25000-23-42-000-2013-03444-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación El Tribunal no otorgó la pretensión consistente en la aplicación del IBL de acuerdo a lo cotizado en las últimas 100 semanas, lo cual es el objeto del recurso de alzada. Al respecto dirá la Sala que no le asiste razón a la demandante, toda vez que el ingreso base de liquidación no es un elemento sujeto a régimen de transición alguno. Precisamente, el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, puntualizó que el ingreso base de liquidación no hace parte del régimen de transición pensional y que este corresponde al señalado por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / DECRETO 758 DE 1990 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., quince (15) de octubre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-03444-01(2700-17) Actor: ELSA GUARÍN ARENAS Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Reliquidación Pensión SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 3 de noviembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Elsa Guarín Arenas formuló demanda, en orden a que se declare la nulidad del acto ficto presunto negativo con relación a la petición del 27 de abril de 2012, radicada en COLPENSIONES, en la cual se solicitó la reliquidación de su pensión en un porcentaje del 90% del ingreso base de liquidación de las últimas 100 semanas cotizadas, conforme a lo establecido en el artículo 20 parágrafo 1 numeral II del Decreto 758 de 1990.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) declarar que COLPENSIONES le debe reliquidar y pagar a su favor la pensión de jubilación a partir del 1 de junio de 2008, de acuerdo al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo establecido en los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990; y ii) condenar a la demandada al reconocimiento y pago de los intereses establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) Nació el 3 de mayo de 1954, como se constata con su cédula de ciudadanía, luego al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, tenía más de 35 años de edad. De igual forma contaba con más de 15 años de servicio, como se desprende del reporte de semanas cotizadas al ISS. ii) Mediante la Resolución 0001172 del 23 de enero de 2008, proferida por el Instituto de Seguros Sociales, se le reconoció la pensión de vejez, a partir del 1 de febrero de 2008, en cuantía de $1.803.730, con una tasa de reemplazo equivalente al 77.99% y teniendo en cuenta los últimos 10 años cotizados.

Dicho acto se fundamentó en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. iii) La inclusión en nómina quedó en suspenso hasta tanto acreditara el retiro del servicio. iv) Mediante la Resolución 029594 del 9 de julio de 2008, el Instituto de Seguros Sociales modificó la Resolución 0001172 del 23 de enero de 2008, en el sentido de reliquidar la pensión en cuantía de $1.828.571, a partir del 1 de junio del 2008, con una tasa de reemplazo equivalente al 77.96% del IBL. v) Durante su vida laboral cotizó un total de 9.805 días, equivalentes a 1.401 semanas, con aportes cotizados al ISS. vi) El 27 de abril del 2012, solicitó la reliquidación de la pensión conforme a lo establecido en el Decreto 758 de 1990, con aplicación de una tasa de reemplazo equivalente al 90% del IBL, teniendo en cuenta las últimas 100 semanas cotizadas. vii) Hasta el momento de presentar la demanda, 29 de abril de 2013, el ISS no emitió pronunciamiento alguno. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 48, 49, 53, 58 y 150 de la Constitución Política; 36 de la Ley 100 de 1993; 12 y 20 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos: i) Tiene derecho a que se le aplique el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ya que cumple con todos los requisitos para acceder a tal régimen. ii) Al ser beneficiaria del régimen de transición se le debe aplicar la norma más favorable, en este caso, el Decreto 758 de 1990. iii) En el ISS cotizó un total de 1401 semanas, razón por la cual tiene derecho al reconocimiento del 90% del ingreso base de liquidación de las últimas 100 semanas, conforme a lo previsto en el artículo 20, numeral II, parágrafo primero del Decreto 758 de 1990.

