23001-23-33-000-2016-00069-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE OFICIAL BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación / PRIMA DE NAVIDAD Y PRIMA DE SERVICIOS – No susceptibles de inclusión en la liquidación pensional / INDEXACIÓN Y RECONOCIMIENTO DE INTERESES DE MORA – Improcedencia por inoperancia de la reliquidación impetrada Para liquidar la pensión del demandante, solamente se tuvo en cuenta su asignación básica, pues el salario base de liquidación corresponde al promedio de lo percibido por concepto de asignación básica en el año anterior a la adquisición del estatus.

Así las cosas, resulta claro que, para efectos de liquidar la pensión del demandante, no resulta procedente incluir como factores computables la prima de navidad y las vacaciones, como lo ordenó el a quo. Quiere decir lo anterior, que en este caso, el demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión, razón por la cual, se procederá a revocar la sentencia de primera instancia en tanto ordenó a la entidad demandada reliquidar dicha prestación con inclusión de los factores de prima de navidad y prima de servicios devengados por el demandante durante el año de servicios anterior a la adquisición de su status pensional y, en su lugar, se denegarán en su totalidad las pretensiones de la demanda.

Adicionalmente, como quiera que no hay lugar a ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación, tampoco resulta procedente el reconocimiento y pago de la indexación e intereses moratorios reclamados por el demandante, pues tales conceptos se reclaman de forma accesoria a la pretensión de reliquidación pensional que, como se dijo, no se encuentra llamada a prosperar.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales, beneficiarios del régimen de transición, ver: C. de E., Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: DECRETO 2277 DE 1979 – ARTÍCULO 3 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 15 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 146 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 151 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 279 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 3 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 5 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 8 / DECRETO 1775 DE 1990 / LEY 962 DE 2005 – ARTÍCULO 56 COSTAS PROCESALES – Concepto / CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia / CAMBIO DE JURISPRUDENCIA De conformidad con lo previsto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, en el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas de segunda instancia, pues aunque el recurso de apelación fue favorable, de una parte, no se encuentra acreditada la causación de costas y, de otra parte, la decisión es el resultado del cambio jurisprudencial ocurrido durante el curso del proceso sobre la manera en que debe interpretarse y aplicarse el régimen pensional consagrado en la Ley 33 de 1985, en el caso de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en costas para los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: C de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.P.: William Hernández Gómez. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D. C., tres (3) de diciembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 23001-23-33-000-2016-00069-01(1609-18) Actor: GUSTAVO ALFREDO GONZALEZ ESCOBAR Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Tema: Reliquidación pensión de jubilación SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 ASUNTO La Sala de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 17 de noviembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA[1] El señor Gustavo Alfredo González Escobar, actuando por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo demandó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas: 1.

Pretensiones i) Que se declare la nulidad de la Resolución 12580 del 6 de diciembre de 2007, mediante la cual el FONPREMAG, reconoció y ordenó el pago de una pensión vitalicia de jubilación. ii) Que se declare la nulidad de la Resolución 3857 de 29 de diciembre de 2015, mediante la cual el FONPREMAG negó la revisión y/o reajuste de la pensión. iii) Que como consecuencia y, a título de restablecimiento del derecho se condene a la entidad demandada a reliquidar la pensión del demandante en cuantía de $2.436.411 a partir del 3 de diciembre de 2006, con efectos desde el 15 de octubre de 2012 por prescripción trienal, teniendo en cuenta los salarios devengados simultáneamente como docente de tiempo completo y como docente de medio tiempo. iv) Se ordene el pago indexado de las diferencias que resulten en las mesadas retroactivas, como consecuencia de la reliquidación pensional solicitada. v) El cumplimiento de la sentencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 187 y 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A.). vi) Condenar a la demandada a que, en caso de no dar cumplimiento al fallo en el término de 10 meses, pague intereses moratorios a favor del demandante, de acuerdo con lo previsto en el artículo 195 del CPACA. vii) Que se condene en costas a la entidad demandada conforme lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA. 1.2.

