REAJUSTE DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE MIEMBRO DEL NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICÍA NACIONAL CON LAS PARTIDAS DE LOS SUBOFICIALES – Improcedencia / PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD Con la adopción e implementación de la carrera profesional en la Policía Nacional, a través de su Nivel Ejecutivo, no solo se pretendió profesionalizar al personal de suboficiales y agentes que venían al servicio de la institución sino también, como quedó visto, retribuir en mayor proporción las responsabilidades que asumieron cada uno de los miembros del nuevo Nivel frente a la misión constitucional y legal atribuida a la Policía Nacional.
En tal sentido, y contrario a lo afirmado por el accionante, su homologación al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, en ningún caso le supuso una “discriminación o desmejora” en materia laboral dado que, según se expuso en precedencia, lo percibido en el referido Nivel Ejecutivo supera lo devengado por el personal de suboficiales que se regía por el Decreto 1212 de 1990.
En otras palabras, en vigencia de un nuevo régimen prestacional del Nivel Ejecutivo se superaron las condiciones salariales y prestacionales que el interesado ostentaba antes de homologarse a aquél voluntariamente. Conforme con lo anterior, el demandante no puede pretender que se reliquide su asignación de retiro beneficiándose de un régimen mixto integrado por la asignación salarial del Nivel Ejecutivo y los factores salariales y prestacionales del Decreto 1212 de 1990, al cual tenía derecho como suboficial, en la medida en que se estaría contrariando el principio de inescindibilidad de la ley.
FUENTE FORMAL: LEY 180 DE 1995 / DECRETO 1091 DE 1995 / DECRETO 1791 DE 2000 / DECRETO 44433 DE 2004 / DECRETO 1091 DE 1995 – ARTÍCULO 50 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., treinta (30) de octubre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 25000-23-42-000-2013-04582-01(1667-14) Actor: HERNÁN DARÍO BECERRA CAYCEDO Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL – CASUR Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho- Ley 1437 de 2011 Tema: Reajuste asignación de retiro – Homologación nivel ejecutivo ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 11 de febrero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, que denegó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones El señor Hernán Darío Becerra Caycedo, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad del siguiente acto: - Oficio Nº 580/GAG-SDP de 9 de febrero de 2012, mediante el cual la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR, negó la reliquidación de la asignación de retiro del actor, con la inclusión de algunos factores salariales (subsidio familiar, primas de actividad, antigüedad y bonificación por buena conducta), que percibía de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 1212 de 1990, cuando se desempeñaba como suboficial de la institución, previo al momento en que se homologara en el nivel ejecutivo.
Requirió que, al estudiar la legalidad de dicho acto administrativo, se aplique la excepción de inconstitucionalidad de los artículos 49 del Decreto 1091 de 1995 y 23 numeral 2 del Decreto 4433 de 2004, por ser manifiestamente contrario a la Constitución, la Ley 4ª de 1992, Ley 180 de 1995 y el Decreto Ley 132 de 1995. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que ordene a la parte demandada reliquidar su asignación de retiro incluyendo como partidas computables el subsidio familiar, las primas de actividad, antigüedad y la bonificación por buena conducta, en los porcentajes correspondientes, que venía percibiendo conforme al Decreto 1212 de 1990 y que se dejaron de pagar desde el momento que fue homologado al nivel ejecutivo, pero con el sueldo que recibía al tiempo del retiro.
Pidió que se condene a la demandada a pagar las sumas reconocidas debidamente indexadas, en los términos de los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011. Solicitó que se dé cumplimiento al fallo dentro del término establecido en el artículo 192 del CPACA, y que se condene en costas y agencias a la entidad accionada. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes[1]: El señor Hernán Darío Becerra Caycedo ingresó el 13 de enero de 1986 a la Policía Nacional para adelantar el curso de agente, quedando incorporado en dicho escalafón mediante Resolución N° 3641 de 10 de julio de 1986.
Con posterioridad, fue ascendido al grado de sargento segundo (suboficial) a través de Resolución N° 4094 de 1 de junio de 1993. La Policía Nacional mediante Resolución N° 4090 de 13 de mayo de 1994, con fundamento en el Decreto Ley 41 de 10 de enero de 1994, homologó al demandante a la carrera profesional del Nivel Ejecutivo en el grado de Intendente de cuerpo de vigilancia, llegando a ocupar con posterioridad el grado de Subcomisario.
La Policía Nacional mediante Resolución Nº 02308 de 5 de julio de 2011, retiró del servicio activo al señor Hernán Darío Becerra Caycedo por solicitud propia. La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, a través de Resolución Nº 006796 de 21 de septiembre de 2011, reconoció y ordenó el pago de una asignación mensual de retiro a favor del señor Hernán Darío Becerra Caycedo, en cuantía equivalente al 87% del sueldo básico de actividad para el grado (subcomisario) y las partidas legalmente computables.
El 3 de noviembre de 2011 el accionante le solicitó al Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, la reliquidación de su asignación de retiro con la inclusión de los factores salariales y prestacionales devengados durante el tiempo en que permaneció como suboficial de la institución conforme el Decreto 1212 de 1990, previo a su ingreso al nivel ejecutivo, esto es: la prima de actividad, la prima de antigüedad, bonificación por buena conducta y subsidio familiar.
La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, mediante Oficio Nº 580/GAG-SDP de 9 de febrero de 2012, el Director General (E) de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional negó el reconocimiento, liquidación y pago de las prestaciones solicitadas por el demandante. 1.2. Normas violadas y concepto de violación La parte actora señaló las siguientes disposiciones: De la Constitución Política, los artículos 2, 4, 6, 13, 29, 48, 53, 83, 84, 121 y 220.
De la Ley 4 de 1992, los artículos 1 literal d), 2 literal a), 10. De la Ley 180 de 1995 parágrafo artículo 7° Del Decreto 132 de 1995, el artículo 82. De la Ley 734 de 2002, el artículo 33, numerales 9 y 10 De la Ley 923 de 2004, el artículo 2 numeral 2.1. El Decreto 1212 de 1990 artículos 68, 71, 82 y 140 Del Decreto 4433 de 2004, los artículos 2 y 23.
Del Decreto 2863 de 2007, los artículos 2 y 4. Indicó que el acto administrativo demandado desconoció la constitución y las normas legales en las que debían fundarse (enunciadas anteriormente), por cuanto desarrollaron una interpretación equivocada de la normativa que regulan el régimen salarial y prestacional del personal homologado al nivel ejecutivo de la Policía Nacional.
Adujo que el constituyente de 1991 le confirió al legislador la competencia privativa para expedir una norma marco que fijara los objetivos y criterios que se debían tener en cuenta para establecer el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, incluidos los miembros de la Fuerza Pública. Sostuvo que, si bien el Gobierno Nacional en ejercicio de la potestad reglamentaria, puede fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, también en cierto que no podía en ningún caso desconocer o exceder los objetivos y criterios previstos por el legislador en menoscabo de los derechos adquiridos de los servidores públicos, dado los principios constitucionales de buena fe y confianza legítima.
