RÉGIMEN DE CESANTÍAS ANUALIZADAS – Vigencia Los empleados que se vincularon a partir del 31 de diciembre de 1996 les es aplicable el régimen de cesantías anualizadas regulado por la Ley 50 de 1990, que dispone la realización de la liquidación anual de dicha prestación social, suma que deberá ser consignada en el respectivo fondo de cesantía, con anterioridad al 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador sea sancionado al pago de un día de salario por cada día de retardo.
RECONOCIMIENTO DE DIFERENCIAS SALARIALES EN EL CÁLCULO DEL AUXILIO DE CESANTÍAS – No procede en relación con los beneficiarios del régimen de cesantías retroactivas / SANCIÓN MORATORIA POR DIFERENCIAS EN LA LIQUIDACIÓN DEL AUXILIO DE CESANTÍAS – Improcedencia Los empleados que se vincularon a partir del 31 de diciembre de 1996 les es aplicable el régimen de cesantías anualizadas regulado por la Ley 50 de 1990, que dispone la realización de la liquidación anual de dicha prestación social, suma que deberá ser consignada en el respectivo fondo de cesantía, con anterioridad al 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador sea sancionado al pago de un día de salario por cada día de retardo.
(…). En lo que concierne a la consignación de las diferencias de las cesantías de los años 2002 a 2009 en Porvenir SA, la Sala advierte que no es procedente acceder a ella, habida cuenta de que al actor le es aplicable el régimen retroactivo de cesantías, como informa el municipio de Valledupar en cada uno de los retiros parciales que autorizó para los años 2003, 2005, 2009, 2010, 2011 y 2013, por la suma total de $47.490.254, y el ente territorial con Decreto 122 de 2 de marzo de 2011, liquidó y ordenó el pago de las diferencias de las cesantías que se generaron por la nivelación salarial, que le fueron sufragadas de manera directa junto con los demás salarios y prestaciones sociales.
Ahora bien, aunque en forma simultánea la accionada consignó cesantías durante los períodos 2004 a 2013 en Porvenir SA, esta circunstancia no le genera derecho a que se le reconozcan los beneficios del régimen de cesantías retroactivas y el de las anualizadas, pues, por un lado, es contrario a la ley que se sufraguen dos veces valores que provienen de una misma prestación; y, por el otro, resulta reprochable que el yerro en el que ha incurrido la Administración, sea aprovechado por el accionante, que ha reclamado cesantías parciales tanto de su empleador como del fondo privado.
En lo atañedero al pago de la sanción moratoria, esta Corporación colige que al no haber diferencias que el municipio de Valledupar adeude y comoquiera que no existe prueba de que haya solicitado el cambio del régimen de cesantías retroactivas al de anualizadas, carece de sustento jurídico ordenar el cumplimiento del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues (i) esta norma solo está prevista para las cesantías que se consignan anualmente en los fondos privados; y (ii) en cualquier caso, su aplicación no es procedente para obtener el pago de diferencias originadas por reajustes salariales, como del que fue objeto el demandante, pues ello no implica que la prestación se hubiese pagado en forma inoportuna, como tampoco se enmarca dentro de los presupuestos que la norma regula.
FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 – ARTÍCULO 12 / 1416 DE 2010 – ARTÍCULO 3 / LEY 65 DE 1946 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 3118 DE 1968 – ARTÍCULO 27 / LEY 50 DE 1990 – ARTÍCULO 99 / LEY 344 DE 1996 – ARTÍCULO 13 / DECRETO 1582 DE 1998 – ARTÍCULO 1 CONDENA EN COSTAS – Criterio subjetivo / CONDENA EN COSTAS – Procedencia / CONDUCTA DE MALA FE DEL DEMANDANTE Esta Sala considera que la referida normativa, artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al predicarse tal proceder de la parte demandante, que decidió impulsar un proceso, incluso hasta la segunda instancia, cuando conocía claramente los puntos oscuros e ilícitos que rodearon el reconocimiento de la nivelación salarial, que sirve de base para las pretensiones de la demanda, se confirmará la condena en costas impuesta por el a quo.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., veintisiete (27) de agosto de dos mil veinte (2020). Radicación número: 20001-23-33-000-2014-00174-01(0436-16) Actor: RAFAEL FRANCISCO PINTO Demandado: MUNICIPIO DE VALLEDUPAR |Medio de control|:|Nulidad y restablecimiento del derecho | |Expediente |:|20001-23-33-000-2014-00174-01 (0436-2016) | |Demandante |:|Rafael Francisco Pinto | |Demandado |:|Municipio de Valledupar | |Tema |:|Diferencias en cesantías anualizadas y sanción | | | |moratoria por su pago tardío | Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el accionante contra la sentencia de 5 de noviembre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 21 a 25). El señor Rafael Francisco Pinto, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el municipio de Valledupar, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad del oficio[1] de 19 de marzo de 2014, a través del cual se negó al demandante la consignación de las diferencias resultantes entre las cesantías inicialmente reconocidas y las causadas por la nivelación salarial, y la consecuente sanción moratoria. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene al municipio de Valledupar (i) consignar en Porvenir SA «[…] las diferencias […] por cesantías entre la asignación básica antes y después de la homologación salarial, para cada uno de los años comprendidos entre el año 2002 a 2009»;
(ii) pagar la sanción moratoria que se generó por la no consignación oportuna de dicha prestación y durante el mismo interregno; y (iii) indexar las sumas resultantes; por último, se condene en costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el accionante que ingresó «[…] en propiedad [al] cargo de celador, grado 2A, en la Institución Educativa Alfonso Araujo Cotes de Valledupar, desde el 11 de julio de 1994 […]» y «[…] fue afiliado al fondo de pensiones y cesantías Porvenir SA, […] a partir del año 2002».
Que, mediante Decreto 683 de 7 de diciembre de 2010, «[…] la administración municipal resolvió homologar […]» el empleo del actor desde el año 2002, sin embargo, «[…] no ha consignado en Porvenir las diferencias por cesantías […]». Dice que «[…] el día 28 de febrero de 2014, presentó agotamiento de vía [sic] [conforme a] lo pretendido en el presente medio de control […]», negado a través de oficio de 19 de marzo siguiente, porque, según la entidad, el acto administrativo que ordenó dicha nivelación «[…] nac[ió] a la vida jurídica de manera ilegal […]». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por el acto demandado los artículos 1, 2, 6, 13, 23, 25, 29, 53 y 83 de la Constitución Política; 99 de la Ley 50 de 1990; 13 de la Ley 344 1996; 1° del Decreto 1582 de 1998; y 1° del Decreto 1252 de 2000. Arguye que el municipio de Valledupar omitió su deber de consignar las cesantías causadas a «[…] 31 de diciembre de cada uno de los años comprendidos de 2002 a 2009, en el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir […]», lo que constituye una vulneración directa del numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 61 a 68).
El accionado, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se refirió a cada uno de los hechos, en el sentido de que algunos son parcialmente ciertos y los demás no comportan situaciones fácticas. De igual modo, propuso las excepciones denominadas inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, cobro de lo no debido, buena fe e ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales.
Asevera que el medio de control procedente para reclamar la sanción moratoria es el de reparación directa y no el de nulidad y restablecimiento del derecho. Además, sostiene que debe decretarse la prejudicialidad, hasta tanto se decida sobre el proceso penal que se adelanta en contra del secretario del Juzgado Segundo Penal del Circuito, debido a una serie de acciones de tutela fraudulentas, dentro de las cuales se encuentra la que reconoció la nivelación salarial a favor del accionante. 1.6 La providencia apelada (ff. 263 a 276).
El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia de 5 de noviembre de 2015, negó las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] el título de imputación de lo que hoy se pretende, se fundamenta en un fallo de tutela inexistente, [por lo que] no es posible […] entrar a reconocer un supuesto derecho obtenido por el proceso de homologación, máxime que a raíz de la denuncia presentada por el Juez Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Valledupar, mismo donde se profirió el supuesto fallo que […] [lo] ordenó, resultó condenado […]» un empleado judicial.