Lo anterior, por cuanto por las primeras 500 semanas obtendrá un 45%, porcentaje que se incrementará en un 3% por cada 50 semanas adicionales a las primeras 500, hasta llegar a un 90% con 1250 semanas, las cuales tiene ampliamente superadas. iv) Al respecto citó varias sentencias proferidas por las siguientes Corporaciones: a) Del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, sentencias del 8 de febrero de 2012, magistrado ponente doctor Luis Carlos González Velásquez, proceso ordinario laboral 201000064201; y del 11 de abril de 2011, magistrado ponente doctor Jorge Alberto Giraldo Gómez, proceso ordinario laboral 1020100041901, relacionadas con la aplicación del régimen de transición. b) De la Corte Constitucional, sentencias T-236 de 2006, C-168 de 1995, C- 789 de 2002, C-1024 de 2004 y T-818 de 2007, atinentes a la conservación del derecho cuando hay traslado de un régimen a otro. c) De la Corte Suprema de Justicia, sentencias del 4 de noviembre de 2004, magistrada ponente doctora Isaura Vargas; del 12 de noviembre de 2009, magistrado ponente doctor Gustavo Gnecco Mendoza, proceso 35228, respecto al pago de los intereses de mora establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. 1.2.

Contestación de la demanda La Administradora Colombiana de Pensiones, COLPENSIONES, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, y propuso las siguientes excepciones:[1] i) Falta de configuración del acto ficto. En el presente caso no se configura el silencio administrativo negativo ya que contra la Resolución 029594 del 9 de julio de 2008 no procedía ningún recurso, pues se encontraba en firme.

Al respecto, trajo a colación la sentencia del 7 de abril de 2005, proferida por esta Corporación, con ponencia del doctor Tarsicio Cáceres Toro en la que se establece que «En vía judicial sólo es posible reclamar el restablecimiento del derecho respecto de los presuntos derechos discutidos en vía gubernativa, por cuanto si así no se hiciere podría ser juzgada y condenada la parte demandada por presuntos derechos que no le fueron reclamados y respecto de los cuales no tuvo oportunidad de pronunciarse». ii) No inclusión de las vacaciones, pues constituyen un descanso remunerado; ni de la bonificación por recreación, por cuanto no son una retribución directa de la prestación del servicio. iii) Prescripción. iv) No aplicación del régimen de transición. Por cuanto no existe certificación en la cual se convalide la devolución de los aportes efectuados por el fondo de pensiones Horizonte. v) De igual forma, no se demostró la razón por la cual se deba aplicar como tasa de remplazo el 90% del ingreso base de liquidación, mientras que el Seguro Social sí explica los motivos por los cuales se ajusta el 77.96%. iv) Inaplicación de los intereses de mora, ya que la pensión nunca se le ha dejado de cancelar y en ese sentido no existe incumplimiento por parte de COLPENSIONES. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos:[2] i) La demandante logró acreditar 1396 semanas de cotización al ISS, por lo tanto, tiene derecho a que el monto de su pensión sea del 90%, como se establece en el artículo 20 del Decreto 758 de 1990, y no del 77.99%, como lo reconoció la entidad. ii) No le es aplicable lo cotizado durante las últimas 100 semanas, por cuanto el ingreso base de liquidación que se debe tener en cuenta es el establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. iii) La pensión de jubilación de la actora fue reconocida a partir del 1 de junio de 2008 y la petición de reliquidación fue presentada el 27 de abril de 2012, lo cual quiere decir que transcurrieron más de 3 años entre dichas fechas, ocurriendo así el fenómeno de prescripción, con relación a las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 27 de abril de 2009. iv) No hay lugar a los intereses de mora establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por cuanto no existió mora en el pago de la pensión. 1.4.

El recurso de apelación El señora Elsa Guarín Arenas, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación[3] y lo sustentó así: i) Tiene derecho a la reliquidación de su pensión con el ingreso base de liquidación de las últimas 100 semanas, con fundamento en jurisprudencia del Consejo de Estado en la que se ha señalado que el IBL sí forma parte del régimen de transición. Al respecto no precisó sentencia alguna. ii) Deben atenderse los principios de favorabilidad e inescindibilidad de las normas, pues no puede darse aplicación de un ordenamiento para edad, tiempo y tasa de reemplazo y otro diferente para el ingreso base de liquidación. Sobre el particular, trajo a colación la sentencia de fecha 25 de febrero de 2016, proferida por el Consejo de Estado, dentro del expediente 4683-2013, con ponencia del doctor Gerardo Arenas Monsalve. 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si la señora Elsa Guarín Arenas tiene derecho que se le reliquide la pensión de vejez reajustando la mesada pensional con una tasa de remplazo equivalente al 90% sobre el ingreso base de liquidación de las últimas 100 semanas cotizadas, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año. 2.2.