Expresó que las normas legales que crearon y desarrollaron la carrera profesional del nivel ejecutivo en la Policía Nacional, establecieron que no se podía discriminar, ni desmejorar, en ningún aspecto, la situación del personal de la Policía Nacional que haya ingresado al Nivel Ejecutivo de la institución, respecto de la aplicación de los beneficios contenidos en el Decreto 1212, 1213 y 1214 de 1990, lo que permite inferir una protección especial para sus destinatarios.
Señaló que el acto acusado desconoció los fines del Estado Social de Derecho previstos en el artículo 2 de la Constitución Política, así como las Leyes 4 de 1992, 180 de 1995 y el Decreto 132 de 1995 al “desmejorar y discriminar” sus derechos prestacionales, por negarle el reconocimiento y pago de primas, subsidios y bonificaciones que venía devengando con anterioridad a su homologación al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.
Manifestó que la actuación de la administración desconoció la garantía por el respeto de los derechos adquiridos del actor, prevista en el numeral 2.1 del artículo 2º de la Ley 923 de 2004, según el cual “se conservaran todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a disposiciones, anteriores a la fecha de entrada de las normas que se expidan en desarrollo de las misma”.
Afirmó que la entidad demandada no podía definir el reconocimiento y pago de su asignación de retiro dando aplicación a lo previsto en los Decretos 1091 de 1995 y 4433 de 2004, porque dichas normas vulneran el artículo 53 de la Constitución, al no tener en cuenta los principios mínimos fundamentales, como la irrenunciabilidad, la favorabilidad y la primacía de la realidad sobre las formas.
Expuso que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, de manera unilateral, inconstitucional e ilegal, suprimió los derechos prestacionales que venía recibiendo el actor con base en el Decreto 1212 de 1990, ocasionando que no se le incluyeran factores devengados en la liquidación de su asignación de retiro, lo cual denota una nulidad del acto administrativo demandado. 2.
Contestación de la demanda La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente[2]: Señaló que la asignación de retiro del demandante se reconoció y liquidó con los haberes y partidas pertinentes registradas en su hoja de servicios certificadas por la Policía Nacional y las normas vigentes y aplicables al momento del retiro del actor, esto es el Decreto 4433 de 2004 y el Decreto 1091 de 1995, por lo que consideró que la prestación del actor se encuentra ajustada a Derecho.
Explicó que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 23 numeral 2 y 49 de los Decretos 4433 de 2004 y 1091 de 1995, respectivamente, las partidas computables para determinar la asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional son: i) sueldo básico; ii) prima de retorno a la experiencia; iii) subsidio de alimentación; iv) duodécima parte de la prima de navidad; v) duodécima parte de la prima de servicios y; vi) duodécima parte de la prima de vacaciones, sin incluir otras primas, subsidios, auxilios y compensaciones establecidas en los Decretos 1212 y 1213 de 1990.
Sostuvo que las pretensiones del actor, dirigidas a incluir factores y porcentajes distintos a los establecidos en el Decreto 4433 de 2004, desconocen el principio de inescindibilidad de las normas laborales especiales. Por otro lado, propuso las excepciones de: i) inexistencia del derecho; ii) incorrecta interpretación del principio de oscilación; iii) indebida escogencia de la acción; iv) falta de fundamento jurídico para las pretensiones y; v) falta de integración del litisconsorcio necesario[3]. 3.
La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, mediante sentencia del 11 de febrero de 2014 i) declaró probadas las excepciones de mérito propuestas por la entidad demandada y; ii) denegó las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente[4]: Señaló que según la jurisprudencia del Consejo de Estado, el régimen salarial y prestacional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional respecto de los oficiales y agentes del servicio activo que se homologaron, no se puede analizar aisladamente factor por factor, pues eso equivaldría a la creación de un tercer régimen compuesto por los elementos más favorables de cada uno de ellos, por lo que es necesario examinar en forma integral el asunto, atendiendo a los principios de inescindibilidad y favorabilidad.
Sostuvo que para el Consejo de Estado: “es evidente que en el régimen salarial y prestacional del nivel ejecutivo no se contemplaron las primas de actividad y antigüedad entre otras, sin embargo se crearon unas nuevas primas y se estipuló un asignación básica mensual muy superior en relación con el grado de la gente, por lo que en consecuencia, en principio lo que se advierte es que en la vigencia de un nuevo régimen se superaron las condiciones salariales y prestacionales” [5], las mismas que habían sido establecidas para el personal de agentes y suboficiales lo cual quiere decir que “el Ejecutivo no lesionó el mandato de no regresividad pues mirado en su conjunto se insiste el régimen del Decreto N° 1091 de 1995, le reporta mayores beneficios”[6].
Manifestó que el demandante, al optar voluntariamente o homologarse al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, quedó sometido en su integridad al régimen salarial y prestacional establecido para ese escalafón, el cual, en todo caso, es más beneficioso que el establecido para personal de suboficiales, de modo que no tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones solicitadas en la demanda.
Además, porque el reconocimiento de la asignación de retiro con el nivel Ejecutivo de la Policía Nacional está regulado en los Decretos 4433 de 2004 y 1858 del 2012, según corresponde para cada uno de estos grados. Adujo que al actor no se le han desconocido derechos adquiridos, ni situaciones jurídicas consolidadas, puesto que su situación salarial y prestacional además de encontrarse ajustada a la constitución y la ley, fue producto del cambio del régimen que libremente escogió y que fue más favorable en su oportunidad, tan es así, que ahora lo que pide es que se le otorguen las primas establecidas en el Decreto 1212 de 1990, pero contabilizadas con el salario que devenga en el nivel ejecutivo, por lo que no puede pretender ahora no puede pretender tomar lo más favorable de cada uno de los regímenes para beneficiarse de los dos.
Afirmó que no es procedente aplicar la excepción de inconstitucionalidad, para los Decretos 1091 de 1995 (artículo 49) y 4433 de 2004 (artículo 23.2), porque no se advierte de forma clara y evidente, que tales disposiciones eran contrarias a la Constitución, máxime cuando dichas normas fueron expedidas por funcionario competente con plenas facultades constitucionales y legales (Gobierno Nacional), alcanzando su firmeza y validez y no han sido controvertidas ante la jurisdicción desde cuando el actor optó por su homologación, entonces, estos actos no ha perdido la presunción de legalidad.
Concluyó que el actor no tiene derecho a que se le reconozcan, liquiden y paguen las prestaciones laborales contenidas en el Decreto 1212 de 1990, razón por la cual denegó las pretensiones de la demanda; sin emitir condena en costas. 4. Recurso de apelación La parte actora, por medio de apoderada, interpuso recurso de apelación contra la sentencia del 11 de febrero de 2014 y, solicitó su revocatoria, con fundamento en lo siguiente [7].