Asimismo, «compulsó» copias a la Fiscalía General de la Nación y al Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar para que adelanten las investigaciones respecto de la conducta desplegada por el demandante y su abogado, en su orden. 1.7 El recurso de apelación (ff. 282 a 285). Inconforme con la anterior decisión, el demandante interpuso recurso de apelación, al estimar que sus pretensiones no se fundan en el fallo de tutela «inexistente», por cuanto el reconocimiento de la homologación salarial se hizo en virtud de Decreto 683 de 7 de diciembre de 2010, que goza de presunción de legalidad y produce plenos efectos jurídicos, circunstancia que fue omitida por el Tribunal de instancia al no resolver de fondo el asunto planteado.
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 10 de diciembre de 2015 (f. 287) y admitido por esta Corporación a través de auto de 13 de febrero de 2017 (f. 292), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 16 de abril de 2018 (f. 298), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por el actor para reiterar los argumentos planteados en el recurso de apelación (ff. 303 a 304).
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación[2], corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste o no el derecho al reconocimiento de la consignación de las diferencias por concepto de sus cesantías de los años 2002 a 2009, con ocasión de la nivelación salarial efectuada en el 2010, y al consecuente pago de la sanción moratoria, en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo y jurisprudencial a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Las cesantías comportan una prestación social a favor del trabajador que debe pagar el empleador como contraprestación por las actividades que realiza, con la finalidad de que las utilice para satisfacer sus necesidades en el evento en que cese su vinculación laboral.
La letra f) del artículo 12 de la Ley 6.ª de 1945[3] estipula que el monto de esta prerrogativa es equivalente a un mes de salario por cada año de servicios o proporcionalmente al lapso laborado. Además, la mencionada norma dispone que solo hay lugar a pagarla una vez culmine la relación laboral, por lo que esta forma de reconocimiento recibió el nombre de régimen de cesantías retroactivo.
El artículo 1.º de la Ley 65 de 1946[4] extendió dicha garantía a los trabajadores del orden territorial, entre otros, en los siguientes términos: Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la Carrera Administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1 de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro.
Parágrafo.- Extiéndese este beneficio a los trabajadores de los Departamentos, Intendencias y comisarías y Municipios […]. La norma en cita la reprodujo el Decreto 1160 de 1947[5] con la aclaración de que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso.
Con la expedición del Decreto 3118 de 1968 se creó el Fondo Nacional del Ahorro como un establecimiento público adscrito al entonces Ministerio de Desarrollo Económico, constituido por las cesantías de los trabajadores oficiales y empleados públicos, cuyo objeto, entre otros, era garantizar el pago oportuno del aludido derecho laboral. En esta norma se individualizó las entidades públicas que debían realizar la liquidación anual del emolumento, así: Artículo 27.
Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1º de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador.
El citado precepto no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6.ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo. Por otra parte, la Ley 50 de 1990[6] cambió el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, cuyas características fueron explicadas en su artículo 99: El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.
El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. El artículo 13 de la Ley 344 de 1996[7] extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996), en los siguientes términos: Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuar en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.
El artículo 1.º del Decreto 1582 de 1998[8] amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial, así: El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.
Visto lo anterior, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas que son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996).
Conforme a la normativa trascrita se tiene entonces que los empleados que se vincularon a partir del 31 de diciembre de 1996 les es aplicable el régimen de cesantías anualizadas regulado por la Ley 50 de 1990, que dispone la realización de la liquidación anual de dicha prestación social, suma que deberá ser consignada en el respectivo fondo de cesantía, con anterioridad al 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador sea sancionado al pago de un día de salario por cada día de retardo.
Por otra parte, en lo atañedero a la prescripción de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías, la sección segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016[9], precisó: i. Sobre las cesantías [ ] Así las cosas, ha de concluirse que respecto de las cesantías anualizadas, en el marco de la Ley 50 de 1990, no se aplica el fenómeno de prescripción, pues la obligación de su consignación en una fecha determinada surge de pleno derecho, en virtud de lo dispuesto en la ley, que le concede al empleador un término perentorio para realizar el depósito en el fondo administrador al que esté afiliado el empleado y la omisión en el cumplimiento de ese término no puede redundar en la afectación de los derechos del empleado.
No obstante, cuando se trata de la consignación de las cesantías definitivas, si la mora no se produce por negligencia del empleador, sino por una causa atribuible al empleado, sí procede el fenómeno prescriptivo, pues en tal caso, la omisión de este último en cumplir los requerimientos que el empleador hace para disponer su pago, no puede constituir un beneficio a su favor.