Marco normativo 2.2.1. En desarrollo de lo dispuesto en el artículo 48 constitucional, el Congreso de la República expidió la Ley 100 de 1993 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», que estableció dos regímenes pensionales: el régimen de prima media con prestación definida y el régimen de ahorro individual con solidaridad.

Sin embargo, para no vulnerar derechos adquiridos ni expectativas legítimas el artículo 36 ibídem estableció un régimen de transición en los siguientes términos: Artículo 36. Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

De la norma transcrita, se colige que aquellas personas que para el 1 de abril de 1994[4] o 30 de junio de 1995,[5] tuvieren más de 35 años de edad si son mujeres o, 40 o más años de edad si son hombres, o 15 años o más de servicios cotizados, tendrán derecho a que se les aplique el régimen anterior al cual se hallaban afiliados, en cuanto a la edad para acceder a la pensión de jubilación, al tiempo de servicio y a la tasa de ternor, como se verá. 2.2.2.

El régimen pensional previsto en el Decreto 758 de 1990.[6] Antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, existían en nuestra legislación diferentes regímenes pesionales, dentro de estos se encontraba el de aquellos trabajadores que se afiliaron y cotizaron al Instituto de Seguros Sociales. De este modo, el Decreto 758 de 1990 «Por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1 de 1990[7] emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios» estableció para los afiliados del Seguro Social, en el artículo 12 los requisitos de la pensión de vejez, en los siguientes términos: Artículo 12.

Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

La norma transcrita establece unos requisitos necesarios para acceder a la prestación, los cuales se resumen así: i) 60 o más años de edad si es varón, o 55 años o más de edad si es mujer; ii) un mínimo de 500 semanas de cotización durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima; o iii) haber acreditado 1.000 semanas de cotización en cualquier tiempo.

Vale la pena precisar que en el marco del régimen pensional del Decreto 758 de 1990, la Corte Constitucional, principalmente a través de la sentencia SU-769 de 2014, validó el reconocimiento de pensiones de vejez con la acumulación de semanas cotizadas a Colpensiones y a otras entidades previsionales. De igual manera, la Sección Segunda de esta Corporación, mediante sentencia de fecha 23 de abril de 2020, proferida por[8] la Sección Segunda de esta Corporación con ponencia del doctor Gabriel Valbuena señaló lo siguiente: Respecto a la aplicación de este régimen pensional para el reconocimiento de la pensión de vejez, tanto la Corte Constitucional[9] como esta Sección[10] se han pronunciado sobre la posibilidad de acumular tiempos de servicio cotizados a cajas o fondos de previsión social o que, en todo caso, fueron laborados en el sector público o privado y debieron ser cotizados, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales, indicando que dicha posibilidad opera tanto para acreditar las 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad como las 1000 semanas de tiempo cotizadas en cualquier tiempo y (b) que las solicitudes de reconocimiento pensional que se realicen con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 deben resolverse computando los tiempos cotizados tanto en el sector público como en el privado.

En tales pronunciamientos jurisprudenciales, la Corporación precisó que el régimen pensional de las personas beneficiarias de la transición consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a quienes se les aplique el Acuerdo 049 de 1990, incluye los requisitos de edad, tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior; en cuanto al ingreso base de liquidación, este se liquidará en los términos del inciso del artículo 36 o del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 con la inclusión de los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes previstos en los Decretos 691 y 1158 de 1994. 2.3.

Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente se puede establecer lo siguiente: Mediante la Resolución 0001172 del 23 de enero de 2008[11], proferida por el Instituto del Seguro Social, se concedió la pensión de vejez a la actora, según lo dispuesto por el artículo 35 del Acuerdo 49 de 1990, teniendo en cuenta lo devengado en los últimos 10 años de servicios, de acuerdo a lo establecido en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con una tasa de reemplazo del 77.99 % y en cuantía de $1.803.730 pesos.

