permanentemente recibe mensualmente el empleado como retribución directa de sus servicios, independientemente de su denominación. En consecuencia, sostuvo que la prima de riesgo creada para el personal que laboraba en el Programa de Asistencia y Protección Social del Departamento Administrativo de Bienestar Social- DABS aún cuando fue establecida taxativamente como un amparo extralegal, fue creada con el fin de retribuir directamente los servicios del trabajador, en razón a las actividades desempeñadas, motivo por el cual si comporta el carácter de factor salarial y se encuentra integrada a la asignación básica.
Así las cosas, señaló que si bien a la demandante le es favorable la tasa de remplazo que la fue reconocida por la entidad conforme a la Ley 797 de 2003, ordenó reliquidar la pensión de vejez de la demandante con la inclusión de la prima de riesgo, teniendo en cuenta que dicho emolumento se entiende integrado a la asignación básica. 2.5.
Recurso de apelación. La demandada, por conducto de apoderada judicial, interpuso recurso de apelación[9] en contra de la decisión de primera instancia, al señalar que teniendo en cuenta que el resultado de la liquidación de la prestación arrojó una pensión más favorable a la accionante conforme a la Ley 797 de 2003, por otorgar una tasa de reemplazo de 79.15% que resulta ser superior a la de los demás regímenes, no es procedente la reliquidación de la prestación conforme a la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta que la prestación económica se encuentra conforme a las normas aplicables al caso y ajustada a derecho.
Así mismo, refirió que la Ley 100 de 1993 en ninguno de sus apartes determina que para establecer el monto de la liquidación se deba conservar el cálculo del Ingreso Base de Liquidación previsto en el régimen pensional anterior a la Ley 100 de 1993, pero si indica claramente que las demás condiciones y requisitos aplicables diferentes a la edad, tiempo y monto, serán los contenidos en dicha norma.
Es decir, la pensión correspondiente, cuyo estatus se adquiera en vigencia de la Ley 100 de 1993, se debe liquidar sobre los factores de salario devengados y consagrados en el Decreto 1158 de 1994, en concordancia con el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al calcular la cuantía jubilatoria o ingreso base de jubilación o en su defecto el artículo 21 de la misma norma.
Así mismo, hizo referencia a las sentencias C-258 del 7 de mayo de 2013, SU 230 de 2015 de la Corte Constitucional en las cuales se indicó que el régimen de transición contempla únicamente el monto y en consecuencia, el IBL se rige por la Ley 100 de 1993. 2.6. Trámite en segunda instancia. Por autos de 11 de junio de 2019[10] y 05 de julio de 2019[11], este Despacho admitió el recurso de apelación interpuesto por el demandante y ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al agente del Ministerio Público para conceptuar en segunda instancia, respectivamente.
La parte demandante[12] insistió en que la demandante tiene derecho a la reliquidación de la pensión de vejez incluyendo todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio debidamente certificados y los cuales deben ser incluidos y descontarse los aportes al sistema general de seguridad social, teniendo en cuenta el término de prescripción de conformidad con el estatuto tributario.
La parte demandada[13] reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación e indicó que el concepto del IBL debe entenderse conforme a las reglas señaladas por la Ley 100 de 1993. Así mismo, hizo referencia a la sentencia de unificación de esta Corporación del 28 de agosto de 2018. El Ministerio Público guardó silencio[14]. III. CONSIDERACIONES 3.1.
Competencia Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150[15] de la Ley 1437 de 2011. 3.2. Problema Jurídico. Corresponde a la Sala de Subsección establecer si la demandante tiene o no derecho, a la reliquidación de la pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales que devengó en el último año de servicios, por ser beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 3.3.
Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 3.3.1. Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 - IBL de las pensiones de jubilación reconocidas en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El Congreso de la República a través de la Ley 100 de 1993 creó el sistema general de pensiones, a través del cual unificó los regímenes anteriores, los cuales quedaron abolidos con la entrada en vigencia de dicha normativa.
