Providencia — Consejo de Estado

HOMOLOGACIÓN AL NIVEL EJECUTIVO DE SUBOFICIALES Y AGENTES DE LA POLICÍA NACIONAL / DESMEJORA SALARIAL – Inoperancia / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD / PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD DE LA LEY Pese a que en el régimen salarial y prestacional del Nivel Ejecutivo no se contemplaron las primas de actividad y antigüedad, entre otras, lo cierto es que en dicho régimen se crearon otras primas y una asignación básica mensual muy superior a lo que se devengaba en el grado de suboficial.

En efecto, con la adopción e implementación de la carrera profesional en la Policía Nacional, a través de su Nivel Ejecutivo, no solo se pretendió profesionalizar al personal de suboficiales y agentes que venían al servicio de la institución sino también, como quedó visto, retribuir en mayor proporción las responsabilidades que asumieron cada uno de los miembros del nuevo Nivel frente a la misión constitucional y legal atribuida a la Policía Nacional.

En tal sentido, y contrario a lo afirmado por el accionante, su homologación al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en ningún caso le supuso una “discriminación o desmejora” en materia laboral dado que, según se expuso en precedencia, lo percibido en el referido Nivel Ejecutivo supera lo devengado por el personal de agentes que se regía por el Decreto 1213 de 1990.

En otras palabras, en vigencia de un nuevo régimen prestacional del Nivel Ejecutivo se superaron las condiciones salariales y prestacionales que el interesado ostentaba antes de homologarse voluntariamente. Conforme lo anterior, el demandante no puede pretender ser beneficiario de un régimen mixto integrado por la asignación salarial del Nivel Ejecutivo y los factores salariales y prestacionales del Decreto 1213 de 1990, al cual tenía derecho como agente, en la medida que se estaría contrariando el principio de inescindibilidad de la ley.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1212 DE 1990 / LEY 180 DE 1995 / DECRETO 1091 DE 1995 / DECRETO 1791 DE 2000 / DECRETO 4433 DE 2004 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., treinta (30) de octubre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 25000- 23-42-000-2015-03728-01(0900-17) Actor: JAIRO LUIS SANDOVAL ANGULO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- POLICÍA NACIONAL Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Asunto: Derechos salariales y prestacionales.

Homologación Nivel Ejecutivo La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 13 de octubre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B[1], que negó las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones El señor Jairo Luis Sandoval Angulo, a través de apoderada, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad del Oficio S-2013-0328/74 ADSAL- JEFAT-22 del 7 de febrero de 2013, expedido por la jefe del Área de Administración Salarial de la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional, que negó el reconocimiento y pago de primas, subsidios, bonificaciones, cesantías y demás prestaciones previstas en el Decreto 1213 de 1990, y la Resolución 04885 de 24 de noviembre de 2014, proferida por el director general de la Policía Nacional, que resuelve el recurso de apelación. A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a reconocer, liquidar y pagar al accionante sobre el sueldo básico devengado en servicio activo y desde la fecha de ingreso a la carrera del Nivel Ejecutivo las diferencias que resulten a favor de las siguientes prestaciones sociales: las primas, subsidio familiar, bonificación por buena conducta, recompensa quinquenal y cesantías retroactivas y demás haberes establecidos en el Decreto 1213 de 1990.

Pidió que se ordene a la entidad demandada reconocer e incluir en la hoja de servicios del actor las bases de liquidación o factores computables para la liquidación de las prestaciones unitarias y periódicas, liquidadas sobre el sueldo devengado. Requirió que las sumas adeudadas se actualicen de acuerdo con el IPC, se ordene el reconocimiento y pago de los intereses moratorios, se condene en costas a la parte accionada, y que el fallo se cumpla en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA.

Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes[2]: El señor Jairo Luis Sandoval ingresó el 8 de noviembre de 1991 a la Policía Nacional para adelantar el curso de agente, quedando incorporado en dicho escalafón el 14 de octubre de 1991. Con posterioridad, el 1 de abril de 1992 fue ascendido al grado de agente.