Adujo que la providencia impugnada desconoció la protección establecida en la Ley 4ª de 1992, la Ley 180 de 1995 y el Decreto 132 de 1995, a favor del personal de la institución que fue homologado en el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, relacionada con la no desmejora, ni discriminación en ningún aspecto de sus condiciones laborales.
Afirmó que el actor antes de homologarse a la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional fungía como suboficial, por lo que le eran aplicables las prestaciones del Decreto 1212 de 1990; sin embargo, luego de haber ingresado al Nivel Ejecutivo se desmejoró su ingreso, porque no se tuvo en cuenta los factores salariales que venía recibiendo, lo cual incidió al momento de liquidar su asignación de retiro por parte de la CASUR.
Destacó que la decisión apelada no tuvo en cuenta que el Decreto Ley 41 de 1994 y el Decreto 1791 de 2000 al derogar algunos apartes el Decreto 1212 de 1990, dejó a salvo los títulos IV, V y X de este, relacionados con las asignaciones, primas, subsidios, prestaciones sociales y el trámite de reconocimiento de estas, por lo que a la fecha están vigentes y se deben reconocer al actor.
Sostuvo que, el Tribunal no efectuó una interpretación sistemática y garantista de las normas que regulan el asunto, ni tuvo en cuenta algunos pronunciamientos del Consejo de Estado en los que existiendo igualdad fáctica y jurídica al de la referencia, accedió a las pretensiones de la demanda, luego de analizar que al personal del nivel ejecutivo no le es aplicable el Decreto 1091 de 1995 y el Decreto 4433 de 2004.
Señaló que en el presente asunto se debe tener en cuenta la jurisprudencia Constitucional relacionada con la aplicación del principio de favorabilidad y los principios de buena fe, confianza legitima y seguridad jurídica, que ampara al personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, que decidió optar por un régimen salarial y prestacional con unas condiciones favorables, pero que en la práctica revelaron una serie de desmejoras.
Indicó que en virtud del principio de favorabilidad y en aras de no desmejorar las condiciones laborales de los suboficiales de la Policía Nacional homologados en el Nivel Ejecutivo de la institución, es procedente declarar la nulidad del acto demandado y ordenar la reliquidación de la asignación de retiro del actor con la inclusión de los siguientes factores: i) prima de actividad, ii) la prima de antigüedad, iii) bonificación por buena conducta y el respetivo porcentaje del; iv) subsidio familiar. 5.
Alegatos de conclusión 5.1 La parte demandante[8] reiteró los argumentos expuestos en el escrito de demanda y en el recurso de apelación, insistiendo en que al incorporarse al Nivel Ejecutivo se desmejoraron sus condiciones salariales y prestacionales del actor, toda vez que no se le pagaron las primas, subsidios y bonificaciones a las que tenía derecho como suboficial, vulnerándose con ello lo dispuesto en el Decreto 1212 de 1990.
Agregó que el actor al ingresar al nivel ejecutivo no perdió su estatus de suboficial, pues el legislador al crear dicho escalafón simplemente modificó los nombres y/o grados del personal, por lo que en virtud del principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales y favorabilidad se debe acceder a las pretensiones de la demanda. 5.2 La parte demandada guardó silencio. 6.
El Ministerio Público solicitó que se confirme el fallo de primera instancia con fundamento en lo siguiente[9]: Adujo que en el presente asunto existe una contradicción de las peticiones de la parte actora, pues pretende tomar los factores salariales previstos para los suboficiales en el Decreto 1212 de 1990, pero liquidarlos con el sueldo devengado al momento del retiro como subcomisario del nivel ejecutivo, formando con ello una mixtura de normas, que desconocen el ordenamiento jurídico.
Explicó que la favorabilidad laboral implica la aplicación integral de un determinado estatuto normativo y no tomar solamente lo más favorable de uno y otro régimen para formar un tercero, pues ello significaría desconocer el principio de inescindibilidad. Indicó que la Ley 180 de 1995, el Decreto 132 de 1995 y el Decreto 1091 de 1995, son claros en establecer que las personas que estaban al servicio de la Policía Nacional y pasaron a formar parte del Nivel Ejecutivo, como es el caso del demandante, tendría una remuneración mensual muy superior en relación con el grado de agente o suboficial, por lo que no se puede inferir una desmejora salarial.
Expresó que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado – Sección Segunda, si bien el Decreto 1091 de 1995 no dispuso las mismas prestaciones sociales a las que se establecieron en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, lo cierto es que creó unas nuevas primas y estipuló una asignación mensual superior, por lo que no se podía inferir una desmejora para el personal que ingresó al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.
Informó que la Corte Constitucional, en sentencia C-691 de 2003, declaró exequible el parágrafo del artículo 10 del Decreto Ley 1791 de 2000, e indicó que no se vulneran los derechos adquiridos del personal de agentes y suboficiales que decidieron voluntariamente vincularse al nuevo régimen, como ocurrió con el actor. Afirmó que el actor quedó cobijado por los Decretos 132, 1091 de 1995 y 4433 de 2004, que regulan el régimen salarial y prestacional del personal Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional y no conforme las normas invocada por el demandante, razón por la cual no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del CPACA, le corresponde al Consejo de Estado conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas por los tribunales administrativos. 2. Problema Jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que denegó las pretensiones de la demanda.
Para el efecto, se analizará si el señor Hernán Darío Becerra Caycedo, en su condición de miembro homologado del Nivel Ejecutivo de la Policía desde el 13 de mayo de 1994, tiene derecho a la reliquidación de su asignación de retiro con la inclusión de las partidas computables previstas en el Decreto 1212 de 1990 (artículo 140), al haberse desempeñado como suboficial de la Policía Nacional, pero tomando el sueldo devengado como comisario del Nivel Ejecutivo.
Con el fin de resolver el problema jurídico planeado la Sala abordará los siguientes temas: 2.1. Del régimen salarial y prestacional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional; 2.2. Hechos probados; y 2.3. Caso concreto. 2.1. Del régimen salarial y prestacional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional[10]. A través de la Ley 62 de 1993 el Congreso de la República, además de expedir disposiciones sobre la Policía Nacional, le concedió al presidente de la república facultades extraordinarias para modificar las normas de carrera del personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional; estructurar el régimen prestacional para viudas, huérfanos e incapacitados y modificar los reglamentos de disciplina, evaluación y clasificación del personal de la Policía Nacional.
En desarrollo de las referidas facultades extraordinarias, el Gobierno Nacional expidió los Decretos 41 de 1994 “por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones” y 262 de 1994 “por el cual se modifica las normas de carrera del personal de Agentes de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones”.