Fundamentos fácticos El señor Gustavo Alfredo González Escobar fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: i) Mediante el Decreto 636 del 13 de abril de 1978, la Gobernación de Córdoba nombró al demandante, docente de medio tiempo en el Colegio “San Francisco de Asís”, plantel donde laboró desde el 01 de marzo de 1978, encontrándose activo a la fecha de presentación de la demanda, laborando por más de 38 años. ii) Por medio del Decreto 187 del 5 de marzo 1979, el demandante fue vinculado como docente nacionalizado de tiempo completo en el Instituto Educativo “San Francisco de Asís” en el municipio de Chinú, donde ha laborado por más de 40 años. iii) A través de Resolución 12580 del 6 de diciembre de 2007, el FONPREMAG reconoció al demandante pensión vitalicia de jubilación en cuantía de $1.448.333 de conformidad con la Ley 6 de 1945 y la Ley 33 de 1985. iv) La pensión de jubilación fue liquidada teniendo en cuenta las asignaciones que devengó el señor Gustavo Alfredo González Escobar como docente de tiempo completo, sin tener en cuenta las primas de vacaciones, ni todo lo devengado como docente de medio tiempo. v) El 15 de octubre de 2015, el demandante elevó derecho de petición solicitando la revisión y/o reliquidación de la pensión de jubilación con el fin de que fueran incluidos todos los factores salariales devengados en el año de consolidación del derecho incluyendo los tiempos como docente de tiempo completo y de medio tiempo, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 6 de 1945. vi) Mediante la Resolución 3857 de 29 de diciembre de 2015, el FONPREMAG negó la solicitud de revisión de la pensión de jubilación argumentando que los valores devengados por prima de navidad y vacaciones no constituyen factores para liquidar la pensión en razón a que adquirió el estatus pensional el 27 de julio de 2006, de conformidad con el Decreto 3752 de 2003.

La entidad guardó silencio respecto a los factores devengados como docente de medio tiempo. 1.3. Normas violadas y concepto de violación[2] En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas las siguientes: De orden constitucional: artículos 2, 6, 25 y 58. De orden legal: artículos 27, 30 y 31 del Código Civil; Ley 6 de 1945, artículo 4 de la Ley 4 de 1966; artículo 5 del Decreto Reglamentario 1743 de 1966;

Decreto 3135 de 1968 y de Decreto Reglamentario 1848 de 1969; artículo 5 de la Ley 57 de 1887; Ley 91 de 1989, indebida aplicación del Decreto 3752 de 2003; no aplicación de la Ley 1151 de 2007. Al desarrollar el concepto de violación, el demandante afirmó que el acto administrativo demandado debe declararse nulo puesto que la entidad demandada omitió el reconociendo de los factores salariales demandados cuando en realidad eran procedentes teniendo en cuenta el Decreto 1743 de 1966 que reglamentó la Ley 4 de 1966, en la que se señala que se debe tener en cuenta el promedio mensual de lo devengado en el último año de servicios, aplicando el 75% del promedio y que el concepto de salario implica toda remuneración al trabajo, como sueldo, primas, bonificaciones, etc., excluyendo aquellas que recibe por mera liberalidad del empleador.

Consideró que es incorrecto afirmar que el demandante adquirió el estatus pensional el 27 de julio de 2006, púes en realidad lo adquirió el 2 de diciembre de 2006. Agregó que no le asiste razón al demandante en dar aplicación al Decreto 3752 de 2003, ya que esa norma fue derogada por el artículo 160 de la Ley 1151 de 2007, el cual se debe aplicar en forma retrospectiva y atendiendo el principio de favorabilidad de la Ley.

Sustentó su petición en la sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 e indicó que, para efectos de liquidar la pensión, los factores salariales señalados en la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 de 1985 no pueden considerarse taxativos sino enunciativos, de modo que, en la liquidación se deben incluir todas las sumas percibidas de forma habitual y periódica por el trabajador, como remuneración directa del servicio.