A través de la Resolución 3969 del 4 de mayo de 1994, fue homologado al Nivel Ejecutivo. El 25 de enero de 2013 el accionante solicitó al director general de la Policía Nacional el reconocimiento y pago de los factores salariales y prestacionales dejados de devengar debido a su homologación al Nivel Ejecutivo, entre ellos, la prima de antigüedad, prima de actividad, bonificación por buena conducta, subsidio familiar y las cesantías retroactivas, establecidas en el Decreto 1213 de 1990.

Mediante Oficio Oficio S-2013-0328/74 ADSAL-JEFAT-22 del 7 de febrero de 2013, la jefe del Área de Administración Salarial de la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional negó el reconocimiento y pago de las partidas solicitadas, decisión ante la cual interpuso recurso de apelación. A través de la Resolución 04885 del 24 de noviembre de 2014, el Director General de la Policía Nacional resolvió el recurso de apelación confirmando la decisión. 1.2.

Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 2, 4, 13, 53, 83, 84 y 220. Del Decreto 1213 de 1990, los artículos 30, 33, 46, 103 y 174. De la Ley 4 de 1992, los artículos 2 literal a) y 10. De la Ley 180 de 1995, el artículo 7, parágrafo único. Del Decreto 132 de 1995, el artículo 82. De la Ley 734 de 2002, el artículo 33.

Señaló que el acto acusado desconoció los fines del Estado Social de Derecho previstos en el artículo 2 de la Constitución Política, así como las Leyes 4 de 1992, 180 de 1995 y el Decreto 132 de 1995 al “desmejorar y discriminar” sus derechos prestacionales, por negarle el reconocimiento y pago de primas, subsidios y cesantías que venía devengando con anterioridad a su homologación al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.

Sostuvo que el Gobierno Nacional, en ejercicio de su potestad reglamentaria, no podía en ningún caso desconocer o exceder los objetivos y criterios previstos por el legislador en menoscabo de los derechos adquiridos de los servidores públicos[3]. 2. Contestación de la demanda La Nación- Ministerio de Defensa Nacional- Policía Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda[4].

Aseveró que el señor Jairo Luis Sandoval, de manera voluntaria, se incorporó al régimen del Nivel Ejecutivo y desde ese entonces se hizo acreedor de las disposiciones legales que regulan dicho régimen, de modo que los salarios y prestaciones sociales se le reconocieron de conformidad con lo establecido en los Decretos 1091 de 1995 y 4433 de 2004.

Indicó que, el demandante perteneció al régimen del Nivel Ejecutivo aproximadamente 17 años, sin expresar ninguna inconformidad por su situación prestacional y salarial. Afirmó que en el presente asunto no se desconoció el principio de confianza legítima, toda vez que desde el momento en que el actor se trasladó de régimen aceptó las condiciones laborales previstas en el estatuto profesional del Nivel Ejecutivo.

Propuso las excepciones que denominó: prescripción, caducidad de la acción y pago de lo no debido. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia del 13 de octubre de 2016, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente[5]: Precisó que, conforme se acreditó en el extracto de hoja de vida del actor, éste prestó sus servicios a la Policía Nacional por 22 años.

Explicó que aun cuando el régimen salarial y prestacional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional no dispuso en su totalidad las mismas partidas previstas para el grado de agentes, ello no implicó una desmejora frente al régimen del Nivel Ejecutivo, toda vez que, el Decreto 1091 de 1995 les reporta nuevos beneficios que compensan los que le fueron suprimidos y aumentan su salario básico de manera significativa.

Resaltó que el demandante no puede pretender que se le reconozcan las prestaciones previstas en el Decreto 1213 de 1990, con base en la asignación básica que devengaba en virtud del Decreto 1091 de 1995, pues ello contraría el principio de inescindibilidad normativa. Manifestó que no era posible acceder a la pretensión de reconocimiento y pago de cesantías retroactivas, en tanto el régimen del personal de oficiales y agentes previsto en el Decreto 1212 de 1993 se mantuvo, para el caso del accionante, solo hasta el momento en que se produjo la homologación al Nivel Ejecutivo, ya que a partir de ese entonces su situación laboral comenzó a regirse por el Decreto 1091 de 1995. 4.

