25000-23-25-000-2012-01580-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN PENSIONAL ESPECIAL DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación La demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios, porque al faltarle menos de diez años para adquirir su estatus pensional, desde la vigencia del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, contenido en la Ley 100 de 1993, su ingreso base de liquidación está regido por el artículo 36 ídem y los factores son sobre los cuales cotizó, previstos en el Decreto 1158 de 1994.

(…). La Sala observa que la entidad efectuó la liquidación pensional con un periodo y factores más benéficos para la demandante, que de haberse acudido al IBL de la Ley 100 de 1993. Esto, en tanto se remitió al último semestre de servicios y tuvo en cuenta factores que no están enlistados en el Decreto 1158 de 1994. Criterio que aplicó en cumplimiento de la orden proferida en el fallo de 12 de octubre de 2006, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y que no corresponde a la interpretación jurisprudencial actual sobre el IBL de los beneficiarios del régimen de transición. Con fundamento en lo anterior, se concluye que no procedía la reliquidación pensional ordenada en la primera instancia tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores salariales devengados en el último semestre de servicios.

En consecuencia, se revocará la sentencia apelada y en su lugar se negarán las pretensiones de la demanda sin consideración adicional. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la liquidación de la pensión de jubilación de los beneficiarios del régimen pensional del Decreto 929 de 1976 (Contraloría General de la República), ver: C. de E., Sala Plena de la sección segunda, sentencia de unificación de 11 de junio de 2020.

Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / DECRETO LEY 929 DE 1976 – ARTÍCULO 7 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil veinte (2020).

Régimen de la Contraloría | | |General de la República. | ASUNTO La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes actora y accionada contra la sentencia del 24 de enero de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. l.

ANTECEDENTES Demanda Pretensiones La señora Myriam Margarita González Boada acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos[2]: - La Resolución 09042 de 25 de febrero de 2009, mediante la cual la Caja Nacional de Previsión Social- Cajanal EICE reliquidó la pensión de vejez de la actora, en cuantía de $2.130.010, efectiva a partir del 17 de abril de 2007. - La Resolución PAP 056825 de 10 de junio de 2011, que confirmó la anterior decisión, al resolver el recurso de reposición interpuesto.

A título de restablecimiento del derecho reclamó que se ordene la reliquidación de la pensión de vejez con el 75% de lo devengado durante el último semestre de servicio, es decir, del 17 de octubre de 2006 al 16 de abril de 2007 incluyendo todos los factores salariales devengados, tales como sueldo básico, prima técnica, bonificación especial (quinquenio), vacaciones, prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones.

Pidió que se ordene pagar los incrementos anuales correspondientes y la indexación de las sumas reconocidas; que se condene al pago de los intereses de mora a que haya lugar; que se de cumplimiento al fallo de conformidad con el artículo 176 del CCA; y que se condene en costas a la entidad accionada. Hechos La actora nació el 20 de noviembre de 1949, y prestó sus servicios a la Contraloría General de la República durante más de 30 años, habiéndose retirado el 16 de abril de 2007; su último cargo fue profesional universitario grado 1; y adquirió el estatus pensional el 19 de julio de 2005.

Mediante la Resolución 10037 de 14 de mayo de 2004, Cajanal EICE le reconoció una pensión mensual vitalicia de vejez, a partir del 1 de enero de 2003, condicionada al retiro definitivo del servicio, con fundamento en el Decreto 929 de 1976; en cuantía de $1.127.793,19, equivalente al 75% del salario promedio devengado en los últimos 8 años y 9 meses, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Acto que fue confirmado por la Resolución 9146 de 20 de octubre de 2004, al resolverse el recurso de reposición presentado en su contra. Por medio de la Resolución 001067 de 22 de abril de 2008, la entidad reliquidó la pensión de vejez de la accionante, en cumplimiento del fallo de 12 de octubre de 2006 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

En tal sentido, el monto de la mesada correspondió a $1.368.212,25, calculada con el 75% del promedio de todo lo devengado por la actora en el último semestre de servicios, entre el 1 de julio de 2012 y el 30 de diciembre de 2002. A través de la Resolución 09042 de 25 de febrero de 2009, Cajanal EICE reliquidó por retiro de la demandante su pensión de vejez, elevando la cuantía a la suma de $2.130.010,76, a partir del 17 de abril de 2007, de acuerdo con el Decreto 929 de 1976.

Decisión que fue confirmada, mediante la Resolución PAP 056825 de 10 de junio de 2011, al resolverse el recurso de reposición interpuesto. Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 25, 29, 53, 58, 83, 90, 122, 123, 124 y 125. Del Decreto 929 de 1976, el artículo 7. Del Decreto 1045 de 1978, el artículo 45.