Afirmó que se desconoció la transición consagrada en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 que respeta el régimen al cual estaban afiliados los docentes antes de la entrada en vigencia de la citada norma, siendo el régimen anterior la Ley 6 de 1945 y la Ley 4 de 1966 que señala que la pensión debe liquidarse con todos los factores salariales devengados.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA[3] La Nación – Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por intermedio de apoderada judicial presentó contestación de la demanda en la cual opuso a todas las pretensiones por considerar que no es procedente la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales sobre los cuales el demandante no cotizó. Cuando acreditó los 55 años de edad y los 20 años de tiempo de servicios conforme a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, se reconoció la pensión de jubilación en vigencia del Decreto 3752 de 2003, cuyo artículo 3 dispuso que el IBL de las prestaciones que se causen con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, deberá liquidarse con base en los aportes realizados por el docente, y teniendo en cuenta los factores consagrados en el Decreto 688 de 2002.

Es decir que, a partir del 23 de diciembre de 2003, solo deben tenerse en cuenta en la liquidación de la pensión la asignación básica mensual y el sobresueldo. Propuso las excepciones de: i) Ineptitud de la demanda, por considerar que no existe un pronunciamiento de fondo por parte de la administración que niegue la pretensión del actor; ii) Falta de agotamiento de vía gubernativa, puesto que no se ha presentado ninguna petición ni recursos ante la administración; iii) Inexistencia de la obligación, puesto que la obligación fue liquidada de acuerdo con las normas legales y reglamentarias vigentes al momento de la expedición del acto administrativo; iv) Cobro de lo no debido, por considerar que no existe sustento normativo o jurisprudencial que justifique la prosperidad de las pretensiones; v) Prescripción, con el fin de que se declaren prescritas las obligaciones dinerarias que no fueron reclamadas dentro de los 3 años siguientes a la exigibilidad del derecho pensional; vi) Falta de legitimidad en la causa por pasiva, frente a la cual indicó que la Secretaría de Educación Departamental de Córdoba es quien le corresponde comparecer al proceso y responder por las pretensiones, por ser la entidad a la cual se encontraba vinculada la demandante y que expidió el acto demandado; vii) Compensación y, viii) Genérica. 3.

AUDIENCIA INICIAL[4] El 15 de noviembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Córdoba celebró audiencia inicial en la cual se adoptaron las siguientes decisiones relevantes: 3.1. Decisión de excepciones previas: En la fase de decisión de excepciones previas, se declararon no probadas las excepciones de inepta demanda, falta de agotamiento de vía gubernativa y falta de legitimación en la causa por pasiva, formuladas por la entidad demandada. 3.2.

Fijación del litigio: En la fase de fijación del litigio se delimitó el problema jurídico en los siguientes términos: «¿(…) si debe declararse la nulidad parcial de la Resolución 12580 del 6 de diciembre de 2007, por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago al demandante de la pensión vitalicia de jubilación y la nulidad de la Resolución 3857 del 29 de diciembre de 2015, por medio de la cual se negó la revisión y/o ajuste de la pensión con inclusión de todos los factores de salario y en cuanto se configuró el silencio administrativo frente a la inclusión en la base de liquidación de los salarios percibidos como docente de medio tiempo y en consecuencia determinar si al demandante le existe derecho al reconocimiento y pago de la reliquidación de la pensión de jubilación con inclusión de los factores salariales devengados como docente de medio tiempo y las primas de navidad y vacaciones desde que el demandante adquirió el status (sic) pensional?» Acto seguido decretó las pruebas aportadas con la demanda y con la contestación, prescindió del periodo probatorio y las partes alegaron de conclusión.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA[5] En sentencia proferida el 17 de noviembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Córdoba accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas así: “PRIMERO: Declárese la nulidad parcial de la Resolución No. 12580 del 6 de diciembre de 2007, expedida por la Gobernación del Departamento de Córdoba en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

SEGUNDO: Declárese la nulidad del acto contenido en la Resolución No. 003857 del 29 de diciembre de 2015, por medio de la cual se negó la revisión y/o reajuste de la pensión.

TERCERO: Ordénese a la Nación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a reliquidar la pensión de jubilación del señor Gustavo Alfredo González Escobar, teniendo en cuenta el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios anterior a la adquisición del estatus, integrado por asignación básica, y la doceava parte de la prima de navidad y la prima vacacional devengados entre el 2 de diciembre de 2005 y el 2 de diciembre de 2006.