Sin embargo, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993, con la intención de proteger a aquellos trabajadores que se encontraban próximos a pensionarse bajo regímenes pensionales vigentes para ese momento. Sobre el particular, se advierte que respecto a la aplicación del mencionado régimen de transición, específicamente en cuanto al periodo de liquidación y los factores para establecer el ingreso base de liquidación - IBL, surgieron diferentes interpretaciones, entre ellas, esta Sección en sentencia de unificación de 04 de agosto de 2010[16] consideró que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación - IBL de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, al estimar que debían tenerse en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa por el servicio y no solamente los descritos en dicha normativa.
Posteriormente, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU- 230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, concluyó que el ingreso base de liquidación - IBL no fue un aspecto sometido a la transición y, por ende, debía calcularse de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 36, inciso 3.°, y 21 de la Ley 100 de 1993.
Para ello, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional. Finalmente, en la sentencia de 28 de agosto de 2018[17], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, unificó su jurisprudencia en relación con el ingreso base de liquidación – IBL de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Posición que deberá aplicarse con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables»[18]. Pues bien, las reglas y subreglas jurisprudenciales fijadas en dicha providencia son las siguientes: «92.
De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.
La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.
El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.
La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.
Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.
(Negrilla de la Sala). De acuerdo con lo anterior, se advierte que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación unificó su criterio en torno al ingreso base de liquidación - IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes: i) al periodo que debe tenerse en cuenta para liquidar el ingreso base de liquidación - IBL de las mismas, y ii) los factores salariales que deben incluirse para dicho efecto.
A manera de conclusión, en cuanto al periodo se dispuso que el ingreso base de liquidación - IBL, para aquellas personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, corresponderá al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión; de lo contrario, esto es, si les faltare menos de 10 años, será: i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.
De igual forma, se precisó que los factores salariales que deben incluirse son únicamente (i) aquellos respecto de los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones y (ii) que se encuentren consagrados expresamente en la ley. 3.4. Caso concreto. Se procede a aplicar las reglas señaladas, al presente caso: | REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN | |«ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. |Edad: nació el 13 de |Goza del régimen| |[…] |junio de 1953[19], es|de transición | |La edad para acceder a la pensión de |decir que para el 30 |por tener más de| |vejez, el tiempo de servicio o el |de junio de 1995 (en |35 años de edad | |número de semanas cotizadas, y el |tanto era empleada |y más de 15 años| |monto de la pensión de vejez de las |del orden |de servicio a la| |personas que al momento de entrar en |territorial) tenía 42|entrada en | |vigencia el Sistema tengan treinta y |años. |vigencia de la | |cinco (35) o más años de edad si son | |Ley 100 de 1993,| |mujeres o cuarenta (40) o más años de| |para empleados | |edad si son hombres, o quince (15) o | |del orden | |más años de servicios cotizados, será| |territorial. | |la establecida en el régimen anterior| | | |al cual se encuentren afiliados..» | | | |(Subraya la sala). | | | | |Tiempo de servicio: | | | |Entre el 17 de mayo | | | |de 1978 al 03 de | | | |marzo de 1987 en la | | | |Secretaría de | | | |Salud[20] y del 07 de| | | |octubre 1987 al 01 de| | | |julio de 2009, en el | | | |Secretaría Distrital | | | |de Integración | | | |Social[21]. | | | |Al 30 de junio de | | | |1995 tenía cumplidos | | | |más de 15 años de | | | |servicio oficial | | | |(exactamente 16 años,| | | |6 meses y 9 días). | | |REQUISITOS PENSIÓN DE JUBILACIÓN LEY 33 | |«ARTÍCULO 1.° El empleado oficial |Tiempo de servicio: |Acreditó los | |que sirva o haya servido veinte (20) |cotizó por más de 20 |requisitos de | |años continuos o discontinuos y |años en el sector |pensión de | |llegue a la edad de cincuenta y cinco|público, de manera |jubilación Ley | |(55) tendrá derecho a que por la |continua, entre el 17|33 de 1985, esto| |respectiva Caja de Previsión se le |de mayo de 1978 al 03|es, más de 20 | |pague una pensión mensual vitalicia |de marzo de 1987 y |años de servicio| |de jubilación equivalente al setenta |del 07 de octubre |público y 55 | |y cinco por ciento (75%) del salario |1987 al 01 de julio |años de edad. | |promedio que sirvió de base para los |de 2009[22]. | | |aportes durante el último año de | | | |servicio.» (Subraya fuera del texto) | | | | |Edad: Cumplió 55 años| | | |el 13 de junio de | | | |2008. | | | PERIODO PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE |La pensión de | |JUBILACIÓN |jubilación se | | |debe liquidar | | |con el promedio | | |de los salarios | | |o rentas sobre | | |los cuales ha | | |cotizado la | | |afiliada durante| | |los diez (10) | | |años anteriores | | |al | | |reconocimiento | | |de la pensión. | |«[…] 94.