Empero, debe precisarse que el Decreto 41 de 1994 fue declarado parcialmente inexequible por la Corte Constitucional, a través de la sentencia C-417 de 1994, argumentado que “el Presidente de la República, al tenor de la ley de investidura [Ley 62 de 1993], no estaba autorizado para crear una tercera categoría dentro del personal uniformado de la Policía Nacional, denominada "Nivel Ejecutivo", tal como se hizo, pues el legislador ordinario decidió conservar las mismas tres categorías que tradicionalmente se conocen en esa Institución, a saber: la de oficiales, la de suboficiales y la de agentes”.
Teniendo en cuenta lo anterior, el legislador a través de la Ley 180 de 1995, modificó el artículo 6 de la Ley 62 de 1993, al contemplar por primera vez, y de manera expresa, el Nivel Ejecutivo como parte de la estructura de la Policía Nacional. En ese mismo sentido, debe decirse que el artículo 7 de la referida Ley 180 de 1995, le confirió facultades extraordinarias al presidente de la república para desarrollar los distintos aspectos que comprenden la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, entre ellos, “las asignaciones salariales, primas, prestaciones sociales”.
Para mayor ilustración se transcribe el citado artículo 7 de la Ley 180 de 1995: “ARTÍCULO 7o. De conformidad con el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política de Colombia, revístese al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, hasta por el término de noventa (90) días, contados a partir de la promulgación de la presente Ley, para los siguientes efectos: 1.
Desarrollar en la Policía Nacional la Carrera Profesional del Nivel Ejecutivo a que se refiere el artículo 1o. de la presente Ley, a la cual podrán vincularse Suboficiales, Agentes, personal no uniformado y de incorporación directa. Esta nueva carrera comprenderá los siguientes aspectos: a) Disposiciones preliminares; b) Jerarquía, clasificación y escalafón; c) Administración de personal: - Selección e ingreso - Formación - Grados, ascenso y proyección de la carrera - Asignaciones salariales, primas y prestaciones sociales - Sistemas de evaluación - Destinaciones, traslados, comisiones, licencias y encargos - Suspensión, retiro, separación, reincorporación - Reservas - Disposiciones varias - Normas de transición (…)”.
Cabe destacar que el legislador, en el parágrafo del artículo 7 ibídem, dispuso una salvaguarda a favor del personal de suboficiales y agentes de la Policía Nacional que decidieran integrar el Nivel Ejecutivo de dicha institución; al señalar que en ningún caso su situación podría ser objeto de discriminación o desmejora. Siguiendo con el recuento normativo anunciado, el 13 de enero de 1995 el presidente de la república, en ejercicio de las facultades conferidas por la Ley 180 de 1995, expidió el Decreto 132 de ese mismo año, “Por el cual se desarrolla la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional”.
En dicha oportunidad, el presidente de la república dispuso que: i) el personal de suboficiales y agentes que se encontraba en servicio activo, a la fecha de promulgación de ese Decreto, podía solicitar su ingreso al Nivel Ejecutivo previo el cumplimiento de la totalidad de los requisitos exigidos (arts. 12[11] y 13[12] ); ii) el personal que ingresara al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional debía someterse al régimen salarial y prestacional determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dictara el Gobierno Nacional (art. 15[13]); y, iii) que el ingreso al Nivel Ejecutivo, bajo ninguna circunstancia podía discriminar y/o desmejorar las circunstancias de quienes ya venían vinculados a la Policía Nacional (art. 82[14]).
Con posterioridad, el presidente de la república, a través del Decreto 1091 de 1995[15], expidió[16] el régimen de asignaciones y prestaciones del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional contemplando como partidas computables para efectos del cálculo de la asignación de retiro: el sueldo básico; la prima de retorno a la experiencia; el subsidio de alimentación; la duodécima parte de la prima de navidad; la duodécima parte de la prima de servicio; la duodécima parte de la prima de vacaciones y la bonificación por compensación[17].
Así mismo estableció expresamente que ninguna de las primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas en los Decretos 1212 y 1213 de 1990 podrán ser computables para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensionados, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales, a excepción de las específicamente señaladas en la norma.
Por otro lado, el Gobierno Nacional mediante el Decreto 1791 de 2000 “Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional” dispuso en los artículos 9 y 10, que los suboficiales y agentes de la Policía Nacional i) podían ingresar a la escala jerárquica del Nivel Ejecutivo y ii) que, en todo caso, el referido personal estaría sometido al régimen salarial y prestacional establecido para el citado nivel.
A su vez, en el Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, el Gobierno Nacional fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. Señaló que el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, que haya ingresado al escalafón del referido nivel a partir de la vigencia del referido decreto, tendría derecho al reconocimiento de una asignación de retiro[18] después de 20 años de servicio, cuando la desvinculación se produzca por “llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno” o con 25 años de servicio siempre que el retiro se verifique por solicitud propia o en forma absoluta[19].
En relación con el cálculo del monto de la asignación de retiro, el artículo 23.2 del Decreto 4433 de 2004 estableció que debían tenerse en cuenta, como partidas computables: “i) el sueldo básico; ii) la prima de retorno a la experiencia; iii) el subsidio de alimentación; iv) la duodécima parte de la prima de servicio; v) la duodécima parte de la prima de vacaciones y vi) la duodécima parte de la prima de navidad devengada, liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro”.
Y en el parágrafo dispuso: “En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de la asignación de retiro, las pensiones, y las sustituciones pensionales”. La Sala no pasa por alto que los artículos 7 de la Ley 180 de 1995, 82 del Decreto 132 de 1995 y, a su turno, la Ley 923 de 2004 establecieron, cada una en su ámbito, una protección a favor del personal de suboficiales y agentes de la Policía Nacional que decidieron voluntariamente ingresar, a través de homologación, al Nivel Ejecutivo de dicha institución. En efecto, las referidas normas prohibieron la discriminación y/o desmejora de las condiciones que venían disfrutando los referidos suboficiales y agentes antes de hacer parte del Nivel Ejecutivo, esto con el fin de evitar la afectación o variación de sus condiciones laborales.
La anterior protección, debe decir la Sala, se hizo patente a través de la sentencia de 12 de abril de 2012 proferida por esta misma Sección mediante la cual se declaró la nulidad del parágrafo segundo del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 en cuanto incrementaba los requisitos, referido concretamente al tiempo de servicio, para que el personal del Nivel Ejecutivo que venía vinculado a la Policía Nacional, con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida norma obtuviera el reconocimiento de una asignación de retiro.
Así las cosas, queda claro que quienes pertenecían al Nivel de agentes y suboficiales de la Policía Nacional tenían la posibilidad de acceder, voluntariamente, a la carrera del Nivel Ejecutivo; y, que quienes así lo hicieran debían someterse al régimen salarial y prestacional que estableciera el Gobierno Nacional, sin que pudieran ser desmejorados o discriminados en su situación laboral.