La entidad demandada deberá efectuar los descuentos de los aportes correspondientes a los factores sobre los cuales no se haya realizado la deducción legal, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

CUARTO: Ordénese a la Nación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a pagar la diferencia resultante entre la respectiva reliquidación y lo efectivamente cancelado, conforme a la fórmula expuesta en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: Ordénese a la Nación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar las diferencias resultantes entre la mesada pensional inicialmente concedida al señor Gustavo Alfredo González Escobar y la mesada actualizada; aplicando a la diferencia obtenida, la indexación según el índice de precios al consumidor certificado por el DANE, desde la fecha en que se otorgó la pensión hasta cuando se haga efectivo su pago, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEXTO: Declárese no probada (sic) las excepciones de “inexistencia de la obligación”, “cobro de lo no debido” y “compensación” propuestas por la parte demandada con fundamento en lo expuesto en la parte motiva.

SÉPTIMO: Declárese probada la excepción de “prescripción”, aclarando que dicho fenómeno recayó respecto de las diferencias entre las mesadas reconocidas y las mesadas reliquidadas conforme a la Ley 33 de 1985, que se hubieren causado con anterioridad al 15 de octubre de 2015, tal como se indicó en la parte motiva.

OCTAVO: Niéguense las demás pretensiones de la demanda.

NOVENO: Dese cumplimiento al fallo en los términos y condiciones establecidas en los artículos 192, 194 y 195 del CPACA.

DÉCIMO: Abstenerse de condenar en costas, según lo expuesto en la parte motiva.” Como sustento de la decisión expresó lo siguiente: i) El demandante tiene derecho a percibir la pensión vitalicia de jubilación por acreditar más de 55 años de edad y desarrollar labores docentes desde el 30 de marzo de 1976 al 10 de enero de 2007; además, adquirió el estatus de pensionado el 2 de diciembre de 2006, como lo expresó la entidad demandada en el acto de reconocimiento de la pensión. ii) La entidad demandada aplicó de manera correcta lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, que remite a su vez a la Ley 33 de 1985, en lo que tiene que ver con el reconocimiento y pago de la pensión vitalicia de jubilación a partir del 2 de diciembre de 2006, con base en el 75% del salario promedio de los factores salariales devengados por el demandante en el último año de servicios. iii) Sostuvo que existe incompatibilidad de doble asignación, razón por la que negó la pretensión relativa a que le fuera reconocida la pensión teniendo en cuenta lo devengado también como docente de medio tiempo. iv) Respecto a la pretensión de incluir la prima de navidad y la prima de vacaciones devengadas por el demandante como docente de tiempo completo, consideró, con sustento en la Ley 33 de 1985 y los lineamientos de la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que debe reliquidarse la pensión de jubilación del demandante con el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional, el cual se encuentra integrado por la asignación básica y la doceava de la prima de navidad y la prima vacacional, razón por la cual consideró procedente la inclusión de estos últimos dos factores en la liquidación.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN[6] La NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, interpuso recurso de apelación mediante el cual solicitó revocar la sentencia de primera instancia por los motivos que se exponen a continuación: i) El demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación como lo ordenó el a quo, ii) De conformidad con lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, “el FONPREMAG no pagará las siguientes prestaciones, que continuarán a cargo de la Nación como entidad nominadora en favor del personal nacional o nacionalizado, vinculado antes o con posterioridad al 31 de diciembre de 1989; primas de navidad, de servicios y de alimentación, subsidio familiar, auxilio de transporte o movilización y vacaciones”[7] iii) Las aludidas primas no se encuentran previstas en la Ley 6 de 1945, ni el Decreto 1045 de 1978, lo que quiere decir que no son factor salarial respecto del cual se deba calcular el ingreso base de liquidación de la pensión. iv) Al señor GUSTAVO ALFREDO GONZALEZ ESCOBAR no le asiste el derecho a la indexación ni al pago de intereses moratorios, porque la administración no puede reconocerlos sin que medie una orden judicial que así lo disponga. v) Indicó que, en caso de no resolverse favorablemente el recurso de apelación, en virtud del principio de la no reformatio in pejus, no habrá lugar a modificar lo relacionado con la orden de efectuar las deducciones legales destinadas a los aportes a seguridad social dispuestas por el juez de primera instancia.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 6.1. Las partes guardaron silencio. 6.2. El Ministerio Público no se pronunció, según se hizo constar en el informe de secretaria visto a folio 136. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[8], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328[9] del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, la entidad demandada es apelante único razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido por el juicio de reproche esbozado por el recurrente. 2.