La primera subregla es que |Consolidación del | | |para los servidores públicos que se |estatus pensional: El| | |pensionen conforme a las condiciones |13 de junio de 2008, | | |de la Ley 33 de 1985, el periodo para|por cumplimiento de | | |liquidar la pensión es: |los 55 años de edad | | |Si faltare menos de diez (10) años |(fecha para la que ya| | |para adquirir el derecho a la |contaba con más de 20| | |pensión, el ingreso base de |años de servicios). | | |liquidación será (i) el promedio de | | | |lo devengado en el tiempo que les | | | |hiciere falta para ello, o (ii) el | | | |cotizado durante todo el tiempo, el | | | |que fuere superior, actualizado | | | |anualmente con base en la variación | | | |del Índice de Precios al consumidor, | | | |según certificación que expida el | | | |DANE. | | | |Si faltare más de diez (10) años, el | | | |ingreso base de liquidación será el | | | |promedio de los salarios o rentas | | | |sobre los cuales ha cotizado el | | | |afiliado durante los diez (10) años | | | |anteriores al reconocimiento de la | | | |pensión, actualizados anualmente con | | | |base en la variación del índice de | | | |precios al consumidor, según | | | |certificación que expida el DANE. | | | |cotizados […]» | | | | | | | | |Tiempo que faltaba | | | |para consolidarlo a | | | |la entrada en | | | |vigencia de la Ley | | | |100: más de 10 años | | | |(del 30 de junio de | | | |1995 al 13 de junio | | | |de 2008). | | |FACTORES SALARIALES A INCLUIR EN LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN | |«[…] 96.
La segunda subregla es que |Factores | | |los factores salariales que se deben |devengados[23] y |Los factores a | |incluir en el IBL para la pensión de |cotizados[24]: |computar son: | |vejez de los servidores públicos |asignación básica, |asignación | |beneficiarios de la transición son |prima de antigüedad, |básica, prima de| |únicamente aquellos sobre los que se |bonificación por |antigüedad, | |hayan efectuado los aportes o |servicios, recargo |recargo | |cotizaciones al Sistema de Pensiones.|nocturno, festivos y |nocturno, | |[…]» |horas extras, prima |festivos y horas| | |de servicios, prima |extras y | |Factores Decreto 1158 de 1994: a) |de vacaciones, prima |bonificación por| |asignación básica mensual, b) gastos |de navidad, |servicios. | |de representación, c) prima técnica, |reconocimiento por | | |cuando sea factor de salario, d) |permanencia, prima de| | |primas de antigüedad, ascensional y |riesgo, alimentación,| | |de capacitación cuando sean factor de|y transporte, | | |salario, e) remuneración por trabajo | | | |dominical o festivo, f) remuneración | | | |por trabajo suplementario o de horas | | | |extras, o realizado en jornada | | | |nocturna, g) bonificación por | | | |servicios | | | En resumen: La pensión de vejez de la parte demandante bajo el régimen de transición, debía ceñirse al periodo de liquidación según el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y los factores sobre los cuales realizó aportes, descritos en el Decreto 1158 de 1994.