De la ley 33 de 1985, el artículo 1. La Ley 62 de 1985. De La Ley 45 de 1993. De la Ley 100 de 1993, el artículo 36. Del Decreto 48 de 1993, el artículo 14. Al explicar el concepto de violación la parte actora señala que, según el Decreto 929 de 1976, la pensión de vejez equivale al 75% del promedio de los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios, entre ellos, la bonificación especial (quinquenio), la prima de servicios, vacaciones (en dinero), la prima de navidad y la prima de vacaciones.

Adujo que su mesada corresponde a la suma de $4.885.361,25. Contestación de la demanda La Caja Nacional de Previsión Social- Cajanal EICE en Liquidación contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones. Sostuvo que al reliquidar la pensión de la accionante dio total cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el fallo del 12 de octubre de 2006[3].

Manifestó que no hay lugar a condenar al pago de intereses moratorios, toda vez que estos son improcedentes cuando se trata de reajustes pensionales. Pidió abstenerse de condenar al pago de la indexación, comoquiera que las pretensiones de la demanda radican en una orden legal que aún no se ha reconocido y, que asimismo, tampoco se imponga ninguna condena en costas, pues no se desvirtuó la presunción de buena fe.

Propuso las excepciones de ausencia de vicios en el acto administrativo demandado, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Declaró la nulidad parcial de los actos administrativos acusados. A título de restablecimiento del derecho, ordenó la reliquidación de la mesada pensional, “en cuantía del 75% del promedio mensual de los salarios devengados durante el último semestre de servicio (del 17 de octubre de 2006 al 16 de abril de 2007), incluyendo la asignación básica, prima técnica, prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicios y bonificación especial (quinquenio), a partir del 17 de abril de 2007, con los reajustes legales y sin perjuicio del descuento de aportes para pensión sobre los factores que no se han efectuado (sic)”[4].

Señaló que, si bien la accionante había acudido con anterioridad a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, solicitando la reliquidación de su pensión de vejez en aplicación del régimen especial de la Contraloría General de la República, previsto en el Decreto 929 de 1976, lo cierto es que en esta oportunidad la pretensión de reliquidación obedece a los nuevos factores devengados en el último semestre de servicios, dado el retiro definitivo.

Por ende, estimó que no se configuró el fenómeno de la cosa juzgada. Señaló que como en la sentencia del 12 de octubre de 2006, el Tribunal determinó que la actora tenía derecho a la aplicación del régimen pensional establecido en el Decreto 929 de 1976 y que la mesada se debía reliquidar con el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en los últimos seis meses de servicio, el estudio de la demanda se limitaría a definir cuáles eran los factores salariales devengados por la accionante que debían incluirse en la liquidación. Indicó que, en el régimen especial de la Contraloría General de la República, la pensión debe liquidarse con el 75% del salario promedio devengado en el último semestre, es decir, teniendo en cuenta los factores recibidos a título de salario que impliquen retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como las proporciones mensuales de primas, sobresueldos y bonificaciones, conforme lo establecido en el artículo 7 del Decreto 929 de 1976.

Afirmó que debe ordenarse la reliquidación de la pensión de la demandante en un monto equivalente al 75% del promedio de los factores salariales devengados durante el último semestre (del 17 de octubre de 2006 al 16 de abril de 2007), según lo prevé el Decreto 929 de 1976, esto es, incluyendo la asignación básica, prima técnica, prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicios y bonificación especial (quinquenio), y descontando los correspondientes aportes al sistema de seguridad social en pensiones, si no se hubiesen realizado.

Sostuvo que la prima de servicios, la prima de vacaciones y la prima de navidad debían liquidarse en forma proporcional al valor devengado en los últimos seis meses antes del retiro, en tanto se pagan anualmente. Adujo, en cuanto a la bonificación especial (quinquenio), que ésta correspondía incluirla en una sexta parte; y que el factor denominado vacaciones (dinero) o indemnización de vacaciones, no es posible computarlo para efectos pensionales, según lo ha estudiado la jurisprudencia de esta Corporación. Recurso de apelación La entidad accionada solicita que se revoque la sentencia de primera instancia. Sostiene que a los beneficiarios del régimen de transición, previsto en la Ley 100 de 1993, les es aplicable el régimen pensional anterior en cuanto a la edad, tiempo de servicios y monto; mientras que para calcular el IBL debe acudirse a los artículos 21 y 36 de dicha Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994[5].

La parte demandante pide que se modifique la decisión del A quo, en el sentido de incluir en forma completa el valor pagado como quinquenio en el último semestre laborado, por cuanto no es susceptible de ser reconocido en forma proporcional[6]. Alegatos de conclusión La parte demandante pide que en la reliquidación de su pensión se aplique íntegramente el Decreto 929 de 1976.