En los anteriores términos se precisa que las cesantías anualizadas no están sometidas al fenómeno prescriptivo, mientras que las definitivas sí están sujetas a ese fenómeno. 2. Sobre la indemnización moratoria [ ] Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”.
Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador[10] y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.
Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: [ ] La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969[11], previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990. […] El segundo supuesto planteado, tiene mayor acogida en la Sala, considerando que si bien es cierto las cesantías anualizadas se causan con corte a 31 de diciembre de cada año y se liquidan con base en el salario devengado en ese año, también lo es que la obligación de consignación en el fondo administrador de cesantías está dispuesta por el legislador, para antes del 15 de febrero del año siguiente, y la mora como tal, se produce ante el desconocimiento de esa fecha, por ende, si a partir de allí surge la obligación denominada “indemnización por mora”, es el salario que el empleado devenga al momento en que surge la mora, el que ha de tenerse como base para la liquidación de la indemnización. Precisado lo anterior, y como quiera que hay eventos en que la mora se extiende por más de un año y se produce por periodos sucesivos, es imperioso hacer una excepción a la regla planteada, no sin antes advertir que en el evento en que el empleador se retrase en la consignación de diferentes periodos de cesantías anualizadas, en forma sucesiva e incluso concurrente, no corre en forma independiente un día de salario por cada día de mora por cada uno de los periodos de cesantías debidos, sino que en el supuesto en que se produzca tal acumulación de periodos anuales de cesantías debidas, corre una única sanción que va desde el primer día de mora que se causó respecto del primer periodo, hasta aquél en que se produzca el pago de la prestación, o el retiro del servicio, atendiendo los parámetros dados en los acápites previos. […] Como se precisó anteriormente, el salario para liquidar la indemnización moratoria será el que devengue el empleado en el año en que se produzca la mora, pero si esa mora se extiende en el tiempo, a tal punto que surja el derecho a la consignación de un nuevo periodo anualizado de cesantías, a partir de que se desconozca el término para la consignación de ese último periodo, la indemnización moratoria deberá liquidarse con el salario que corresponda al último.
Para entender mejor la situación planteada, habrá de acudirse al siguiente ejemplo: Un empleado a quien se le liquidan las cesantías por el año 2004, su empleador tiene la obligación de consignarlas antes del 15 de febrero del año 2005; sin embargo, transcurre todo el año 2005 y no realiza la consignación debida. Con corte a 31 de diciembre de 2005 realiza la liquidación de las cesantías por este último año, las cuales debe consignar antes del 15 de febrero del año 2006, sin embargo, tampoco realiza la consignación y de igual manera omite tal obligación en los años sucesivos.
En el ejemplo planteado, la indemnización moratoria por el periodo comprendido entre el 15 de febrero de 2005 y el 14 de febrero de 2006, se liquida con el salario recibido por el empleado en el año 2005 -que percibía al momento en que se causó la mora-; la sanción moratoria concurrente, que surge desde el 15 de febrero de 2006 y hasta el 14 de febrero de 2007 se liquida con el salario que recibía el empleado en 2006 y así sucesivamente.
Según la posición de la Sala mayoritaria[12], el término de prescripción de que trata el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en el caso de la sanción por mora prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, debe computarse desde el primer día en que se cause el incumplimiento, de manera que si la exigibilidad de aquella penalidad se origina el 15 de febrero respecto de las cesantías correspondientes a la anualidad inmediatamente anterior, la respectiva reclamación administrativa deberá ser presentada dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva.