Al respecto, se observan los siguientes actos administrativos en el asunto: |Acto reconocimiento o|Norma | |Factores | |reliquidación pensión|pensional |Monto y Periodo | | | |aplicada | | | |Resolución 006686 del|Ley 33 de |75% del promedio|Para obtener el ingreso base| |24 de febrero de |1985, y Ley |de lo cotizado |de liquidación de la | |2009, que reconoció |100 de 1993.|durante los |presente prestación, se | |la pensión de vejez | |últimos 10 años |tomaron los factores | |de la demandante | |anteriores al |salariales señalados en el | |(fls. 5- 6). | |reconocimiento |Decreto 1158 de 1994[28]. | | | |de la pensión. | | | |Ley 33 de | | | |Resolución No. 53392 |1985, y Ley |75% del promedio|Para obtener el ingreso base| |del 11 de noviembre |100 de 1993.|de lo cotizado |de liquidación de la | |de 2009, ingresó en | |durante los |presente prestación, se | |nómina de pensionados| |últimos 10 años |tomaron los factores | |la prestación de la | |anteriores al |salariales señalados en el | |demandante a partir | |reconocimiento |Decreto 1158 de 1994[29]. | |del 01 de julio de | |de la pensión. | | |2009[25]. | | | | | |Ley 797 de | | | | |2003 | | | |Resolución GNR 190764| |79.15% de lo |Para obtener el ingreso base| |del 28 de junio de | |cotizado durante|de liquidación de la | |2016[26], por medio | |los últimos 10 |presente prestación, se | |de la cual | |años anteriores |tomaron los factores | |Colpensiones | |al |salariales señalados en el | |reliquidó la pensión | |reconocimiento |Decreto 1158 de 1994[30]. | |de vejez de la | |de la pensión. | | |actora, a partir del | | | | |del 11 de abril de | | | | |2013[27], teniendo en| | | | |cuenta los factores | | | | |establecidos en el | | | | |Decreto 1158 de 1994.| | | | En conclusión: no es procedente la reliquidación de la pensión de vejez con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio, ni con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en tal período como lo deprecó la parte demandante, porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, el IBL aplicable para el caso concreto correspondía al 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó la afiliada durante los últimos 10 años anteriores al reconocimiento pensional, con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que hubiese realizado los correspondientes aportes, que en este caso solo son los que se incluyeron por la entidad, a saber, asignación básica, prima de antigüedad, recargo nocturno, festivos y horas extras y bonificación por servicios.
Por otro lado, es del caso señalar que ésta Sala ha hecho referencia[31] a que el artículo 150, ordinal 19, literales e) y f) de la Constitución Política[32] de Colombia, fijó la competencia para determinar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos territoriales en primer término en el Congreso de la República, quien regula los principios y parámetros generales que debe tener en cuenta el Gobierno Nacional para determinarlo; y, en segundo término, en el Gobierno Nacional quien debe fijar los límites máximos de los salarios de estos servidores.
En armonía a lo anterior, la Carta Política le otorgó a las Asambleas Departamentales (artículo 300, numeral 7.°)[33] y a los Concejos Municipales (artículo 313, numeral 6)[34] la facultad de determinar las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias, según la categoría del empleo de que se trate; y a los gobernadores (artículo 305, numeral 7)[35] y a los alcaldes (artículo 315, numeral 7)[36] la facultad de fijar los emolumentos de los empleos de sus dependencias, en atención a las ordenanzas y acuerdos correspondientes En cumplimiento del artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución, el Congreso de la República expidió la Ley 4 de 1992, mediante la cual señaló las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional, entre otros, de los empleados públicos del nivel territorial.
Su artículo 12 dice: «[…] Artículo 12º.- El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley. En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad.