Reitera que se debe modificar la sentencia de primera instancia, en la medida que se ordene incluir el quinquenio en su totalidad[7]. La entidad accionada solicita que se revoque la sentencia de primera instancia, toda vez que la pensión de vejez de la actora fue reconocida con fundamento en la ley y se reliquidó dando estricto cumplimiento a la sentencia del 12 de octubre de 2012 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca[8].

El Ministerio Público no presentó concepto. II. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 129 del Código de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si revoca el fallo que primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, se analizará si el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez de la actora, reconocida conforme el Decreto Ley 929 de 1976, en virtud de la transición de la Ley 100 de 1993, incluye la totalidad de los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios, o si por el contrario rige por la Ley 100 de 1993.

Caso concreto Si bien la entidad accionada tomó los factores salariales percibidos por la accionante en el último semestre de servicios, su censura se centra en la forma cómo se efectuó la liquidación de las partidas, por ello, pide que su mesada pensional sea reliquidada con todo lo devengado en el último semestre de servicios, en virtud de lo previsto por el Decreto Ley 929 de 1976.

El Tribunal anuló parcialmente los actos administrativos acusados, que reliquidaron la pensión de vejez de la actora. En consecuencia, ordenó la reliquidación de la pensión, en cuantía del 75% del salario promedio devengado durante el último semestre de servicios, teniendo en cuenta la asignación básica, prima técnica, 1/6 parte de la prima de navidad, 1/6 parte de la prima de vacaciones, 1/6 parte de la prima de servicios y 1/6 parte de la bonificación especial (quinquenio).

Inconforme con esta decisión, la entidad demandada solicita que se revoque porque, a su juicio, el ingreso base de liquidación de las pensiones cobijadas por la transición establecida en la Ley 100 de 1993, no es un aspecto sometido a ésta, la cual solo comprende de la norma anterior, la edad, tiempo de servicios y el monto (tasa de reemplazo).

Por su parte, la actora pide que se modifique el fallo en lo referente a la inclusión de la liquidación total del quinquenio devengado durante el último semestre. Visto lo anterior, la Sala resalta que en el sub judice no está en discusión que la demandante es beneficiaria del régimen de transición ni la aplicación de la normativa pensional de la Contraloría General de la República, contenida en el Decreto Ley 929 de 1976, que dispone en el artículo séptimo lo siguiente: “ARTÍCULO 7.

Los funcionarios y empleados de la Contraloría General tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuo o discontinuo, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a la Contraloría General de la República a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre”.

Precisado esto, se señala que Cajanal EICE en Liquidación, en la Resolución 10037 de 14 de mayo de 2004, le reconoció a la actora una pensión mensual vitalicia de vejez en monto de $1.127.793,19, a partir del 1 de enero de 2003, efectiva desde el retiro del servicio, con fundamento en el régimen especial de la Contraloría General de la República (Decreto Ley 929 de 1976).

Según este acto, la mesada se liquidó con el 75% del salario promedio devengado en 8 años, 9 meses (del 1 de abril de 1994 al 30 de diciembre de 2002), conforme lo previsto en el artículo 36 de dicha Ley 100 de 1993, incluyendo como factores salariales la asignación básica, la prima técnica y la bonificación por servicios prestados. Así, se tiene[9]: 1.

La accionante nació el 20 de noviembre de 1949[10]. 2. Es beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, pues a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad en Pensiones de la Ley 100 de 1993, el 1 de abril de 1994, contaba con más de 35 años de edad[11]. 3. Adquirió el estatus pensional el 20 de noviembre de 1999, al cumplir la edad de 50 años. 4.

La liquidación de la mesada pensional se efectuó con “el 75% el promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 8 años, 9 meses conforme lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993”, teniendo en cuenta como factores salariales, la asignación básica, la prima técnica y la bonificación por servicios prestados. Por medio de la Resolución 9146 de 20 de octubre de 2004 se confirmó la anterior decisión, al resolverse el recurso de reposición presentado en su contra[12].

Mediante la Resolución 001067 de 22 de abril de 2008, Cajanal EICE, en cumplimiento de la orden impuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en fallo del 12 de octubre de 2006, reliquidó la pensión de la demandante, elevando la cuantía en $1.368.212, equivalente al 75% del promedio de los factores salariales previstos en el artículo 7 del Decreto 1045 de 1978, devengados durante el último semestre de servicios, del 1 de julio de 2002 al 30 de diciembre de 2002, esto es, la asignación básica, prima técnica, prima de navidad y prima de vacaciones[13].