Protección que constituye un desarrollo del principio convencional de la progresividad dispuesto en el artículo 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que impide desmejorar las condiciones laborales de los miembros homologados del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. 2.2.
Hechos probados De las pruebas allegadas al proceso se estableció: 2.2.1 Situación laboral del actor Conforme con la Hoja de Servicios N° 19377966 de 13 de agosto de 2011[20] del señor Hernán Darío Becerra Caycedo, que obra en el expediente, se observa que el actor se desempeñó como Agente Alumno del 20 de enero al 31 de julio de 1986, cuando fue ascendido al grado de Agente de la Policía Nacional, a partir del 1° de agosto de 1986 hasta el 30 de mayo de 1993; posteriormente, fue designado como Suboficial de la institución desde el 31 de mayo de 1993 hasta 31 de mayo de 1994.
Asimismo, consta que mediante la Resolución 04090 de 13 de mayo de 1994 fue incorporado al Nivel Ejecutivo, desempeñándose desde el 1 de junio de 1994 hasta el 12 de julio de 2011, fecha en que se retiró del servicio[21]. De igual manera, la Hoja de Servicios del accionante indica que durante su trayectoria como miembro del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional devengó los siguientes factores: i) Sueldo Básico, ii) Prima de Servicios, iii) Prima de Navidad, v) Prima de Vacaciones, vi) Prima de Retorno a la Experiencia y vii) Subsidio de Alimentación[22].
También obra en el expediente, Resolución N° 006796 de 21 de septiembre de 2011, por medio de la cual la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR, reconoció y ordenó el pago de una asignación de retiro a favor del señor Hernán Darío Becerra Caycedo, en cuantía equivalente al 87% del sueldo básico de actividad para el grado (Subcomisario) y partidas legalmente computables (artículo 49 Decreto 1091 de 1995 y articulo 23.2 Decreto 4433 de 2004), efectiva a partir del 12 de octubre de 2011[23]. 2.2.2 Actuación administrativa El 3 de noviembre de 2011[24], con radicado N° 2011110466, el actor solicitó al Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, que se reliquide su asignación de retiro con la inclusión de los factores salariales estipulados para los suboficiales de la institución, contenidos en el artículo Decreto 1212 de 1990, es decir: i) prima de actividad, ii) prima de antigüedad, iii) distintivos de buena conducta para suboficiales y iv) subsidio familiar, “(…)con base en el salario básico de Subcomisario (…)”. 2.2.3 Acto acusado Mediante Oficio N° 580/GAG-SDP de 9 de febrero de 2012[25], el Director General (E) de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, negó la reliquidación de la asignación de retiro del actor con la inclusión de los factores salariales pretendidos por el actor, argumentando que “(…) revisado el expediente administrativo, Señor SC (r) BECERRA CAYCEDO HERNÁN DARÍO se constató que en virtud de lo certificado en la hoja de servicios, expedida por la Policía Nacional, esta Entidad, reconoció asignación mensual de retiro, tomando para la liquidación de la prestación el sueldo y partidas computables establecidas en los Decretos 1091 de 1995 y 4433 del 2004, normas de carácter especial mediante las cuales se expide el Régimen de Asignaciones Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, entre otros, sin incluir prima de actividad, actualización y bonificación por compensación (…)” sic. 2.3.
Caso concreto En el presente asunto, el señor Hernán Darío Becerra Caycedo, en su calidad de incorporado al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, solicita la nulidad del Oficio N° 580/GAG-SDP de 9 de febrero de 2012, mediante el cual la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, negó la reliquidación de la asignación de retiro del actor con la inclusión de los factores salariales y derechos prestacionales (i) prima de actividad, ii) prima de antigüedad, iii) distintivos de buena conducta para suboficiales y iv) subsidio familiar), que venía percibiendo como suboficial antes de la referida homologación al citado nivel en el año 1994, cuando su situación estaba regida por el Decreto 1212 de 1990.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que la homologación del actor al Nivel Ejecutivo no desmejoró sus ingresos y en virtud del principio de inescindibilidad no es procedente reliquidar su asignación de retiro con las partidas previstas para los suboficiales contenidas en el Decreto 1212 de 1990, pero liquidada con el sueldo básico que devengada en el Nivel Ejecutivo en el grado de Subcomisario.
La parte accionante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, insistiendo en que tenía derecho a que se le reconocieran y pagaran las prestaciones sociales previstas en el Decreto 1212 de 1990, teniendo en cuenta que las normas que regulan el escalafón del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional señalan que el personal homologado no sería desmejorado, ni discriminado en ningún aspecto de sus condiciones laborales y prestacionales.
La Sala observa que, conforme con las pruebas allegadas al expediente, el señor Hernán Darío Becerra Caycedo prestó sus servicios para la Policía Nacional, primero como agente alumno, agente y suboficial del 20 de enero de 1986 al 31 de mayo de 1994; y fue incorporado en el Nivel Ejecutivo, el 1 de junio de 1994 hasta el 12 de julio de 2012 cuando se produjo el retiro de la institución[26].
De igual manera se evidencia que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, mediante Resolución N° 006796 de 21 de septiembre de 2011[27], reconoció y ordenó el pago de una asignación de retiro a favor del actor liquidada con el 87% del sueldo básico y las partidas computables registradas en su hoja de servicios, conforme con lo dispuesto en los artículos 49 del Decreto 1091 de 1995 y el 23.2 del Decreto 4433 de 2004.
El accionante sostiene que el régimen prestacional del cual gozaba como suboficial de la Policía Nacional, contenido en el Decreto 1212 de 1990, establecía mejores prestaciones sociales que el previsto para el Nivel Ejecutivo en el Decreto 1091 de 1995, razón por la cual, a su juicio, su incorporación al referido Nivel le trajo como consecuencia una desmejora en su ingreso mensual, que incidió en la liquidación de su asignación de retiro.
No obstante, la Sala resalta que esta Corporación[28], en casos con identidad de supuesto fácticos y jurídicos al que hoy ocupa su atención, ha sostenido que el hecho de que el régimen prestacional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional no reproduzca con exactitud el previsto, en otrora, para el personal de suboficiales de esa institución no supone per se una discriminación o desmejora en materia prestacional para los miembros del referido Nivel.
Por el contrario, esta Sección ha precisado que un análisis y/o visión en conjunto de ambos regímenes permite advertir que las prestaciones previstas para un miembro del Nivel Ejecutivo, en el Decreto 1091 de 1995, superan en monto a las contempladas para el personal de suboficiales de la Policía Nacional. En efecto, al realizar un análisis de los emolumentos que percibía el actor antes de su homologación y después de ella, se observa que continuó percibiendo algunos de los que recibía en su condición de suboficial de la Policía Nacional, aun cuando la manera de liquidarlos fue diferente.