Recurso de apelación El apoderado del accionante solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia[6]. Afirmó que el actor luego de haber ingresado al Nivel Ejecutivo se desmejoró su ingreso salarial y prestacional, incluso cuando le fue suprimido el subsidio familiar que está reconocido mediante acto administrativo y que le fue derogado sin su consentimiento.

Indicó que con ocasión de la homologación se le dejaron de pagar la prima de actividad, la prima de antigüedad y la prima de especialista; el porcentaje del reconocimiento del subsidio familiar disminuyó; y la liquidación de las cesantías cambió del régimen retroactivo al anualizado. Resaltó que en el caso concreto no se viola el principio de inescindibilidad de las normas laborales, toda vez que no se pretende paralelamente los salarios y prestaciones que le corresponden al actor en su régimen previo. 5.

Alegatos de conclusión La parte demandante insistió que al incorporarse al Nivel Ejecutivo se desmejoraron sus condiciones salariales y prestacionales, toda vez que no se le pagaron las primas, subsidios, bonificaciones y cesantías, a las que según afirma tenía derecho, vulnerándose con ello lo dispuesto en el Decreto 1213 de 1990[7]. La parte demandada afirmó que el acto administrativo censurado se ajusta al principio de legalidad, por lo que solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia[8].

El Ministerio Público no se pronunció. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2. Problema Jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda.

Para el efecto se analizará si el señor Jairo Luis Sandoval, en su condición de miembro homologado del Nivel Ejecutivo de la Policía desde el 1 de junio de 1994, tiene derecho al reconocimiento y pago de las partidas computables previstas en el Decreto 1213 de 1990, al haberse desempeñado como agente de la Policía Nacional. Con el fin de resolver el problema jurídico planeado la Sala abordará los siguientes temas: 2.1.

Del régimen salarial y prestacional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional; 2.2. Hechos probados; y 2.3. Caso concreto. 2.1. Del régimen salarial y prestacional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional[9]. A través de la Ley 62 de 1993 el Congreso de la República, además de expedir disposiciones sobre la Policía Nacional, le concedió al presidente de la república facultades extraordinarias para modificar las normas de carrera del personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional; estructurar el régimen prestacional para viudas, huérfanos e incapacitados y modificar los reglamentos de disciplina, evaluación y clasificación del personal de la Policía Nacional.

En desarrollo de las referidas facultades extraordinarias, el Gobierno Nacional expidió los Decretos 41 de 1994 “por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones” y 262 de 1994 “por el cual se modifica las normas de carrera del personal de Agentes de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones”.

Empero, debe precisarse que el Decreto 41 de 1994 fue declarado parcialmente inexequible por la Corte Constitucional, a través de la sentencia C-417 de 1994, argumentado que “el Presidente de la República, al tenor de la ley de investidura [Ley 62 de 1993], no estaba autorizado para crear una tercera categoría dentro del personal uniformado de la Policía Nacional, denominada "Nivel Ejecutivo", tal como se hizo, pues el legislador ordinario decidió conservar las mismas tres categorías que tradicionalmente se conocen en esa Institución, a saber: la de oficiales, la de suboficiales y la de agentes”.

Teniendo en cuenta lo anterior, el legislador a través de la Ley 180 de 1995, modificó el artículo 6 de la Ley 62 de 1993, al contemplar por primera vez, y de manera expresa, el Nivel Ejecutivo como parte de la estructura de la Policía Nacional. En ese mismo sentido, debe decirse que el artículo 7 de la referida Ley 180 de 1995, le confirió facultades extraordinarias al presidente de la república para desarrollar los distintos aspectos que comprenden la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, entre ellos, “las asignaciones salariales, primas, prestaciones sociales”.