Problema jurídico De acuerdo con los argumentos del recurso de apelación presentado por la entidad demandada, le corresponde a la Sala determinar lo siguiente: ¿El demandante tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación teniendo en cuenta el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, incluyendo como factores computables, además de la asignación básica, la prima de navidad y la prima de vacaciones? Para resolver la controversia, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico (i) régimen pensional de los docentes oficiales;

(ii) de la indexación y, (iii) caso concreto. 3. Marco normativo y jurisprudencial. 3.1. Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales. Sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. Esta Sección del Consejo de Estado[10] en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, unificó su criterio en torno a la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, oportunidad en la cual determinó las siguientes reglas jurisprudenciales: “a. Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, y por tanto los factores en sus liquidaciones pensionales son aquellos sobre los que efectuaron los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y, por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los señalados en el citado artículo. b. En el caso de los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les debe aplicar el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para la liquidación pensional los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones”. A las anteriores conclusiones arribó la Sección Segunda del Consejo de Estado previos los siguientes razonamientos: “[…] 51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52.

Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 53.

La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8% equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente. […] 62.

La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.

De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65.

La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 66.

Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.

Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.” (Destacado fuera del texto original).

A través de la sentencia citada, se precisó que según el parágrafo transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, que dependerá de la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente, para tal efecto distinguió lo siguiente: a. El derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: 55 años de edad, 20 de servicios y 75% de los factores previstos en la Ley 62 de 1985. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Por tratarse de una sentencia de unificación, las reglas fijadas en ésta tienen valor vinculante y son de obligatorio cumplimiento en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.

Bajo dicha posición jurisprudencial se analizará el asunto de la referencia. 4. Análisis del caso concreto. La entidad demandada presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia porque consideró que no se debieron incluir las primas de “navidad” y “vacacional” para el cálculo de la liquidación del IBL de la pensión del demandante.

Adicionalmente sostuvo que no le asistía el derecho a la indexación ni al pago de los intereses moratorios, y que en caso de acceder a la impugnación, se confirme la orden de efectuar los descuentos ordenados con destino a la seguridad social. El Tribunal Administrativo de Córdoba accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, y ordenó reliquidar la pensión del demandante con el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional, teniendo en cuenta como factores salariales la asignación básica y la doceava de la prima de navidad y la prima vacacional.

Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso, cuya presunción de autenticidad no fue desvirtuada por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos relevantes: 4.1. Hechos probados a. Edad del demandante. El señor Gustavo Alfredo González Escobar nació el 2 de diciembre de 1951[11], cumpliendo la edad de 55 años el 2 de diciembre de 2006. b. Vinculación laboral.

Conforme a la Resolución 12580 del 6 de diciembre de 2007, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio determinó que el demandante inició labores el 30/03/1976, encontrándose activo al 10 de enero de 2007. En concordancia con la anterior certificación, obra a folios 28 y 29, certificado de historia laboral expedido por FONPREMAG el 03 de agosto de 2015 en la cual se indica que el señor Gustavo Alfredo González Escobar prestó sus servicios como docente de manera interrumpida en el Establecimiento Educativo San Francisco de Asís, en el municipio de Chinú, Córdoba desde el 16 de febrero 02 de 1976, encontrándose activo para la fecha de expedición del Certificado en mención (3 de agosto de 2015). c. Factores devengados entre el periodo comprendido entre 2005 y 2006: De acuerdo con el certificado de salarios expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[12], el demandante, en calidad de docente de tiempo completo en la Institución Educativa San Francisco de Asís, percibió los siguientes factores durante el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus, comprendido entre el 2 de diciembre de 2005 y el 2 de diciembre de 2006: |FACTORES SALARIALES |DESDE: |01/01/2005 |DESDE: |01/01/2006 | | |HASTA: |31/12/2005 |HASTA: |31/12/2006 | |ASIGNACIÓN BÁSICA |1.845.990,oo |1.938.290,oo | |PRIMA DE VACACIONES 1/12|922.995,oo |969.145,oo | |PRIMA DE NAVIDAD |1.845.990 |1.938.290,oo | |TOTAL $ |$4.614.975,oo |$ 4.845.725,oo | d. Afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: Del contenido de los certificados mencionados en los literales c) y d), se desprende que el demandante, en su calidad de docente oficial, se encuentra afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. e. Acto administrativo que reconoció la pensión vitalicia de jubilación: mediante la Resolución 12580 del 6 de diciembre de 2007[13] el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación al señor Gustavo Alfredo González Escobar.