Esto se puede observar en el siguiente cuadro comparativo: |Decreto 1212 de 1990 |Decreto 1091 de 1995 | |SUBOFICIALES |NIVEL EJECUTIVO | | | | |Artículo 69.- PRIMA DE SERVICIO |Artículo 4.- PRIMA DE SERVICIO. | |ANUAL. Los Oficiales y |El personal del nivel ejecutivo | |Suboficiales de la Policía |de la Policía Nacional en | |Nacional, en servicio activo, |servicio activo, tendrá derecho | |tendrán derecho al pago de una |al pago de una prima de servicio| |prima equivalente al cincuenta |equivalente a quince (15) días | |por ciento (50%) de la totalidad|de remuneración, que se pagará | |de los haberes devengados en el |en los primeros quince (15) días| |mes de junio del respectivo año,|del mes de julio de cada año, | |la cual se pagará dentro de los |conforme a los factores | |quince (15) primeros días del |establecidos en el artículo 13 | |mes de julio de cada año. |de este decreto. | | | | |Artículo 70.- PRIMA DE |Artículo 5.- PRIMA DE NAVIDAD. | |NAVIDAD.
Los Oficiales y |El personal del nivel ejecutivo | |Suboficiales de la Policía |de la Policía Nacional en | |Nacional en servicio activo, |servicio activo, tendrá derecho | |tendrán derecho a recibir |al pago anual de una prima de | |anualmente del Tesoro Público |navidad equivalente a un mes de | |una prima de navidad, |salario que corresponda al | |equivalente a la totalidad de |grado, a treinta (30) de | |los haberes devengados en el mes|noviembre y se pagará dentro de | |de noviembre del respectivo año,|los primeros quince (15) días | |de acuerdo con su grado o |del mes de diciembre de cada | |cargo. |año, conforme a los factores | | |establecidos en el artículo 13 | | |de este decreto. | | | | |Artículo 71.- PRIMA DE |Artículo 8.- PRIMA DE RETORNO A | |ANTIGÜEDAD.
Los Oficiales y |LA EXPERIENCIA. El personal del | |Suboficiales de la Policía |nivel ejecutivo de la Policía | |Nacional, a partir de la fecha |Nacional, tendrá derecho a una | |en que cumplan quince (15) y |prima mensual de retorno a la | |diez (10) años de servicio, |experiencia, que se liquidará de| |respectivamente, tendrán derecho|la siguiente forma: a) El uno | |a una prima mensual que se |por ciento (1%) del sueldo | |liquidará sobre el sueldo |básico durante el primer año de | |básico, así: |servicio en el grado de | | |intendente y el uno por ciento | |a. Oficiales: |(1%) más por cada año que | | |permanezca en el mismo grado, | |A los quince (15) años, el (10%)|sin sobrepasar el siete por | |y por cada año que exceda de los|ciento (7%); b) Un medio por | |quince (15), el uno por ciento |ciento (1/2%) más por el primer | |(1%) más. |año en el grado de subcomisario | | |y medio por ciento (1/2%) más | |b. Suboficiales: |por cada año que permanezca en | | |el mismo grado sin sobrepasar el| |A los diez (10) años, el diez |nueve punto cinco por ciento | |por ciento (19%0 y por cada año |(9.5%); c) Un medio por ciento | |que exceda de los diez (10), el |(1/2%) más por el primer año en | |uno por ciento (1%) más |el grado de comisario y medio | | |por ciento (1/2%) más por cada | | |año que permanezca en el mismo | | |grado, sin sobrepasar el doce | | |por ciento (12). | | | | |Artículo 81.- PRIMA DE |Artículo 11.- PRIMA DE | |VACACIONES.
Los Oficiales y |VACACIONES. El personal del | |Suboficiales de la Policía |nivel ejecutivo de la Policía | |Nacional en servicio activo, con|Nacional en servicio activo | |la excepción consagrada en el |tendrá derecho al pago de una | |artículo 8o. del Decreto 183 de |prima de vacaciones por cada año| |1975, tendrán derecho al pago de|de servicio equivalente a quince| |una prima vacacional equivalente|(15) días de remuneración, | |al cincuenta por ciento (50%) de|conforme a los factores que se | |los haberes mensuales, por cada |señalan en el artículo 13 de | |año de servicio, la cual se |este Decreto. | |reconocerá para las vacaciones | | |causadas a partir del 1o. de | | |febrero de 1975 y solamente por | | |un período dentro de cada año | | |fiscal. | | | | | |Artículo 88.- SUBSIDIO DE |Artículo 12.- SUBSIDIO DE | |ALIMENTACIÓN. Los Oficiales y |ALIMENTACIÓN. El personal del | |Suboficiales de la Policía |nivel ejecutivo de la Policía | |Nacional en servicio activo, |Nacional en servicio activo | |tendrán derecho a un subsidio |tendrá derecho a un subsidio | |mensual de alimentación, en |mensual de alimentación, en la | |cuantía que en todo tiempo |cuantía que en todo tiempo | |determinen las disposiciones |determine el Gobierno Nacional. | |legales vigentes sobre la | | |materia. | | | | | |Artículo 82.- SUBSIDIO |Artículo 16.- Pago en dinero del| |FAMILIAR.
A partir de la |Subsidio familiar. El subsidio | |vigencia del presente Decreto |familiar se pagará al personal | |los Oficiales y Suboficiales de |del nivel ejecutivo de la | |la Policía Nacional, en servicio|Policía Nacional en servicio | |activo, tendrán derecho al pago |activo. El Gobierno Nacional | |de un subsidio familiar que se |determinará la cuantía del | |liquidará mensualmente sobre el |subsidio por persona a cargo. | |sueldo básico, así: | | |a. Casados el treinta por ciento|Artículo 17.
De las personas a | |(30%), más los porcentajes a que|cargo. Darán derecho al subsidio| |se tenga derecho conforme al |familiar las personas a cargo | |literal c. de este artículo. |del personal del nivel ejecutivo| |b. Viudos, con hijos habidos |de la Policía Nacional en | |dentro del matrimonio por los |servicio activo, que a | |que exista el derecho a |continuación se enumeran: | |devengarlo, el treinta por |a. Los hijos legítimos, | |ciento (30%), más los |extramatrimoniales, adoptivos e | |porcentajes de que trata el |hijastros menores de doce (12) | |literal c. Del presente |años. | |artículo. |b. Los hijos legítimos, | |c. Por el primer hijo el cinco |extramatrimoniales, adoptivos e | |por ciento (5%) y un cuatro por |hijastros mayores de doce (12) | |ciento (4%) por cada uno de los |años y menores de veintitrés (23| |demás, sin que se sobrepase por |años, que acrediten estar | |este concepto del diecisiete por|adelantando estudios primarios, | |ciento (17%). |secundarios y post-secundarios | | |en establecimientos docentes | | |oficialmente aprobados. | | |c. Los hermanos huérfanos de | | |padre menores de dieciocho (18) | | |años. | | |d. Los hijos y hermanos | | |huérfanos de padre que sean | | |inválidos o de capacidad física | | |disminuida, que hayan perdido | | |más del 60% de su capacidad | | |normal de trabajo. | | |e. Los padres mayores de sesenta| | |(60) años, siempre y cuando no | | |reciban salario, renta o pensión| | |alguna. | | |Para efecto del pago del | | |subsidio se consideran personas | | |a cargo las enumeradas, cuando | | |convivan y dependan | | |económicamente del personal del | | |nivel ejecutivo y se hallen | | |dentro de las condiciones aquí | | |estipuladas. | | | | | |Artículo 18.