Para mayor ilustración se transcribe el citado artículo 7 de la Ley 180 de 1995: “ARTÍCULO 7o. De conformidad con el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política de Colombia, revístese al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, hasta por el término de noventa (90) días, contados a partir de la promulgación de la presente Ley, para los siguientes efectos: 1.

Desarrollar en la Policía Nacional la Carrera Profesional del Nivel Ejecutivo a que se refiere el artículo 1o. de la presente Ley, a la cual podrán vincularse Suboficiales, Agentes, personal no uniformado y de incorporación directa. Esta nueva carrera comprenderá los siguientes aspectos: a) Disposiciones preliminares; b) Jerarquía, clasificación y escalafón; c) Administración de personal: - Selección e ingreso - Formación - Grados, ascenso y proyección de la carrera - Asignaciones salariales, primas y prestaciones sociales - Sistemas de evaluación - Destinaciones, traslados, comisiones, licencias y encargos - Suspensión, retiro, separación, reincorporación - Reservas - Disposiciones varias - Normas de transición (…)”.

Cabe destacar que el legislador, en el parágrafo del artículo 7 ibídem, dispuso una salvaguarda a favor del personal de suboficiales y agentes de la Policía Nacional que decidieran integrar el Nivel Ejecutivo de dicha institución; al señalar que en ningún caso su situación podría ser objeto de discriminación o desmejora. Siguiendo con el recuento normativo anunciado, el 13 de enero de 1995 el presidente de la república, en ejercicio de las facultades conferidas por la Ley 180 de 1995, expidió el Decreto 132 de ese mismo año, “Por el cual se desarrolla la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional”.

En dicha oportunidad, el presidente de la república dispuso que: i) el personal de suboficiales y agentes que se encontraba en servicio activo, a la fecha de promulgación de ese Decreto, podía solicitar su ingreso al Nivel Ejecutivo previo el cumplimiento de la totalidad de los requisitos exigidos (arts. 12[10] y 13[11] ); ii) el personal que ingresara al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional debía someterse al régimen salarial y prestacional determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dictara el Gobierno Nacional (art. 15[12]); y, iii) que el ingreso al Nivel Ejecutivo, bajo ninguna circunstancia podía discriminar y/o desmejorar las circunstancias de quienes ya venían vinculados a la Policía Nacional (art. 82[13]).

Con posterioridad, el presidente de la república, a través del Decreto 1091 de 1995[14], expidió[15] el régimen de asignaciones y prestaciones del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional contemplando como partidas computables para efectos del cálculo de la asignación de retiro: el sueldo básico; la prima de retorno a la experiencia; el subsidio de alimentación; la duodécima parte de la prima de navidad; la duodécima parte de la prima de servicio; la duodécima parte de la prima de vacaciones y la bonificación por compensación[16].

Así mismo estableció expresamente que ninguna de las primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas en los Decretos 1212 y 1213 de 1990 podrán ser computables para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensionados, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales, a excepción de las específicamente señaladas en la norma.

Por otro lado, el Gobierno Nacional mediante el Decreto 1791 de 2000 “Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional” dispuso en los artículos 9 y 10, que los suboficiales y agentes de la Policía Nacional i) podían ingresar a la escala jerárquica del Nivel Ejecutivo y ii) que, en todo caso, el referido personal estaría sometido al régimen salarial y prestacional establecido para el citado nivel.

A su vez, en el Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, el Gobierno Nacional fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. Señaló que el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, que haya ingresado al escalafón del referido nivel a partir de la vigencia del referido decreto, tendría derecho al reconocimiento de una asignación de retiro[17] después de 20 años de servicio, cuando la desvinculación se produzca por “llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno” o con 25 años de servicio siempre que el retiro se verifique por solicitud propia o en forma absoluta[18].

En relación con el cálculo del monto de la asignación de retiro, el artículo 23.2 del Decreto 4433 de 2004 estableció que debían tenerse en cuenta, como partidas computables: “el sueldo básico; la prima de retorno a la experiencia; el subsidio de alimentación; la duodécima parte de la prima de servicio; la duodécima parte de la prima de vacaciones y la duodécima parte de la prima de navidad devengada, liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro”.