A través de la Resolución 09042 de 25 de febrero de 2009, se reliquidó la pensión de vejez de la actora por retiro definitivo del servicio, elevándose el monto en $2.130.010,76 a partir del 17 de abril de 2007, con fundamento en el régimen especial de la Contraloría General de la República[14]. En la citada resolución el ingreso base de liquidación, siguiendo el Decreto Ley 929 de 1976, correspondió al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre, entre el 17 de octubre de 2006 y el 16 de abril de 1007.

Los factores fueron la asignación básica, prima técnica, prima de navidad y prima de vacaciones. Por medio de la Resolución PAP 056825 de 10 de junio de 2011, se confirmó la Resolución 09042 de 25 de febrero de 2009, al resolverse el recurso de reposición interpuesto en su contra. Se ordenó al empleador y al trabajador que pagaran los aportes para pensión a factores de salario sobre los cuales no se cotizó[15].

Ahora bien, para resolver la censura sobre cómo se fija el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez en el marco del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, resulta imperativo remitirse al criterio unificado de esta Corporación, según el cual “el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con los requisitos del Decreto 929 de 1976 en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en cuanto a periodo corresponde a las variables previstas en los artículos 21 y 36 de esta norma; y respecto a los factores, atenderá la regla de cotización contemplada en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994”[16].

Ello, en la medida que la hermenéutica del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 lleva implícita que solo se preservan de la norma anterior los requisitos de edad, tiempo y monto (tasa de reemplazo), comoquiera que el IBL no fue un aspecto sometido a transición por parte del legislador[17]. Aunado a lo anterior, si bien el fallo apelado es anterior a la sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, la Sala de Sección consideró que esta providencia tiene efectos retrospectivos, siendo vinculante “en los siguientes casos: (i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración, y los que llegaren a suscitarse;

(ii) respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado, y los futuros que se presenten”[18]. Así pues, la tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico es la siguiente: la señora Myriam Margarita González Boada no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios, porque al faltarle menos de diez años para adquirir su estatus pensional, desde la vigencia del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, contenido en la Ley 100 de 1993, su ingreso base de liquidación está regido por el artículo 36 ídem[19] y los factores son sobre los cuales cotizó, previstos en el Decreto 1158 de 1994.

Esto, en tanto se remitió al último semestre de servicios y tuvo en cuenta factores que no están enlistados en el Decreto 1158 de 1994. Criterio que aplicó en cumplimiento de la orden proferida en el fallo de 12 de octubre de 2006, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y que no corresponde a la interpretación jurisprudencial actual sobre el IBL de los beneficiarios del régimen de transición. Con fundamento en lo anterior, se concluye que no procedía la reliquidación pensional ordenada en la primera instancia tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores salariales devengados en el último semestre de servicios.

En consecuencia, se revocará la sentencia apelada y en su lugar se negarán las pretensiones de la demanda sin consideración adicional. Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Teniendo en cuenta que en el trámite de esta instancia no se observa que se hayan causado, esta Sala no condenará en costas. DECISIÓN Bajo estas consideraciones se debe revocar la providencia de primera instancia, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: REVOCAR la sentencia del 24 de enero de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cudinamarca.

En su lugar, se niegan las pretensiones de la demanda. Segundo: Sin condena en costas en esta instancia. Tercero: RECONOCER personería para actuar como apoderado de la entidad demandada al abogado John Edison Valdés Prada, conforme al poder que obra a folio 203 del expediente. Cuarto: RECONOCER personería para actuar como apoderado de la accionante al abogado Jesús Alberto Martínez Martínez, conforme al poder que obra a folio 211 del expediente.

Quinto: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmada electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ (Firmada electrónicamente) (Firmada electrónicamente) ----------------------- [1] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, proceso con radicado 05001-23-33-000-2012-00272-01 (1882-14) [2] Folios 56-81 [3] Folios 91-95 [4] Folios 128-147 [5] Folios 148-149 [6] Folios 150-159 [7] Folios 206-208 [8] Folios 204-205 [9] Folios 2-6 [10] Según se lee en la copia de la cédula de ciudadanía que obra a folio 40 [11] La entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 a nivel nacional se dio el 1 de abril de 1994 [12] Folios 7-9 [13] Folios 10-13 [14] Folios 14-16 [15] Folio 17-21 [16] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, proceso con radicado 05001-23-33-000-2012-00272-01 (1882- 14). [17] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, M.P. César Palomino Cortés, proceso con radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01. [18] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, proceso con radicado 05001-23-33-000-2012-00272-01 (1882- 14). [19] “ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. ( ) El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” [20] Artículo 1º: -La asignación básica mensual -La bonificación por servicios prestados -La prima técnica, cuando sea factor de salario -Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario -La remuneración por trabajo dominical o festivo -La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna -Los gastos de representación