La entidad demandada tuvo en cuenta para determinar el IBL la asignación básica del último año de servicio anterior a la adquisición del estatus aplicando una tasa de remplazo del 75%. Como salario base de liquidación tomó la suma de $1.931.111, por lo que la mesada pensional se fijó en $1.448.333, efectiva a partir del 3 de diciembre de 2006 fecha en la que el demandante adquirió el estatus pensional, por cumplir 55 años de edad.

Como disposiciones aplicables citó las Leyes 6 de 1945, 33 de 1985, 812 de 2003 y Decreto 3752 de 2003. f. Solicitud de reliquidación: mediante petición radicada el 15 de octubre de 2015[14], el demandante solicitó la “REVISIÓN – AJUSTE Y/O RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN CON INCLUSIÓN DE TODOS LOS FACTORES DE SALARIO – DOCENTE TIEMPO COMPLETO Y DOCENTE DE MEDIO TIEMPO”.

Como sustento de su solicitud expuso que fue le fue reconocida la pensión de jubilación teniendo en cuenta la asignación básica dejando de incluir las primas de vacaciones y prima de navidad devengadas como docente de tiempo completo, sin incluir en la base de liquidación los salarios percibidos como docente de medio tiempo. f. Acto administrativo que negó la reliquidación de la pensión de jubilación: mediante la Resolución 3857 de 29 de diciembre de 2015[15], el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio negó la solicitud de reajuste por considerar que los valores por concepto de primas de navidad y vacaciones, no constituyen factores salariales para liquidar la pensión en razón a que el docente adquirió el estatus pensional el 27 de julio de 2006 y solo efectuó aportes sobre el salario básico y el sobresueldo, de conformidad con el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003.

Manifestó que la Fiduprevisora S.A., negó el reconocimiento de la prestación debido a que el docente “cumple el estatus el 27 de julio de 2006, se aplica el Decreto 3752 del 22 de diciembre de 2003. Artículo 3 (sic)”. 4.2. Análisis sustancial Para efectos de resolver el problema jurídico planteado, en primer lugar precisa la Sala que en la sentencia de primera instancia se consideró improcedente la reliquidación de la pensión del demandante teniendo en cuenta los salarios devengados de forma simultánea, tanto como docente de tiempo completo, como los percibidos en calidad de docente de medio tiempo, por considerar que eran incompatibles, por lo tanto, dicha sentencia se limitó a ordenar la reliquidación de la pensión, incluyendo las sumas percibidas por el demandante, como docente de tiempo completo, por concepto de prima de navidad y prima de vacaciones.

A su vez, la sentencia fue apelada únicamente por la entidad demandada, quien consideró que los factores antes mencionados no constituyen salario para liquidar la pensión del accionante. Por lo tanto, resulta claro que, el análisis de segunda instancia se circunscribe a establecer si resulta o no procedente incluir en la liquidación de la pensión del demandante los referidos factores de prima navidad y prima de vacaciones, sin que haya lugar a emitir pronunciamiento alguno en relación con la procedencia o improcedencia de incluir los salarios percibidos por el demandante, de forma simultánea, como docente de tiempo y como docente de medio tiempo, pues como se indicó, esto no es objeto de apelación. Precisado lo anterior, se advierte que, de acuerdo con los hechos probados, el señor Gustavo Alfredo González Escobar se vinculó al servicio docente desde el 30 de marzo de 1976 es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo tanto, el régimen aplicable para efectos del reconocimiento y liquidación de su pensión corresponde al previsto en la Ley 33 de 1985.

Al respecto cabe recordar que, según la sentencia de unificación SUJ-014-CE- S2 -2019 de 25 de abril de 2019, citada en párrafos precedentes, los factores salariales que se deben incluir en la liquidación son únicamente aquellos que se encuentran descritos en la Ley 62 de 1985[16] y sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones. Dicha sentencia de unificación constituye precedente obligatorio para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial.