Y en el parágrafo dispuso: “En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de la asignación de retiro, las pensiones, y las sustituciones pensionales”. La Sala no pasa por alto que los artículos 7 de la Ley 180 de 1995, 82 del Decreto 132 de 1995 y, a su turno, la Ley 923 de 2004 establecieron, cada una en su ámbito, una protección a favor del personal de suboficiales y agentes de la Policía Nacional que decidieron voluntariamente ingresar, a través de homologación, al Nivel Ejecutivo de dicha institución. En efecto, las referidas normas prohibieron la discriminación y/o desmejora de las condiciones que venían disfrutando los referidos suboficiales y agentes antes de hacer parte del Nivel Ejecutivo, esto con el fin de evitar la afectación o variación de sus condiciones laborales.

La anterior protección, debe decir la Sala, se hizo patente a través de la sentencia de 12 de abril de 2012 proferida por esta misma Sección mediante la cual se declaró la nulidad del parágrafo segundo del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 en cuanto incrementaba los requisitos, referido concretamente al tiempo de servicio, para que el personal del Nivel Ejecutivo que venía vinculado a la Policía Nacional, con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida norma obtuviera el reconocimiento de una asignación de retiro.

Igualmente, en sentencia del 3 de septiembre de 2018 se declaró la nulidad del artículo 2 del Decreto 1858 de 2012, por exceso de la potestad reglamentaria pues el Gobierno Nacional aumentó los requisitos para acceder a la asignación de retiro para los integrantes del Nivel Ejecutivo, en desconocimiento de lo ordenado por la Ley marco 923 de 2004[19].

Así las cosas, queda claro que quienes pertenecían al Nivel de agentes y suboficiales de la Policía Nacional tenían la posibilidad de acceder, voluntariamente, a la carrera del Nivel Ejecutivo; y, que quienes así lo hicieran debían someterse al régimen salarial y prestacional que estableciera el Gobierno Nacional, sin que pudieran ser desmejorados o discriminados en su situación laboral.

Protección que constituye un desarrollo del principio convencional de la progresividad dispuesto en el artículo 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que impide desmejorar las condiciones laborales de los miembros homologados del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. 2.2.

Hechos probados Situación laboral del actor Conforme se observa en el extracto de la hoja de vida del señor Jairo Luis Sandoval, que obra en el expediente, se desempeñó como Agente Alumno del 14 de octubre de 1991 al 31 de marzo de 1992, cuando fue ascendido al grado de agente de la Policía Nacional, grado que ostentó desde el 1 abril de 1992 hasta el 31 de mayo de 1992[20].

Mediante la Resolución 3969 de 4 de mayo de 1994 fue incorporado al Nivel Ejecutivo, desempeñándose desde el 1 de junio de 1994 hasta el 23 de julio de 2012, fecha en que se retiró del servicio[21]. Actuación administrativa El 25 de enero de 2013, el actor solicitó al director general de la Policía Nacional[22]: “Que se reconozcan y paguen o compensen al señor JAIRO LUIS SANDOVAL ANGULO, las primas (de actividad y de antigüedad, subsidios familiar por su esposa e hijos), bonificaciones (por buena conducta, recompensa quinquenal), Cesantías y demás prestaciones laborales a que tenga derecho, liquidadas sobre el sueldo básico que devenga en servicio activo; con base en el Decreto 1213 de 1990 (que regulaba su situación laboral antes del ingreso a la carrera del nivel ejecutivo), teniendo en cuenta, además, que al momento del ingreso de mi mandante al Nivel Ejecutivo, el estatuto o régimen prestacional vigente para entonces era el Decreto 1213 de 1.990, respecto del cual no puede existir desmejora alguna en la situación de quienes para ese momento estaban en servicio activo en la Policía Nacional”.

Actos acusados En Oficio S-2013-0328/74 ADSAL-JEFAT-22 del 7 de febrero de 2013, la jefe del Área de Administración Salarial de la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional negó el reconocimiento y pago de primas, subsidios, cesantías y demás prestaciones pretendidas por el accionante, aclarando que cuando ingresó al Nivel Ejecutivo, de manera voluntaria, renunció a la aplicación del Decreto 1213 de 1990[23].