Reconocimiento del | | |subsidio familiar. La Junta | | |Directiva del Instituto para la | | |Seguridad y Bienestar de la | | |Policía Nacional reglamentará el| | |reconocimiento y pago del | | |subsidio familiar. | |Artículo 143.- CESANTÍA E |Artículo 50.- CESANTÍAS. El | |INDEMNIZACIONES. El oficial o |personal del nivel ejecutivo de | |suboficial de la Policía |la Policía Nacional, tendrá | |Nacional que durante la vigencia|derecho a un auxilio de cesantía| |de este decreto se retire o sea |equivalente a un (1) mes de | |retirado del servicio activo por|salario por cada año de | |cualquier causa, tendrá derecho |servicio, tomando como base las | |a que el tesoro público le |partidas señaladas en el | |pague, por una sola vez, un |artículo 49 de este Decreto. | |auxilio de cesantía igual a un |Este auxilio se liquidará el 31 | |(1) mes de haberes |de diciembre del respectivo año,| |correspondientes a su grado por |por la anualidad o por la | |cada año de servicio o fracción |fracción correspondiente, | |de seis (6) meses o más, tomando|teniendo en cuenta las cuantías | |como base las partidas señaladas|de cada partida a la fecha de la| |en el artículo 140 y a las |liquidación. | |indemnizaciones que legalmente |PARÁGRAFO.
Al momento del retiro| |le puedan corresponder |la cesantía será reconocida y | |liquidadas igualmente conforme |pagada por el Instituto para la | |al citado artículo. |Seguridad Social y Bienestar de | | |la Policía Nacional, para lo | | |cual al final de cada mes, la | | |Policía Nacional girará al | | |mismo, la doceava (1/12) parte | | |de la cesantía causada y | | |liquidada con base en la nómina | | |pagada, con destino al Fondo de | | |Cesantías, para ser manejada en | | |cuenta individual a nombre de | | |cada uno de los beneficiarios. | De acuerdo con lo anterior, se advierte que en relación con la prima de actividad que, si bien no fue prevista en el Decreto 1091 de 1995, esta normativa creó en el artículo 7 la prima del Nivel Ejecutivo que corresponde al 20% de la asignación básica mensual.
La prima de antigüedad también desapareció, pero a la par se estableció la prima de retorno a la experiencia en el artículo 8 ibídem. Igualmente, el Decreto 1091 de 1995, reguló la prima de alojamiento en el exterior (art. 9), la prima de instalación (art. 10), el subsidio de alimentación (art. 12), la prima de vacaciones (art. 11), la prima de servicios (art. 4), la prima de navidad (art. 5) y la prima de carabinero (art. 6).
En cuanto al auxilio de cesantías, se tiene que está regulado en el artículo 50 del Decreto 1091 de 1995, señalando que se liquida anualmente cada 31 de diciembre y corresponde a un mes de salario por cada año de servicio, por tanto se desmontó el sistema de liquidación retroactiva de las cesantías; sin embargo, esto “no significa que se le desconozcan sus derechos, pues en realidad nunca le dejaron de cancelar las cesantías en los términos legales que regulan su situación laboral como miembro del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional”[29].
Con relación al subsidio familiar, el Decreto 1091 de 1995 en los artículos 15 y siguientes continúa reconocido dicha prestación a favor del servidor por las personas que pueda tener a cargo como, los hijos legítimos, extramatrimoniales, adoptivos e hijastros, hermanos huérfanos y padres mayores de 60 años, pero excluyó al cónyuge, tal como se puede inferir del anterior cuadro comparativo; sin embargo no puede incluirse como partida computable para liquidar la asignación de retiro, como se pretende en la demanda, en consideración a que no fue establecida como tal en los artículos 49 del Decreto 1091 de 1995 y 23.2 del Decreto 4433 de 2004.
En este orden de ideas, se determina que, en conjunto, las partidas computables previstas para el régimen prestacional de los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, determinado en el Decreto 1091 de 1995, constituyen un monto superior a lo percibido por el personal de suboficiales de la Policía Nacional en el Decreto 1212 de 1990.
Entonces, pese a que en el régimen salarial y prestacional del Nivel Ejecutivo no se contemplaron las primas de actividad y antigüedad, entre otras, lo cierto es que en dicho régimen se crearon otras primas y una asignación básica mensual superior a lo que se devengaba en el grado de suboficial. En efecto, con la adopción e implementación de la carrera profesional en la Policía Nacional, a través de su Nivel Ejecutivo, no solo se pretendió profesionalizar al personal de suboficiales y agentes que venían al servicio de la institución sino también, como quedó visto, retribuir en mayor proporción las responsabilidades que asumieron cada uno de los miembros del nuevo Nivel frente a la misión constitucional y legal atribuida a la Policía Nacional.
En tal sentido, y contrario a lo afirmado por el accionante, su homologación al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, en ningún caso le supuso una “discriminación o desmejora” en materia laboral dado que, según se expuso en precedencia, lo percibido en el referido Nivel Ejecutivo supera lo devengado por el personal de suboficiales que se regía por el Decreto 1212 de 1990.
En otras palabras, en vigencia de un nuevo régimen prestacional del Nivel Ejecutivo se superaron las condiciones salariales y prestacionales que el interesado ostentaba antes de homologarse a aquél voluntariamente. Conforme con lo anterior, el demandante no puede pretender que se reliquide su asignación de retiro beneficiándose de un régimen mixto integrado por la asignación salarial del Nivel Ejecutivo y los factores salariales y prestacionales del Decreto 1212 de 1990, al cual tenía derecho como suboficial, en la medida en que se estaría contrariando el principio de inescindibilidad de la ley.