Por medio de la Resolución 029594 del 9 de julio de 2008[12], proferida por la referida entidad, se modificó el acto anterior, en el sentido de conceder la pensión en cuantía de $1.828.571. El 27 de abril de 2012[13], la demandante solicitó a COLPENSIONES reliquidar la pensión de vejez con el 90% de las últimas 100 semanas de cotización, en atención a que es beneficiaria del régimen de transición, y en aplicación del Decreto 758 de 1990.

Sin embargo, al momento de presentar la demanda, esto es, 3 de mayo de 2013, aún no había sido respondida su petición. En el proceso se encuentra acreditado que la demandante cotizó 1396 semanas al Instituto de Seguro Social de la siguiente manera: |RAZÓN SOCIAL |DESDE |HASTA | |ELECTRIFIC SANTANDER |01/08/1968 |01/06/1970 | |S.A. | | | |MILES INTERN MANAGEMENT|21/07/1970 |28/04/1971 | |CI | | | |EMP HARIN ESTRELLA DEL |01/10/1982 |18/02/1983 | |NORT | | | |CAMACHO ROLDAN Y CIA |01/03/1983 |01/09/1984 | |SOCIEDAD DE CONSULTORÍA|09/07/1984 |01/09/1984 | |LT | | | |SOCIEDAD DE CONSULTORÍA|27/12/1984 |01/03/1987 | |LT | | | |BANCO DEL ESTADO OF |06/03/1987 |31/12/1994 | |BOGOTÁ | | | |BANCO DEL ESTADO |01/01/1995 |31/05/1995 | |BANCO DEL ESTADO |01/05/1995 |31/05/1995 | |BANCO DEL ESTADO |01/06/1995 |31/10/1995 | |BANCO DEL ESTADO |01/11/1995 |30/11/1995 | |BANCO DEL ESTADO |01/12/1995 |31/12/1995 | |BANCO DEL ESTADO |01/01/1996 |31/01/1996 | |BANCO DEL ESTADO |01/02/1996 |29/02/1996 | |BANCO DEL ESTADO |01/03/1996 |31/03/1996 | |BANCO DEL ESTADO |01/04/1996 |30/04/1996 | |BANCO DEL ESTADO |01/05/1996 |31/05/1996 | |MINISTERIO DE GOBIERNO |01/02/1997 |30/11/1997 | |MINISTERIO DE GOBIERNO |01/12/1997 |31/01/1998 | |MINISTERIO DE GOBIERNO |01/02/1998 |28/02/1998 | |MINISTERIO DE GOBIERNO |01/03/1998 |31/12/1998 | |MINISTERIO DEL INTERIOR|01/01/1999 |31/01/1999 | |MINISTERIO DEL INTERIOR|01/02/1999 |31/10/1999 | |MINISTERIO DEL INTERIOR|01/11/1999 |29/02/2000 | |MINISTERIO DE GOBIERNO |01/03/2000 |30/11/2000 | |MINISTERIO DEL INTERIOR|01/12/2000 |28/02/2001 | |MINISTERIO DEL INTERIOR|01/03/2001 |31/07/2001 | |MINISTERIO DEL INTERIOR|01/08/2001 |31/08/2001 | |MINISTERIO DEL INTERIOR|01/09/2001 |31/12/2001 | |MINISTERIO DEL INTERIOR|01/01/2002 |31/01/2002 | |MINISTERIO DEL INTERIOR|01/02/2002 |30/04/2002 | |MINISTERIO DEL INTERIOR|01/05/2002 |31/12/2002 | |MINISTERIO DEL INTERIOR|01/01/2003 |31/01/2003 | |MINISTERIO DEL INTERIOR|01/02/2003 |31/03/2003 | |Y DE JUSTICIA | | | |MINISTERIO DEL INTERIOR|01/04/2003 |30/04/2003 | |Y DE JUSTICIA | | | |MINISTERIO DEL INTERIOR|01/05/2003 |31/12/2003 | |Y DE JUSTICIA | | | |MINISTERIO DEL INTERIOR|01/01/2004 |31/01/2004 | |Y DE JUSTICIA | | | |MINISTERIO DEL INTERIOR|01/02/2004 |31/12/2004 | |Y DE JUSTICIA | | | |MINISTERIO DEL INTERIOR|01/01/2005 |31/01/2005 | |Y DE JUSTICIA | | | |MINISTERIO DEL INTERIOR|01/02/2005 |31/03/2005 | |Y DE JUSTICIA | | | |MINISTERIO DEL INTERIOR|01/04/2005 |31/12/2005 | |Y DE JUSTICIA | | | |MINISTERIO DEL INTERIOR|01/01/2006 |31/01/2006 | |Y DE JUSTICIA | | | |MINISTERIO DEL INTERIOR|01/02/2006 |28/02/2006 | |Y DE JUSTICIA | | | |MINISTERIO DEL INTERIOR|01/03/2006 |31/08/2006 | |Y DE JUSTICIA | | | |MINISTERIO DEL INTERIOR|01/09/2006 |31/12/2006 | |Y DE JUSTICIA | | | |MINISTERIO DEL INTERIOR|01/01/2007 |31/01/2007 | |Y DE JUSTICIA | | | |MINISTERIO DEL INTERIOR|01/02/2007 |28/02/2007 | |Y DE JUSTICIA | | | |MINISTERIO DEL INTERIOR|01/03/2007 |31/03/2007 | |Y DE JUSTICIA | | | |MINISTERIO DEL INTERIOR|01/04/2007 |30/06/2007 | |Y DE JUSTICIA | | | |MINISTERIO DEL INTERIOR|01/07/2007 |31/07/2007 | |Y DE JUSTICIA | | | |MINISTERIO DEL INTERIOR|01/08/2007 |31/12/2007 | |Y DE JUSTICIA | | | |MINISTERIO DEL INTERIOR|01/01/2008 |31/01/2008 | |Y DE JUSTICIA | | | |MINISTERIO DEL INTERIOR|01/02/2008 |29/02/2008 | |Y DE JUSTICIA | | | |MINISTERIO DEL INTERIOR|01/03/2008 |31/05/2008 | |Y DE JUSTICIA | | | Igualmente, se encuentra acreditado que al 1 de abril de 1994[14], la actora tenía cotizados 16 años, 8 meses y 28 días exclusivamente al ISS; y 9 años, 10 meses y 19 días a CAJANAL, para un total de 23 años, 7 meses y 17 días. 2.4.