En Resolución 04885 del 24 de noviembre de 2014, el Director General de la Policía Nacional resolvió el recurso de apelación confirmando la decisión. 2.3. Caso concreto En el presente asunto el señor Jairo Luis Sandoval en su calidad de incorporado al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional solicita la nulidad de los actos administrativos que le negaron el reconocimiento y pago de los factores salariales y derechos prestacionales que venía percibiendo como agente antes de la referida homologación al citado nivel en el año 1994, cuando su situación estaba regida por el Decreto 1213 de 1990.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, al considerar que la homologación del actor al Nivel Ejecutivo, no desmejoró sus ingresos. La parte accionante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, insistiendo en que tenía derecho a que se le reconocieran y pagaran las prestaciones sociales previstas en el Decreto 1213 de 1990, entre otras, el subsidio familiar y las cesantías.

La Sala encuentra que, conforme con las pruebas allegadas al expediente, el señor Jairo Luis Sandoval prestó sus servicios para la Policía Nacional, primero como agente alumno y agente del 14 de octubre de 1991 al 31 de mayo de 1994; y fue incorporado en el Nivel Ejecutivo, el 1 de junio de 1994 hasta el 23 de julio de 2012 cuando se produjo el retiro de la institución[24].

El accionante sostiene que el régimen prestacional del cual gozaba como agente de la Policía Nacional, contenido en el Decreto 1213 de 1990, establecía un mayor número de prestaciones sociales que el previsto para el Nivel Ejecutivo en el Decreto 1091 de 1995; razón por la cual, a su juicio, su incorporación al referido Nivel le trajo como consecuencia una desmejora en su ingreso mensual.

No obstante, se resalta que esta Corporación[25], en casos con identidad de supuesto fácticos y jurídicos al que hoy ocupa su atención, ha sostenido que el hecho de que el régimen prestacional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional no reproduzca con exactitud el previsto, en otrora, para el personal de agentes de esa institución no supone per se una discriminación o desmejora en materia prestacional para los miembros del referido Nivel.

Del anterior panorama se advierte que en el régimen salarial y prestacional del Nivel Ejecutivo no se contemplaron las primas de actividad y antigüedad, sin embargo, se crearon nuevas primas como la prima del nivel ejecutivo y la prima de retorno a la experiencia. Resulta importante destacar que ésta Corporación[27] declaró la nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, al considerar, entre otras razones, que el Gobierno Nacional no podía variar ni modificar el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública por tratarse de una materia reservada a la ley, y de otra parte por existir una clara protección especial para quienes se habían acogido a la carrera del nivel ejecutivo, razón por la cual, para efectos de la asignación de retiro, se extendió la aplicación del Decreto 1213 de 1990 al personal del Nivel Ejecutivo.

En dicho pronunciamiento, indicó la Corporación, que al regular nuevas disposiciones en materia prestacional, sin prever una transición, se desconocieron unos postulados constitucionales (arts. 13, 48 y 53) y legales (art. 7 parágrafo de la Ley 180 de 1995), que amparan y protegen de manera especial los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales que de no tenerse en cuenta violarían el principio de la buena fe y de la confianza legítima.

(…) De este modo, queda claro que en desarrollo de las facultades constitucionales y legales que tiene el Congreso de la República y el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, no es posible, en virtud del principio de progresividad, y la protección de los derechos adquiridos, discriminar ni desmejorar las condiciones salariales y prestacionales de los servidores públicos”[28].

Cabe precisar en cuanto a la prima de actividad que, si bien no fue prevista en el Decreto 1091 de 1995, esta normativa creó en el artículo 7 la prima del Nivel Ejecutivo que corresponde al 20% de la asignación básica mensual. La prima de antigüedad también desapareció, pero a la par se estableció la prima de retorno a la experiencia en el artículo 8 ídem.