PARÁGRAFO. El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional. […]» Precisado lo anterior, la Sala encuentra que respecto a la prima de riesgo devengada por la demandante, esta fue creada por el Concejo de Bogotá mediante Acuerdo 33 de 1991[37] para el personal que laboraba en el programa de asistencia y protección del Departamento Administrativo de Bienestar social, en el cual señaló: “ARTICULO 25.
A partir del Primero de enero de 1992 la administración distrital pagará una prima de riesgo al personal que labora en el programa de asistencia y protección del Departamento Administrativo de Bienestar social correspondiente al 5% del sueldo básico mensual, siempre y cuando este ejerciendo las funciones propias del cargo”. Conforme a lo anterior, el alcalde del Distrito Capital de Bogotá mediante el Decreto Distrital 978 de 1991[38], dispuso lo siguiente: “Artículo 25°.- A partir del 1 de enero de 1992 la administración distrital pagará una prima de riesgo al personal que labora en el programa de asistencia y protección del Departamento Administrativo de Bienestar Social correspondiente al 5% del sueldo básico mensual, siempre y cuando esté ejerciendo las funciones propias del cargo”.
Así las cosas, contrario a lo afirmado por el a quo no es procedente la inclusión de la prima de riesgo, ya que el Concejo de Bogotá carecía de competencia para fijar las condiciones de reconocimiento de factores salariales de los empleados públicos del distrito, en tanto que el Congreso de la República, es el único órgano con competencia para regular el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos.
En este orden de ideas, el reajuste de una pensión de vejez de un empleado público no puede tener como fuente un factor de carácter extralegal que fue creado por una Corporación que carecía de competencia para ello, por lo que no es procedente la inclusión de la prima de riesgo. Así mismo, se advierte que la Resolución GNR 190764 del 28 de junio de 2016, reliquidó la prestación tomando como base un monto del 79.15% y con la inclusión de las cotizaciones de los últimos 10 años (30 de junio de 1999 al 30 de junio de 2009) conforme lo dispuesto en la Ley 797 de 2003, lo cual resultó más favorable para ésta, ya que tomó en cuenta un monto superior, la cual aumentó la cuantía de la pensión inicialmente reconocida a ésta como se desprende de los actos administrativos obrantes en el expediente.
Esto, con la precisión de que no habrá lugar a desmejorar la pensión de vejez de la actora, comoquiera que no puede hacerse más gravosa la situación pensional de quien se entiende acudió a esta jurisdicción con la intención de que le fuere mejorada en beneficio a sus intereses. Por consiguiente, se dejará incólume la decisión contenida en la Resolución GNR 190764 del 28 de junio de 2016.
Así las cosas, no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados. 3.5. Decisión de segunda instancia En el presente asunto se revocará la sentencia impugnada, y en su lugar se negarán las pretensiones de la demanda. 3.6. De la condena en costas en segunda instancia. En lo referente a la condena en costas, es necesario tener en cuenta que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación de 04 de agosto de 2010, la cual, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso, por las providencias de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 28 de agosto de 2018, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por este órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no debe imponerse condena en costas a la parte actora, pues ello sería consecuencia del cambio de criterio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 06 de abril de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda dentro del proceso promovido por la señora Elsa María Velandia Rubiano en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones, por las razones expuestas en esta providencia. En su lugar:
SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda.
TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del diez (10) de diciembre de dos mil veinte (2020). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] A la parte demandante le fue declarado desierto el recurso de apelación por inasistencia a la audiencia de conciliación (fl. 256). [2] Sección Segunda, Subsección “F” con ponencia de la magistrada Beatriz Helena Escobar Rojas. [3] Folios 33-44. [4] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo». [5] En adelante ISS [6] Folios 107-123. [7] Folios 145-148. [8] Folios 203-220. [9] Folios 230-237. [10] Folio 268. [11] Folio 274. [12] Folios 275-287. [13] Folios 293-304 [14] Folio 305. [15] « El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]». [16] Sentencia proferida dentro del proceso radicado No. 25000232500020060750901.