Caso concreto. Análisis de la Sala En el proceso se discute si la señora Elsa Guarín Arenas por encontrarse en régimen de transición, tiene derecho a que se le incremente la tasa de retorno al tope establecido en el Decreto 758 de 1990, esto es, en un 90% del ingreso base de liquidación de las últimas 100 semanas cotizadas. De conformidad con las pruebas obrantes en el proceso se tiene que el tiempo cotizado por la demandante arroja un resultado de 1. 396 semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales[15] y 469 semanas aportadas a la CAJANAL[16].

Lo anterior permite establecer que de acuerdo al Acto Legislativo 01 de 2005,[17] la accionante tenía cotizados al sistema más de 750 semanas, al momento de la expedición de la norma, lo que le permitía mantener el régimen de transición. Con relación a la tasa de retorno solicitada por la parte demandante, se debe reiterar que la Sala Plena del Consejo de Estado ha manifestado que esta se encuentra protegida por el régimen de transición y, en consecuencia, se debe garantizar la aplicación a sus beneficiarios con base en la norma anterior, siempre que les resulte más favorable que la aplicación de la Ley 100 de 1993.

Ahora bien, a la demandante le fue concedida una pensión de vejez con base en el Decreto 758 de 1990, al ser beneficiaria del régimen de transición, con una tasa del 77.96% sobre el salario base liquidación, conforme al número de semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y en concordancia con el artículo 20 del mencionado decreto, el cual contempla: Artículo 20.