El subsidio familiar en el Decreto 1091 de 1995 en los artículos 15 y siguientes continúa reconociéndose para los hijos legítimos, extramatrimoniales, adoptivos e hijastros, hermanos huérfanos y padres mayores de 60 años, pero excluyó al cónyuge. Igualmente, el Decreto 1091 de 1995 reguló la prima de alojamiento en el exterior (art. 9), la prima de instalación (art. 10), el subsidio de alimentación (art. 12), la prima de vacaciones (art. 11), la prima de servicios (art. 4), la prima de navidad (art. 5) y la prima de carabinero (art. 6).

En cuanto al auxilio de cesantías se tiene que está regulado en el artículo 50 del Decreto 1091 de 1995, señalando que se liquida anualmente cada 31 de diciembre y corresponde a un mes de salario por cada año de servicio, por tanto se desmontó el sistema de liquidación retroactiva de las cesantías; sin embargo, esto “no significa que se le desconozcan sus derechos, pues en realidad nunca le dejaron de cancelar las cesantías en los términos legales que regulan su situación laboral como miembro del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional”[29].

En este orden de ideas, se determina que en conjunto las partidas computables previstas para el régimen prestacional de los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, previsto en el Decreto 1091 de 1995, constituyen un monto superior a lo percibido por el personal de agentes de la Policía Nacional en el Decreto 1213 de 1990. Entonces, pese a que en el régimen salarial y prestacional del Nivel Ejecutivo no se contemplaron las primas de actividad y antigüedad, entre otras, lo cierto es que en dicho régimen se crearon otras primas y una asignación básica mensual muy superior a lo que se devengaba en el grado de suboficial.

Para finalizar, sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite de esta instancia no se observa su causación, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida en esta instancia. III.

DECISIÓN Hechas estas consideraciones, la Sala desestima el recurso de apelación presentado por la parte actora y, por ende, confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia de 13 de octubre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. - RECONOCER personería jurídica al abogado Oscar Daniel Hernández Murcia para actuar como apoderado de la parte demandada, en los términos y para los efectos del poder visible a folio 260 del expediente. TERCERO.- Sin condena en costas en esta instancia CUARTO.- DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] La demanda fue admitida (10 de diciembre de 2015, fols. 38-39) y tramitada por el Magistrado Luis Gilberto Ortegon Ortegon, quien hizo sala con los Doctores José Rodrigo Romero Romero y Samuel José Ramírez Poveda (fols. 2013-220). [2] Folios 140 a 163. [3] Folios 24 a 31. [4] Folios 88 a 98. [5] Folios 213 a 220. [6] Folios 231 a 240. [7] Folios 271 a 273. [8] Folios 255 a 270. [9] El análisis que continuación efectúa la Sala se contrae a las distintas partidas computables que deben tenerse en cuenta al momento de establecer el monto de las asignaciones de retiro reconocidas a los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. [10] “ARTÍCULO

12. INGRESO DE SUBOFICIALES AL NIVEL EJECUTIVO. Podrán ingresar a la escala jerárquica del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, los suboficiales en servicio activo que lo soliciten (…).”. [11] “ARTÍCULO

13. INGRESO DE AGENTES AL NIVEL EJECUTIVO. Podrán ingresar al primer grado del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, los agentes en servicio activo (…).”. [12] “ARTÍCULO

15. RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DEL PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO. El personal que ingrese al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, se someterá al régimen salarial y prestacional determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dicte el Gobierno Nacional.”. [13] “ARTÍCULO

82. INGRESO AL NIVEL EJECUTIVO. El ingreso al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional no podrá discriminar, ni desmejorar, en ningún aspecto la situación de quienes están al servicio de la Policía Nacional.”. [14] “ARTÍCULO

49. BASES DE LIQUIDACIÓN. A partir de la vigencia del presente decreto, al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que sea retirado del servicio activo, se le liquidará las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas. a) Sueldo básico; b) Prima de retorno a la experiencia; c) Subsidio de Alimentación; d) Una duodécima parte (1/12) de la prima de navidad; e) Una duodécima parte (1/12) de la prima de servicio; f) Una duodécima parte (1/12) de la prima de vacaciones; - Bonificación por compensación <Partida adicionada por el artículo 1 de la Ley 420 de 1998.