Asimismo, en el caso de acumulación de anualidades, el término prescriptivo deberá contabilizarse de manera independiente por cada año. En este orden de ideas, es claro que, por omitir consignar las cesantías en los términos previstos en el régimen anualizado, el empleador, como se dijo, tendría que pagar la sanción moratoria dispuesta en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, esto es, un día de salario por cada uno de retardo, la cual puede verse afectada por la prescripción de no ser reclamada dentro de los tres años siguientes a la fecha en que se origine. 3.4 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Certificación de 30 de octubre de 2014 (f. 72), emanada de la secretaría de educación de Valledupar, en la que consta que el demandante labora desde el 11 de julio de 1994, en propiedad, y actualmente ocupa el cargo de celador grado 2A, en el Instituto Educativo Alfonso Araujo Cotes. b) Por medio del fallo de tutela de 17 de noviembre de 2010 (ff. 91 a 95), el Juzgado Segundo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Valledupar decidió «revocar la sentencia impugnada» para, en su lugar, amparar los derechos fundamentales invocados por la apoderada del accionante, ordenar al municipio de Valledupar homologar el cargo del demandante y nivelar su salario al empleo de celador código 477, grado 1, escala salarial 13, con el pago correspondiente de sus salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos, a partir de la fecha de la reclamación administrativa. c) Con Decreto 683 de 7 de diciembre de 2010 (ff. 97 a 98), el alcalde de Valledupar en cumplimiento de la referida providencia homologó y niveló el cargo que ocupaba el actor dentro de la planta de personal de las instituciones educativas de tal municipio (no especificó la fecha desde cuando se realizaba). d) Mediante Decreto 122 de 2 de marzo de 2011 (ff. 87 a 88), el mandatario del ente territorial demandado reconoció el pago de salarios y prestaciones sociales retroactivas (con inclusión de las cesantías) «[…] por concepto de nivelación y homologación salarial» a favor del demandante, por la suma de $84.685.517, toda vez que contaba con disponibilidad presupuestal para efectuar el pago. e) Escrito de 28 de febrero de 2014 (f. 3), mediante el cual el accionante pidió del municipio de Valledupar la consignación de las diferencias de sus cesantías en Porvenir SA, causadas entre los años 2002 y 2009 con ocasión de la aludida homologación y el correspondiente pago de la sanción moratoria. f) Oficio de 19 de marzo de 2014 (ff. 8 a 9), a través del cual el ente territorial accionado negó la reclamación formulada, relacionada en la letra anterior, al considerar que el acto administrativo que ordenó la nivelación salarial «[…] nac[ió] a la vida jurídica de manera ilegal». g) Según constancia de 30 de octubre de 2014 de la secretaría de educación de Valledupar (f. 70) y las Resoluciones 690 de 2002, 1512 de 2003, 2005 de 2005, 1596 de 2009, 2054 de 13 de septiembre de 2010, 677 de 25 de marzo de 2011 y 1524 de 2013 (ff. 74 a 81), el actor recibió, para cada una de esas anualidades, «anticipos»[13] conforme al régimen de cesantías retroactivas. h) De conformidad con oficio de 27 de noviembre de 2012 de Porvenir SA, el municipio de Valledupar consignó montos por concepto de cesantías en la cuenta del demandante y él ha hecho retiros parciales (f. 2). i) De acuerdo con certificado de 30 de octubre de 2014 (f. 71), suscrito por el secretario de educación de Valledupar, las cesantías causadas a favor del accionante entre los años 2004 y 2013, fueron consignadas en el fondo Porvenir SA. j) Obra en el expediente escrito de acusación presentado por el fiscal quinto delegado ante los jueces penales del circuito de Valledupar contra el secretario del Juzgado Segundo Penal del Circuito con funciones de conocimiento y de la abogada que representó los intereses del actor en la acción de tutela que fue relacionada en precedencia, por los delitos de fraude procesal, falsedad ideológica y material en documento público, estafa y concierto para delinquir, en razón a los fallos de tutela falsos que le fueron comunicados al municipio de Valledupar, en los que se ordenaba la homologación de cargos y nivelación salarial de empleados que trabajan en su planta de personal (ff.134 a 157). k) El Juzgado Segundo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Valledupar, con oficio 1381 de 13 de octubre de 2015, comunicó al Tribunal de instancia «[…] que revisados de manera integral los libros índice y radicadores de tutelas de primera y segunda instancia, no se halló registro ni información alguna relacionada con el expediente de acción de tutela, […] adelantado, presuntamente, por Rafael Francisco Pinto, contra el municipio de Valledupar» (f. 257). l) A través de oficio de 26 de octubre de 2015 (f. 259), la fiscalía quinta delegada ante los jueces penales del circuito de Valledupar informó que en la investigación penal adelantada por la actuación ilícita del secretario del citado juzgado penal, se llevó a cabo un preacuerdo por los delitos que motivaron la acusación. De las pruebas relacionadas, se colige que el demandante (i) labora para la secretaría de educación de Valledupar desde el 11 de julio de 1994;
(ii) es beneficiario del régimen de cesantías retroactivas, conforme a la fecha de su vinculación, la certificación allegada al expediente y los actos administrativos[14] por medio de los cuales se han liquidado sus cesantías parciales; pero, además, el ente territorial accionado consignó a su favor cesantías anualizadas entre los años 2004 y 2013 en el fondo Porvenir SA;
(iii) fue nivelado salarialmente a través de Decreto 683 de 7 de diciembre de 2010, en cumplimiento de un fallo de tutela inexistente, según comunicación emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Valledupar en el que supuestamente había cursado la acción constitucional[15], aportada a este proceso;
(iv) recibió el pago del retroactivo, que incluyó el de las cesantías, en razón a la homologación de su cargo por el monto de $84.685.517[16]; y (v) el 28 de febrero de 2014 deprecó de la Administración la consignación de las diferencias surgidas en sus cesantías con ocasión de la nivelación salarial para las anualidades comprendidas del 2002 al 2009, en el fondo privado en el que se encuentra afiliado, junto con el pago de la sanción moratoria, lo cual le fue negado con oficio de 19 de marzo de 2014.