Integración de las pensiones de invalidez por riesgo común y de vejez. Las pensiones de invalidez por riesgo común y por vejez, se integrarán así: […] II. Pensión de Vejez: a) Con una cuantía básica igual al cuarenta y cinco por ciento (45%) del salario mensual de base y, b) Con aumentos equivalentes al tres por ciento (3%) del mismo salario mensual de base por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el asegurado tuviere acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización. El valor total de la pensión no podrá superar el 90% del salario mensual de base ni ser inferior al salario mínimo legal mensual ni superior a quince veces este mismo salario. […] Parágrafo 2.

La integración de la pensión de vejez o de invalidez de que trata este artículo, se sujetará a la siguiente tabla: PORCENTAJE DE PENSION SOBRE SALARIO MENSUAL DE BASE |Número |% Inv. P. |% Inv. P. |% Gran |Vejez | |semanas |total |absoluta |Inv. | | |500 |45 |51 |57 |45 | |550 |48 |54 |60 |48 | |600 |51 |57 |63 |51 | |650 |54 |60 |66 |54 | |700 |57 |63 |69 |57 | |750 |60 |66 |72 |60 | |800 |63 |69 |75 |63 | |850 |66 |72 |78 |66 | |900 |69 |75 |81 |63 | |950 |72 |78 |84 |72 | |1.000 |75 |81 |87 |75 | |1.050 |78 |84 |90 |78 | |1.100 |81 |87 |90 |81 | |1.150 |84 |90 |90 |84 | |1.200 |87 |90 |90 |87 | |1.250 o |90 |90 |90 |90 | |más | | | | | Sobre el particular, es pertinente resaltar que el citado artículo 20 consagra una tasa de reemplazo con una base inicial del 45%, incrementada a razón de un 3% por cada 50 semanas adicionales a las primeras 500, sin que exceda el tope de 90%.

Con base en lo anterior, el Tribunal de primera instancia accedió a las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta las semanas reportadas como cotizadas por Colpensiones, en la historia laboral de la demandante, que fueron 1.396,53[18], en función de lo previsto en el ya analizado artículo 20 del Decreto 758 de 1990, otorgando una tasa de reemplazo del 90%, al ser éste un aspecto o elemento protegido por la transición normativa de la Ley 100 de 1993, de la que es beneficiaria.

No obstante, el Tribunal no otorgó la pretensión consistente en la aplicación del IBL de acuerdo a lo cotizado en las últimas 100 semanas, lo cual es el objeto del recurso de alzada. Al respecto dirá la Sala que no le asiste razón a la demandante, toda vez que el ingreso base de liquidación no es un elemento sujeto a régimen de transición alguno. Precisamente, el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018[19], puntualizó que el ingreso base de liquidación no hace parte del régimen de transición pensional y que este corresponde al señalado por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso.

Así lo señaló la providencia en mención: […] e) el ingreso base de liquidación de que tratan los artículos 21 y 36, inciso 3.°, de la Ley 100 de 1993, según el caso, es decir, si le faltare más de 10 años, será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión actualizados anualmente con base en la IPC certificado por el DANE, si faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será: (i) El promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) El cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior actualizado anualmente con base en IPC certificado por el DANE; […] Con base en los anteriores lineamientos, la Sala habrá de confirmar la sentencia apelada. 2.5.

De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[20], respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso[21], la Sala se abstendrá de condenar en costas, en cuanto no resultaron probadas, teniendo en consideración que la decisión es el resultado de un cambio jurisprudencial que se produjo durante el transcurso del proceso. 3.

Conclusión De conformidad con la preceptiva jurídica que gobierna la materia, con los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y con el acervo probatorio se concluye que la sentencia apelada, por medio de la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, amerita ser confirmada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero.- Confirmar la sentencia del 3 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección A, mediante la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por Elsa Guarín Arenas contra la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES.