PARÁGRAFO. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas en los decretos 1212 y 1213 de 1990 y en el presente decreto, serán computables para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensionados, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales.”. [15] En desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4ª de 1992. [16] La Sala no pasa por alto que esta Corporación, a través de la sentencia de 14 de febrero de 2007.

Rad. 1240-2004, declaró la nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, en lo que se refería al tiempo exigido a los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional para efectos del reconocimiento de una asignación de retiro. Así se expresó en la referida providencia: “El Gobierno Nacional no podía variar ni modificar el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública en tanto - se repite - era una materia que se hallaba reservada a la ley y, de otra parte, existía una clara protección especial para quienes se habían acogido a la carrera del nivel ejecutivo.”. [17] “ARTICULO 25.

Asignación de retiro para el personal de la Policía Nacional. Los Oficiales y el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que ingresen al escalafón a partir de la fecha de entrada en vigencia del presente decreto y que sean retirados del servicio activo después de veinte (20) años, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro, así: 25.1 El setenta por ciento (70%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 23 del presente decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio. 25.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los veinte (20) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%). 25.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se adicionará en un dos por ciento (2%) por cada año, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.”. [18] Debe precisarse, que esta Corporación a través de la sentencia de 12 de abril de 2012.

Rad. 1074-2077, declaró la nulidad del parágrafo segundo del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, al considerar que dicha norma “(…) Excedió lo dispuesto por la Ley marco e invadió competencias legislativas, pues modificó lo referente al tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo que a la fecha de entrada en vigencia de la norma se encontraba en servicio activo al no establecer un régimen de transición que respetara sus expectativas legítimas.

En efecto, estableció como tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro por solicitud propia en 25 años, tiempo que excede al contemplado en el régimen anterior para suboficiales en 5 años.”. [19] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. César Palomino Cortés, sentencia del 3 de septiembre de 2018, proceso con radicado 11001- 03-25-000-2013-00543-00 (1060-2013 y acumulados) [20] Folio 15. [21] Folio 15. [22] Folios 3 - 4. [23] Folio 16. [24] Folio 15. [25] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 26 de enero de 2017, expediente radicado 25000-23-42- 000-2013-07009-01(3696-2014), M.P. César Palomino Cortés; sentencia de 2 de febrero de 2017, expediente radicado 25000-23-42-000-2013-02266-01 (3929- 2014), M.P. César Palomino Cortés; sentencia de 24 de agosto de 2018, expediente radicado 25000-23-42-000-2014-00471-01(3551-17), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; sentencia de 6 de diciembre de 2018, expediente radicado 25000-23-42-000-2013-02750-01(2579-17), M.P. William Hernández Gómez; sentencia de 20 de septiembre de 2018, expediente radicado 25000-23- 42-000-2013-06102-01(3283-16).

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter; sentencia de 27 de septiembre de 2018, expediente radicado 44001-23-33-000-2014-00050- 01(0789-16), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter; sentencia de 17 de octubre de 2018, expediente radicado 17001-23-33-000-2015-00026-01(4864-17). M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas; sentencia de 11 de abril de 2019, expediente radicado 05001-23-33-000-2013-01472-01(2516-2017) M.P. César Palomino Cortés; sentencia de 25 de abril de 2019, expediente radicado 25000-23-42-000-2014-02067-01(4404-2017), M.P. César Palomino Cortés. [26] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, proceso con radicado 25000-23-42-000-2012-00486-01 (3098-13) [27] Sentencia de 14 de febrero de 2007.

Sección Segunda, Subsección A. C.P. Alberto Arango Mantilla, Radicado interno 1240-04. [28] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 27 de noviembre de 2014, radicación número: 25000-23-42-000-2012-00486-01(3098- 13). Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve. [29] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, proceso con radicado 63001-23-33-000-2013-00121-01 (0387-15).