C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [17] Radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01. [18] La anterior decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron temas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las sentencias que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la fuerza vinculante de la interpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional integradora; la doctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpretación de la ley; el caso de las sentencias de unificación jurisprudencial; la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU-230 de 2015, C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018.
Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C-258 de 2013 y los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la inescindibilidad del régimen de transición pensional y los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.
A partir de allí se concluyó que en ese caso que « […] el "régimen de transición" previsto en la Ley 100 de 1993 protegía la expectativa legítima de la demandante de pensionarse con sujeción al régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el artículo 10 de esa ley, esto es, ni más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio".» [19] Información verificada con la copia de la cedula de ciudadanía que obra a folio 2. [20] Información que se extrae de la Resolución No. 006636 del 24 de febrero de 2009 que obra a folios 5 a 6. [21] Información que se extrae la certificación expedida por Secretaría Distrital de Integración Social que obra a folio 61 del expediente.
Al respecto, se resalta que no se encuentra en discusión los tiempos que la entidad demandada tuvo en cuenta para efectos de reconocer la pensión de vejez de la actora. [22] Ibidem. [23] Tal como consta en la certificación de salarios expedida por la Secretaría de Integración Social, donde se evidencia la relación de los emolumentos devengados por la demandante en los años 2006 a 2009. [24]La demandante realizó aportes para seguridad social sobre los factores de asignación básica, prima de antigüedad, trabajo dominical y festivo, horas extras, y bonificación por servicios prestados tal como obra en la certificación expedida por la Secretaría de Integración Social a folios 62 a 63. [25] Día siguiente al retiro definitivo del servicio oficial [26] Folios 26-31. [27].
Por prescripción trienal. [28]Información que se desprende de la Resolución No. 006686 del 24 de febrero de 2009. [29]Información que se desprende de las Resolución No. 53392 del 11 de noviembre de 2009. [30]Información que se desprende de las Resolución No. GNR 190764 del 28 de junio de 2016. [31] Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo- sección Segunda- Subsección "A", consejero ponente: William Hernández Gómez, sentencia del nueve (9) de agosto de dos mil dieciocho (2018), Radicación número: 15001-23-33-000-2013-00462-01(4762-13) [32]
ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (..) 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (..) e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública.
Ver Art. 1° Decreto Nacional 1919 de 2002 f) Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales. [33]
ARTICULO 300. Modificado por el art. 2, Acto Legislativo No. 01 de 1996. Corresponde a las Asambleas Departamentales, por medio de ordenanzas: (…) 7. Determinar la estructura de la Administración Departamental, las funciones de sus dependencias, las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo; crear los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del departamento y autorizar la formación de sociedades de economía mixta. [34]
ARTICULO 313. Corresponde a los concejos: (…) 6. Determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta. [35]
ARTICULO 305. Son atribuciones del gobernador: (…) 7. Crear, suprimir y fusionar los empleos de sus dependencias, señalar sus funciones especiales y fijar sus emolumentos con sujeción a la ley y a las ordenanzas respectivas. Con cargo al tesoro departamental no podrá crear obligaciones que excedan al monto global fijado para el respectivo servicio en el presupuesto inicialmente aprobado. [36]
ARTICULO 315. Son atribuciones del alcalde: (…) 7. Crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias, señalarles funciones especiales y fijar sus emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes. No podrá crear obligaciones que excedan el monto global fijado para gastos de personal en el presupuesto inicialmente aprobado.(…). [37] “Por el cual se fijan las escalas de remuneración y el sistema de clasificación para las distintas categorías de empleos en la Administración Central de Santafé de Bogotá Distrito Capital y se dictan otras disposiciones sobre nomenclatura"' [38] “por el cual se fijan las escalas de remuneración y el sistema de clasificación para las distintas categorías de empleos en la Administración Central de Santa Fe de Bogotá, D.C., y se dictan otras disposiciones sobre nomenclatura”.