Visto lo anterior, en lo que concierne a la consignación de las diferencias de las cesantías de los años 2002 a 2009 en Porvenir SA, la Sala advierte que no es procedente acceder a ella, habida cuenta de que al actor le es aplicable el régimen retroactivo de cesantías, como informa el municipio de Valledupar en cada uno de los retiros parciales que autorizó para los años 2003, 2005, 2009, 2010, 2011 y 2013, por la suma total de $47.490.254, y el ente territorial con Decreto 122 de 2 de marzo de 2011, liquidó y ordenó el pago de las diferencias de las cesantías que se generaron por la nivelación salarial, que le fueron sufragadas de manera directa junto con los demás salarios y prestaciones sociales.
Ahora bien, aunque en forma simultánea la accionada consignó cesantías durante los períodos 2004 a 2013 en Porvenir SA, esta circunstancia no le genera derecho a que se le reconozcan los beneficios del régimen de cesantías retroactivas y el de las anualizadas, pues, por un lado, es contrario a la ley que se sufraguen dos veces valores que provienen de una misma prestación; y, por el otro, resulta reprochable que el yerro en el que ha incurrido la Administración, sea aprovechado por el accionante, que ha reclamado cesantías parciales tanto de su empleador como del fondo privado.
En lo atañedero al pago de la sanción moratoria, esta Corporación colige que al no haber diferencias que el municipio de Valledupar adeude y comoquiera que no existe prueba de que haya solicitado el cambio del régimen de cesantías retroactivas al de anualizadas, carece de sustento jurídico ordenar el cumplimiento del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues (i) esta norma solo está prevista para las cesantías que se consignan anualmente en los fondos privados; y (ii) en cualquier caso, su aplicación no es procedente para obtener el pago de diferencias originadas por reajustes salariales, como del que fue objeto el demandante, pues ello no implica que la prestación se hubiese pagado en forma inoportuna, como tampoco se enmarca dentro de los presupuestos que la norma regula.
Por otra parte, evidenciado, como quedó, que el accionante no ostenta los derechos invocados, estudio que en su sentir omitió el Tribunal de instancia, cabe anotar que la demanda tiene como fundamento el reconocimiento de la nivelación salarial realizado en virtud del Decreto 683 de 7 de diciembre de 2010, que si bien no ha sido revocado por la autoridad competente, perdió fuerza ejecutoria por encuadrarse en la causal prevista en el numeral 2 de los artículos 66 del Código Contencioso Administrativo[17] y 91 del CPACA.
Lo anterior, por cuanto la Administración cumplió un fallo de tutela revestido de aparente legalidad al haber sido tramitado por un juez de la República, sin embargo, con el discurrir del tiempo se logró constatar que en realidad la acción constitucional nunca existió, lo que conlleva colegir que los fundamentos de derecho que generaron aquel acto desaparecieron y, con ello, perdió su fuerza ejecutoria, sin perjuicio de la revocación de la que pueda ser objeto.