El único requisito es que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada[17], como sucede en el sub judice, dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada. Así las cosas, la Sala procederá a verificar si los factores salariales devengados por el demandante durante el año anterior al retiro del servicio se encuentran incluidos en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985: |Factores Salariales que hacen |Certificado de salarios | |parte de la base de liquidación |devengados entre el 2 de | |de la pensión ordinaria de |diciembre de 2005 y el 2 de | |jubilación de los docentes |diciembre de 2006 (fl. 31). | |(L.62/1985, art.1) | | |Asignación básica |Asignación básica | |Gastos de representación | | |Primas de antigüedad, técnica, | | |ascensional y de capacitación | | |Dominicales y feriados | | |Horas extras | | |Bonificación por servicios | | |prestados | | |Trabajo suplementario o realizado| | |en jornada nocturna o en día de | | |descanso obligatorio | | | |Prima de navidad | | |Prima de vacaciones | De lo anterior, se colige que de los factores devengados por el demandante durante el último año de servicio, el único que se encuentra previsto en la Ley 62 de 1985, como computable para la liquidación de la pensión, es la asignación básica, como en efecto lo reconoció la entidad demandada en la Resolución 12580 del 6 de diciembre de 2007, a través de la cual liquidó la pensión de jubilación. En efecto, del contenido de la Resolución en mención, en concordancia con el certificado salarial expedido por la entidad demandada[18], se desprende que, para liquidar la pensión del demandante, solamente se tuvo en cuenta su asignación básica, pues el salario base de liquidación corresponde al promedio de lo percibido por concepto de asignación básica en el año anterior a la adquisición del estatus.

Lo dicho anteriormente, se debe entender sin perjuicio del derecho a la reliquidación por retiro definitivo del servicio que le pudiera corresponder al demandante, de conformidad con lo establecido en el artículo 150 de la Ley 100 de 1993 y en el artículo 9 de la Ley 71 de 1988, lo cual no es objeto de análisis en esta oportunidad, además, dicho supuesto fáctico no fue objeto del litigio ni tampoco se encuentra acreditado el retiro definitivo del servicio.

Conclusión. Conforme a lo expuesto, se revocará la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba el 17 de noviembre de 2017 a través de la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, y en su lugar, se negarán las pretensiones del demandante. 5. Condena en costas. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho[19], los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso[20] y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Atendiendo esa orientación y de conformidad con lo previsto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, en el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas de segunda instancia, pues aunque el recurso de apelación fue favorable, de una parte, no se encuentra acreditada la causación de costas y, de otra parte, la decisión es el resultado del cambio jurisprudencial ocurrido durante el curso del proceso sobre la manera en que debe interpretarse y aplicarse el régimen pensional consagrado en la Ley 33 de 1985, en el caso de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 17 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor Gustavo Alfredo González Escobar contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En su lugar se dispone, SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda de conformidad con las consideraciones expuestas en la presente sentencia.

TERCERO: Sin condena en costas de segunda instancia, de conformidad con las razones previamente expuestas.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Folios 2 a 18. [2] Folios 25 a 27. [3] Folios 46 a 60. [4] Folios 72 a 74 y Vto. [5] Folios 78 a 89. [6] Folios 92 a 103. [7] Folios 98 y 99. [8] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [9] «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia» [10]Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17). [11] Según se desprende de la copia de la cédula de ciudadanía obrante a folio 24. [12] Folio 31. [13] Ibidem [14] Folios 20 a 23. [15] Folio 19. [16] i) asignación básica mensual; ii) gastos de representación; iii) prima técnica; iv) primas de antigüedad, ascensional de capacitación; v) remuneración por trabajo dominical o festivo; vi) bonificación por servicios prestados; y vii) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna. [17] Ver Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 25 de abril de 2019, Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-2017), Demandante: Abadía Reynel Toloza, acápite «Efectos de la decisión». [18] Folio 31. [19] Artículo 361 del Código General del Proceso. [20] Artículo 171 numeral 4 en concordancia con el artículo 178, ibidem.