Segundo. Sin condena en costas. Cuarto.- Reconocer al Doctor Iván Mauricio Restrepo Fajardo como apoderado de la demandante, en los términos y para los efectos del poder obrante a folio 463 del expediente. Quinto.- Devolver al Tribunal de origen, previas anotaciones en el programa SAMAI. Notifíquese y Cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Folios 108 al 113 [2] Folios 172 al 183 [3] Folios 99 a 115. [4] Fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993. [5] Fecha en la que entró a regir el régimen general de Seguridad Social para los servidores públicos de orden territorial. [6] Tomado de la sentencia del 13 de febrero de 2020, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección b, consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicación número: 25000-23-42-000-2016-05249-01(4669-18). [7]«por el cual se expide el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte» [8] Sentencia del 23 de abril de 2020, expediente 25000-23-42-000-2016- 02417-01 (3351-2018). [9] Corte Constitucional, sentencia T-280 de 20 de junio de 2019, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 7 de noviembre de 2019, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, número de radicación 20001-23-39-000-2016-00061-01(1322- 17);

(ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 7 de noviembre de 2019, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, número de radicación 25000-23-42-000-2015-03699- 01(3798-17). En efecto, esta Sección en las sentencias citadas ha precisado lo siguiente: “Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que pide el actor le sea aplicada, la Sala se remite a lo preceptuado en el Decreto 758 de 1990, «Por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1 de 1990 […]», que en su artículo 12, prevé: […] Ahora bien, en principio, comoquiera que el accionante laboró en los sectores público y privado, su situación jurídica se regiría por las previsiones de la Ley 71 de 1988, que en su artículo 7° dispone que «[…] los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer», es decir, que esta norma permite la acumulación de tiempos públicos y privados; no obstante, el actor solo alcanzó 11 años, 4 meses y 23 días de servicios en ambos sectores.

Por otra parte, como se dejó anotado en precedencia, el Decreto 758 de 1990, en su artículo 1°, establece su ámbito de aplicación para los trabajadores del sector privado, los funcionarios de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales (ISS), «Los pensionados por jubilación cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las pensiones de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales o asumidas totalmente por él», los trabajadores independientes, los sacerdotes diocesanos, miembros de las comunidades religiosas y los servidores de entidades oficiales que al 17 de julio de 1977 se encontraban registradas como empleadores ante el ISS.

De lo anterior se infiere, prima facie, que tal Decreto no era aplicable a los empleados públicos, al poseer un régimen pensional propio contenido en las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988 (en caso de acumulación con tiempos privados o cotizados al ISS), máxime cuando la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha estimado que el Decreto 758 de 1990 solo prevé la posibilidad de computar tiempos cotizados exclusivamente al ISS, pero no públicos con privados o a otras cajas, como sí lo preceptúan las Leyes 71 de 1988 y 100 de 1993[11].

Sin embargo, la Corte Constitucional[12] ha precisado que su «[…] jurisprudencia […] establece la posibilidad de acumular tiempos de servicio cotizado a cajas o fondos de previsión social o que, en todo caso, fueron laborados en el sector público y debieron ser cotizados, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez bajo el régimen del Acuerdo 049 de 1990.

Tal posibilidad opera tanto para acreditar las 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad como las 1000 semanas de tiempo cotizadas en cualquier tiempo. Adicionalmente, las solicitudes de reconocimiento pensional que se realicen con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 deben resolverse computando los tiempos cotizados tanto en el sector público como en el privado, con indiferencia de si la fecha de causación o adquisición del derecho a la pensión de vejez operó con anterioridad a la fecha de la Sentencia SU-769 de 2014», con la que unificó su criterio al respecto; interpretación que a todas luces resulta más favorable para los pensionados, como el accionante, quien solo alcanzó 568 semanas a la edad de 60 años, pues resulta claro que el régimen previsto en el Decreto 758 de 1990 es más generoso que el consagrado en las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, puesto que establece tasas de reemplazo más altas, según las semanas de cotización.” [13] Folio 24 [14] Folio 29 [15] Folio 41 [16] Reporte de semanas cotizadas folios 30 y [17] Folio 30 y 151 vuelto [18] Folio 24 [19]« El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014".

"Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen». [20] Folio 182 Reporte de semanas cotizadas en pensiones COLPENSIONES [21] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, Radicación: 52001-23-33-000-2012-00143- 01, demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [22] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. [23] «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».