Finalmente, esta Subsección no desconoce que esta Corporación en decisiones aisladas ha reconocido al personal ejecutivo homologado la aplicación del régimen de salarial y prestacional contenido en el Decreto 1212 de 1990, como en la sentencia del 17 de abril de 2013[30]. Al respecto, la Sala dirá que esta providencia tiene efectos inter partes, por lo que solo se tiene como un criterio orientador, pero no vinculante, al no poseer el carácter de sentencia de unificación, de tal suerte que no es susceptible de aplicarse al sub lite, máxime cuando con posterioridad y en forma mayoritaria se ha reiterado la tesis contraria, la cual se acoge para el presente caso[31].
Para finalizar, sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite de esta instancia no se observa su causación, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida en esta instancia. III.
DECISIÓN En atención a las anteriores consideraciones, la Sala confirmará la sentencia proferida el 11 de febrero de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, que denegó las pretensiones de la demanda promovida por el señor Hernán Darío Becerra Caycedo contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de 11 de febrero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, que denegó las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO. Sin condena en costas en esta instancia TERCERO. DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión de la fecha. CÓPIESE,
COMUNÍQUESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) ----------------------- [1] Folios 22 - 42 [2] Folios 61 - 63 [3] Analizadas y decididas dentro del trámite de audiencia inicial celebrada el 14 de febrero de 2014 [4] Folios 100 - 105 [5] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 25 de julio del 2013, radicado N° núm25 00232500 2011 00 153 - 01 (0252 – 2013), C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. [6] Ibidem [7] Folios 107 - 117 [8] Folios 138 - 163 [9] Folios 164 - 170 [10] El análisis que continuación efectúa la Sala se contrae a las distintas partidas computables que deben tenerse en cuenta al momento de establecer el monto de las asignaciones de retiro reconocidas a los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. [11] “ARTÍCULO
12. INGRESO DE SUBOFICIALES AL NIVEL EJECUTIVO. Podrán ingresar a la escala jerárquica del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, los suboficiales en servicio activo que lo soliciten (…).”. [12] “ARTÍCULO
13. INGRESO DE AGENTES AL NIVEL EJECUTIVO. Podrán ingresar al primer grado del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, los agentes en servicio activo (…).”. [13] “ARTÍCULO
15. RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DEL PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO. El personal que ingrese al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, se someterá al régimen salarial y prestacional determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dicte el Gobierno Nacional.”. [14] “ARTÍCULO
82. INGRESO AL NIVEL EJECUTIVO. El ingreso al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional no podrá discriminar, ni desmejorar, en ningún aspecto la situación de quienes están al servicio de la Policía Nacional.”. [15] “ARTÍCULO
49. BASES DE LIQUIDACIÓN. A partir de la vigencia del presente decreto, al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que sea retirado del servicio activo, se le liquidará las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas. a) Sueldo básico; b) Prima de retorno a la experiencia; c) Subsidio de Alimentación; d) Una duodécima parte (1/12) de la prima de navidad; e) Una duodécima parte (1/12) de la prima de servicio; f) Una duodécima parte (1/12) de la prima de vacaciones; - Bonificación por compensación <Partida adicionada por el artículo 1 de la Ley 420 de 1998.
PARÁGRAFO. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas en los decretos 1212 y 1213 de 1990 y en el presente decreto, serán computables para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensionados, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales.”. [16] En desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4ª de 1992. [17] La Sala no pasa por alto que esta Corporación, a través de la sentencia de 14 de febrero de 2007.
Rad. 1240-2004, declaró la nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, en lo que se refería al tiempo exigido a los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional para efectos del reconocimiento de una asignación de retiro. Así se expresó en la referida providencia: “El Gobierno Nacional no podía variar ni modificar el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública en tanto - se repite - era una materia que se hallaba reservada a la ley y, de otra parte, existía una clara protección especial para quienes se habían acogido a la carrera del nivel ejecutivo.”. [18] “ARTICULO 25.
Asignación de retiro para el personal de la Policía Nacional. Los Oficiales y el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que ingresen al escalafón a partir de la fecha de entrada en vigencia del presente decreto y que sean retirados del servicio activo después de veinte (20) años, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro, así: 25.1 El setenta por ciento (70%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 23 del presente decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio. 25.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los veinte (20) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%). 25.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se adicionará en un dos por ciento (2%) por cada año, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.”. [19] Debe precisarse, que esta Corporación a través de la sentencia de 12 de abril de 2012.
Rad. 1074-2077, declaró la nulidad del parágrafo segundo del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, al considerar que dicha norma “(…) Excedió lo dispuesto por la Ley marco e invadió competencias legislativas, pues modificó lo referente al tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo que a la fecha de entrada en vigencia de la norma se encontraba en servicio activo al no establecer un régimen de transición que respetara sus expectativas legítimas.
En efecto, estableció como tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro por solicitud propia en 25 años, tiempo que excede al contemplado en el régimen anterior para suboficiales en 5 años.”. [20] Folio 8. [21] ibidem [22] ibidem [23] Folios 9 - 10 [24] Folio 6 [25] Folios 4 - 5 [26] Folio 8. [27] Folios 9- 10 [28] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 26 de enero de 2017, expediente radicado 25000-23-42- 000-2013-07009-01(3696-2014), M.P. César Palomino Cortés; sentencia de 2 de febrero de 2017, expediente radicado 25000-23-42-000-2013-02266-01 (3929- 2014), M.P. César Palomino Cortés; sentencia de 24 de agosto de 2018, expediente radicado 25000-23-42-000-2014-00471-01(3551-17), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; sentencia de 6 de diciembre de 2018, expediente radicado 25000-23-42-000-2013-02750-01(2579-17), M.P. William Hernández Gómez; sentencia de 20 de septiembre de 2018, expediente radicado 25000-23- 42-000-2013-06102-01(3283-16).
M.P. Carmelo Perdomo Cuéter; sentencia de 27 de septiembre de 2018, expediente radicado 44001-23-33-000-2014-00050- 01(0789-16), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter; sentencia de 17 de octubre de 2018, expediente radicado 17001-23-33-000-2015-00026-01(4864-17). M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas; sentencia de 11 de abril de 2019, expediente radicado 05001-23-33-000-2013-01472-01(2516-2017) M.P. César Palomino Cortés; sentencia de 25 de abril de 2019, expediente radicado 25000-23-42-000-2014-02067-01(4404-2017), M.P. César Palomino Cortés. [29] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, proceso con radicado 63001-23-33-000-2013-00121-01 (0387-15). [30] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Gustavo Gómez Aranguren, proceso con radicado 05001-23-31-000-2011-00079-01 (0735-12). [31] Sobre el particular pueden consultarse las sentencias del 12 de octubre de 2017, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, proceso con radicado 25000-23-42-000-2014-04128-01 (2165-16); del 15 de marzo de 2018, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, proceso con radicado 63001-23-33-000-2013-00121-01 (0387-15) y del 2 de febrero de 2017, Sección Segunda, Subsección B, M.P. César Palomino Cortés, proceso con radicado 25000-23-42-000-2013-02266-01 (3929-14).