Respecto de este tema, esta Corporación en sentencia de 21 de abril de 2017[18], dispuso: En efecto, los actos de ejecución no llevan implícita la voluntad de la Administración, sino el reflejo del pronunciamiento judicial que requiere del concurso y actividad de la autoridad para llevarlo a la práctica, de modo que, lo verdaderamente importante para predicar la vigencia y validez de los derechos allí consagrados, es la existencia material de la sentencia que los amparó. De ahí que, si desaparece la sentencia que es la razón de ser del acto de ejecución, que justifica su permanencia en el ordenamiento jurídico y la producción de sus efectos, inexorablemente las obligaciones que fueron cubiertas en su virtud, carecen de causa lícita y deben entenderse extinguidas, ya que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, siendo viable y legítimo que la Administración intente por las vías que la ley le otorga la recuperación de lo pagado.
De igual modo, no puede desconocer la Sala que las actuaciones que originaron el acto de ejecución son producto de hechos delictivos, en detrimento del erario, que si bien no fueron cometidos por el actor, lo favorecieron, circunstancia que conoció su ahora representante, quien en esas condiciones decidió continuar con el trámite de este proceso, lo que hace pertinente el envío de las copias de las respectivas piezas procesales tanto a la Fiscalía General de la Nación como al Consejo Superior de la Judicatura, para lo de su competencia, ordenado por el Tribunal de instancia. Por último, en relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1º de diciembre de 2016[19], se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.
Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al predicarse tal proceder de la parte demandante, que decidió impulsar un proceso, incluso hasta la segunda instancia, cuando conocía claramente los puntos oscuros e ilícitos que rodearon el reconocimiento de la nivelación salarial, que sirve de base para las pretensiones de la demanda, se confirmará la condena en costas impuesta por el a quo.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda, por las razones indicadas en esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.° Confírmase la sentencia proferida el 5 de noviembre de 2015 por el Tribunal Administrativo del Cesar, que negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor señor Rafael Francisco Pinto contra el municipio de Valledupar, conforme a lo expuesto en la parte motiva. 2.° Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER |Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] No fue identificado con ningún número. [2] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [3] «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo». [4] «Por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantía y jubilación y se dictan otras». [5] «Sobre auxilio de cesantía». [6] «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones». [7] «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». [8] «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia». [9] Expediente 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. [10] «En sentencia C-448 de 1996, la Corte Constitucional consideró que esta sanción “busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora» [11] «Normas aplicadas para efecto de prescripción, entre otras en sentencias de 21 de noviembre de 2013, Consejera ponente Bertha Lucía Ramírez de Páez (E), radicación número: 08001-23-31-000-2011-00254-01(0800- 13) y de 17 de abril de 2013, Consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación número: 08001-23-31-000-2007-00210-01(2664-11)». [12] De la cual en pronunciamientos anteriores se ha apartado el suscrito ponente, porque dicha sanción tiene su causación cada día de no pago hasta cuando se consigne el valor del auxilio de cesantías, por lo que podría haber una prescripción parcial, si se reclama dentro de los 3 años siguientes a su cancelación. [13] El ente territorial con los citados actos administrativos autorizó la liquidación parcial de las cesantías del accionante, por una suma total de $47.490.254. [14] Resoluciones 690 de 2002, 1512 de 2003, 2005 de 2005, 1596 de 2009, 2054 de 13 de septiembre de 2010, 677 de 25 de marzo de 2011 y 1524 de 2013. [15] El Juez de ese despacho se enteró de la existencia de sentencias emitidas por su despacho y oficios de comunicación de estas dirigidas al municipio de Valledupar, en las cuales se impartían órdenes de nivelación salarial de procesos que nunca tramitó; por lo tanto, luego de reunir evidencia que incriminaba a su secretario y a la abogada que representó a todos los empleados que fueron beneficiados, como es el caso del actor, denunció el ilícito. [16] Suma reconocida mediante Decreto 122 de 2 de marzo de 2011, en la que se determinó que existía disponibilidad presupuestal para efectuar el pago. [17] Norma vigente al momento de la expedición del acto administrativo, que dispone: «[…] Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo pero perderán su fuerza ejecutoria en los siguientes casos: […] 2.
Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho». La misma causal fue recogida en el texto del nuevo código. [18] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 08001-23-31-000-2011-00361-01(2540-16). [19] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP).