19001-23-33-004-2014-00080-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación / BONIFICACIÓN ESPECIAL POR RECREACIÓN, VACACIONES Y VIÁTICOS – No son factores salariales de liquidación pensional Es claro que, al demandante, por ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se le debía liquidar la pensión de jubilación con el 75% del promedio de los factores salariales devengados durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el estatus pensional, es decir, 6 años y 5 meses, y con la inclusión de los factores de asignación básica, bonificación por servicios prestados y horas extras diurnas y nocturnas.

En el recurso de apelación, el demandante manifiesta que en el IBL pensional deben incluirse los factores de bonificación especial por recreación, vacaciones y viáticos; al respecto, ha de precisarse que de acuerdo con la segunda subregla fijada por esta Corporación en la sentencia de 28 de agosto de 2018, únicamente tienen vocación de conformar el IBL pensional aquellos factores previstos en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los cuales se efectuaron las respectivas cotizaciones, dentro de los que no se encuentran previstos los pretendidos por el demandante.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 1158 DE 1994 COSTAS PROCESALES – Concepto / CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia / CAMBIO DE JURISPRUDENCIA El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En atención al criterio objetivo valorativo de causación de costas procesales previsto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con los numerales 5 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala se abstendrá de condenar en costas, porque a pesar de que la sentencia de primera instancia será revocada, dicha decisión es el resultado del cambio jurisprudencial ocurrido durante el curso del proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 361 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 19001-23-33-004-2014-00080-01(0042-16) Actor: RAMIRO DE JESÚS BERMÚDEZ MARÍN Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA Y ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reliquidación pensional SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 ASUNTO La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia de 10 de septiembre de 2015, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Cauca[1], accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El señor RAMIRO DE JESÚS BERMÚDEZ MARÍN, actuando por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[2] demandó al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, en procura de obtener el reconocimiento y pago de las siguientes declaraciones y condenas: 1.

Pretensiones Se declare la nulidad parcial de (i) la Resolución 00374 de 23 de abril de 2001 mediante la cual el Secretario General del SENA le reconoció la pensión de jubilación; (ii) de la Resolución 01217 de 26 de junio de 2007, mediante la cual la misma entidad declaró la pérdida de fuerza ejecutoria de la anterior resolución, se señaló el valor de una diferencia pensional y determinó una suma a restituir;

(iii) de la Resolución 2222 del 8 de octubre de 2007, por la cual se resolvió un recurso de reposición; y (iv) del Oficio 2-2008-003819 del 15 de febrero de 2008, que negó una solicitud de reliquidación pensional. A título de restablecimiento del derecho, solicitó reliquidar y pagar la pensión de jubilación equivalente al 75 % de los salarios devengados en el último año de servicios, de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985 y los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, con efectos a partir del 27 de febrero de 2011.

Asimismo, solicitó el pago de las diferencias dejadas de percibir, debidamente indexadas, y de los intereses moratorios. Finalmente pidió que se condene a la entidad en costas y agencias en derecho. 2. Fundamentos fácticos El demandante nació el 1 de septiembre de 1945, por lo que, al 1 de abril de 1994, contaba con 48 años de edad. Prestó sus servicios al SENA durante 22 años, 6 meses y 4 días, desde el 27 de febrero de 1978 hasta el 30 de septiembre del 2000.

Mediante la Resolución 00374 de 23 de abril de 2001, el SENA le reconoció la pensión de jubilación a partir del 1 de octubre de 2000, con el 75 % del promedio de lo devengado entre el 1 de abril de 1994 y el 1 de septiembre de 2000 (fecha de cumplimiento del requisito de edad) y reliquidada con el salario devengado entre el 2 y el 29 de septiembre del mismo año. Posteriormente, a través de la Resolución 1217 de 2007, se declaró la pérdida de fuerza ejecutoria de la anterior resolución, en cuanto a la obligación del SENA de pagar el valor total de la mesada, y dispuso que, a partir del 1 de septiembre de 2005, el valor a cargo de dicha entidad correspondía a $ 271.609, y a partir del 1 de enero de 2006, a $ 284.782.

Finalmente, dispuso que el señor Bermúdez Marín debía reintegrar la suma de $ 6.646.492 correspondiente al mayor valor pagado por la entidad en las mesadas del 1 de junio al 31 de agosto de 2006. El pensionado interpuso recurso de reposición, con el fin de que se revocara la orden de reintegro de sumas a su cargo, por lo que, solamente sobre dicho aspecto, se modificó la anterior decisión a través de la Resolución 2222 de 2007.

Finalmente, el 25 de enero de 2008, solicitó la reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados, petición que fue desatada de manera negativa mediante Oficio 2-2008-003819 de 15 de febrero de 2008. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación Como normas violadas invocó los artículos 2, 4, 13, 23, 25, 29, 48, 53, 58, 90, 125, 228 y 229 de la Constitución Política; las leyes 6 de 1945; 65 de 1946; 33 de 1985; 153 de 1887; 10 de 1972; 100 de 1993, artículo 36; 1437 de 2011, y los artículos 60 a 64 y 70 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969 y 45 del Decreto 1045 de 1978.

En el concepto de violación, sostuvo que el SENA quebrantó su derecho a la seguridad social, al liquidar la pensión con la inclusión de la asignación básica y la bonificación por servicios prestados aduciendo que solo frente a estos factores realizó las cotizaciones, toda vez que, por ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que la pensión de jubilación se reliquide en cuantía del 75 % de la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

2.1. EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA, a través de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando que dicha entidad le liquidó legalmente la pensión de jubilación, pues se tuvieron en cuenta los presupuestos señalados en la Ley 33 de 1985 y en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el salario promedio que sirvió de base para los aportes en el tiempo en que le hacía falta para adquirir el derecho pensional, entre el 1 de abril de 1994 y el 1 de septiembre de 2000, y con los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994, de los cuales, únicamente aplican para el SENA los de asignación básica, la remuneración por trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna y la bonificación por servicios prestados.

Por lo anterior, propuso las excepciones de cobro de lo no debido, prescripción, buena fe y compensación.

2.2. LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, a través de apoderada, se opuso, en similares términos, a las pretensiones de la demanda, y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción, improcedencia del reconocimiento de intereses moratorios y la innominada o genérica.

3. AUDIENCIA INICIAL El 20 de mayo de 2015 se adelantó la audiencia inicial, en la que (i) se saneó el proceso; (ii) se declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por COLPENSIONES; y, (iii) finalmente, se fijó el litigio en los siguientes términos: «Tiene o no derecho el señor RAMIRO DE JESÚS BERMÚDEZ MARÍN, a que se reajuste (sic) la pensión de jubilación reconocida por el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA –» (f. 277).

4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante sentencia del 10 de septiembre de 2015, declaró la nulidad de las resoluciones demandadas y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó al SENA reliquidar la pensión de jubilación del demandante con el 75 % del promedio del salario devengado durante el último año de servicios (del 30 de septiembre de 1999 al 30 de septiembre de 2000), teniendo en cuenta la asignación básica, el subsidio de alimentación, las horas extras diurnas y nocturnas, la bonificación, la prima de servicios, la prima de navidad, y la prima de vacaciones, obligación que sería asumida por COLPENSIONES en su calidad de sucesora en el reconocimiento de la pensión, según el fenómeno de la compartibilidad.

Igualmente, ordenó indexar las sumas y diferencias causadas y declaró prescritas las diferencias de las mesadas pensionales anteriores al 28 de febrero de 2011, por prescripción trienal. Consideró que, al demandante, como empleado al servicio del SENA y beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le asiste el derecho de pensionarse como lo dispone íntegramente la Ley 33 de 1985 y la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado, es decir, con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios.

Finalmente, decidió negar la inclusión de los factores salariales de bonificación especial por recreación, las vacaciones y los viáticos, toda vez que no tienen carácter de factor salarial.

5. LOS RECURSOS DE APELACIÓN 5.1. El SENA solicitó revocar la sentencia de primera instancia, argumentando que la pensión de jubilación del demandante se liquidó adecuadamente en sede administrativa, con el promedio de los factores salariales devengados y cotizados durante el tiempo que le faltaba para adquirir el estatus pensional, entre 1994 y el 2000, como lo dispone el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y no como lo ordenó el Tribunal, con el último año de servicios, toda vez que, de acuerdo con la jurisprudencia vigente, el IBL no es un aspecto objeto de transición. 5.2.

El demandante recurrió el fallo de primera instancia, únicamente con el fin de que se incluyan en la reliquidación pensional, los factores de bonificación especial por recreación, viáticos y vacaciones, en tanto estos fueron devengados en el último año de servicios.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN SEGUNDA INSTANCIA Los apoderados de COLPENSIONES y el SENA pidieron revocar la sentencia de primera instancia. La parte demandante reiteró los argumentos expresados en el recurso de apelación.

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado pidió revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, toda vez que el criterio adoptado por la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013, indica que el régimen de transición únicamente comprende los requisitos de edad, tiempo y monto, previstos en el régimen pensional anterior, y el IBL debe liquidarse conforme lo dispone el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como lo efectuó el SENA en los actos acusados.

Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala de Subsección a decidir previas las siguientes II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[3], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328[4] del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 2. Problema jurídico De acuerdo con los recursos de apelación presentados por las partes, le corresponde a la Sala determinar ¿si al demandante le asiste el derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios, incluyendo los viáticos, la bonificación por recreación y las vacaciones, o si deben negarse las pretensiones de la demanda? Para resolver lo anterior, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco normativo y jurisprudencial y (ii) análisis del caso concreto. 3.

Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso 3.1. Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 y el IBL de las pensiones de jubilación reconocidas en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 Esta Sección en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010[5] consideró que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, al estimar que además se debían tener en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa por el servicio y no solamente los descritos en dicha normativa.

Luego, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Posteriormente, en la sentencia de 28 de agosto de 2018[6], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, unificó su jurisprudencia en relación con el índice base de liquidación (ibl) de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y precisó que, lo en ella decidido se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables»[7].

Pues bien, las reglas y subreglas jurisprudenciales fijadas en dicha providencia son las siguientes: «92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.

El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual, en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes no afectan las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.

(Negrilla de la Sala). De acuerdo con lo anterior, se advierte que la Sala Plena de esta Corporación unificó su criterio en torno al ibl de las pensiones de jubilación reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, para lo cual específicamente fijó dos subreglas referentes a: i) el periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el ibl de las mismas, y ii) los factores salariales que se deben incluir para dicho efecto.

En cuanto al periodo dispuso que, tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el ibl será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si les faltare menos de 10 años, el ibl será: i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.

Referente a los factores salariales la sentencia de unificación determinó que únicamente se deben incluir (i) aquellos respecto de los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones y (ii) que se encuentren consagrados expresamente en la ley. Con fundamento en las reglas que preceden, se procede a decidir el presente caso. 4.

Análisis del caso concreto 4.1. Hechos probados De acuerdo con el acervo probatorio allegado al proceso, cuya presunción de autenticidad no fue desvirtuada por las partes, se tienen por acreditados los siguientes supuestos fácticos relevantes para resolver la controversia: a). Edad del demandante: nació el 1 de septiembre de 1945 (f. 3), razón por la cual cumplió los 55 años de edad el 1 de septiembre de 2000. b).

Retiro del servicio: Prestó sus servicios al SENA durante 22 años, 6 meses y 4 días, desde el 27 de febrero de 1978 hasta el 30 de septiembre del 2000, siendo el último cargo desempeñado, el de instructor G15 del Centro Teleinformática y Producción Industrial (f. 27). c). Factores devengados: conforme al reporte de nómina expedido por el SENA, el demandante devengó, en el último año de servicios, los factores de (i) asignación básica, (ii) subsidio de alimentación, (iii) horas extras diurnas, (iv) horas extras nocturnas, (v) bonificación, (vi) sueldo por vacaciones, (vii) prima de servicios, (viii) prima de navidad, (ix) prima de vacaciones y (x) bonificación por recreación (f. 25). d).

Reconocimiento pensional: mediante Resolución 374 de 2001, el SENA le reconoció la pensión de jubilación, de la siguiente forma: “Que en cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 36-inciso 3º y 150 de la Ley 100 de 1993, debe liquidarse la pensión del peticionario con el 75% del promedio de lo devengado entre el 1º de abril de 1994 al 1 de septiembre de 2000 (día que cumplió los requisitos por la edad) incluyendo el retroactivo del 9,23% para el año 2000, actualizado anualmente con el I.P.C. certificado por el DANE, y luego reliquidarla “incluyendo los sueldos devengados” entre el 2 de septiembre de 2000 al 29 de septiembre del mismo año (día anterior al de su retiro por Resolución 302 del 26 de septiembre de 2000, suscrita por el Director Regional), así: (…) Que con base en las operaciones matemáticas realizadas anteriormente y en aplicación del principio de favorabilidad al trabajador, se reconocerá como mesada a partir del 30 de septiembre de 2000, el valor correspondiente a la liquidación de la pensión, equivalente a (…) ($1.319.218.oo) mensuales” (f. 3).

Posteriormente, mediante Resolución 1217 de 2007, el SENA declaró la pérdida de fuerza ejecutoria de la Resolución 374 de 23 de abril de 2001, en cuanto a la obligación de dicha entidad de pagar el valor total de la mesada pensional, a partir del 1 de septiembre de 2005 y ordenó el reintegro de unas sumas a cargo del pensionado (f. 7). Contra la decisión de reintegrar las sumas percibidas por concepto de mesadas pensionales, el señor Bermúdez Marín interpuso recurso de reposición, el cual se resolvió a través de la Resolución 2222 de 2007, en la que se modificó el monto a cargo del pensionado (f. 12).

Finalmente, el 25 de enero de 2008, el interesado solicitó la reliquidación pensional con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados, petición que fue desatada de manera negativa por el SENA mediante Oficio 2-2008-003819 de 15 de febrero de 2008, en el que argumentó que la pensión se liquidó correctamente, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (f. 22). 2.

Análisis sustancial Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, se procederá a analizar la aplicación de las reglas y subreglas fijadas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, toda vez que el demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993: |REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN | |«ARTÍCULO

Además, en la Resolución 374 de 2001, el SENA le reconoció la mesada pensional por valor de $ 1,319,218.36[8], monto que resulta superior al que arrojaría la liquidación con los factores salariales devengados y contemplados en el Decreto 1158 de 1994[9], razón por la cual, sobre este aspecto, no hay lugar a efectuar pronunciamiento alguno, en aras de no hacer más gravosa la situación del demandante, quien acudió a la jurisdicción en procura de obtener un mayor quantum pensional.

Por lo anteriormente expuesto, le asiste razón a la entidad apelante, toda vez que, de acuerdo con la posición jurisprudencial sostenida y en aplicación del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1994, el IBL debía ser calculado conforme a las reglas señaladas aludidas, es decir, con el 75% del promedio de los factores salariales que devengó y cotizó durante el tiempo que le hacía falta para consolidar el estatus pensional, como efectivamente lo efectuó el SENA en sede administrativa.

Así las cosas, se revocará el fallo de primera instancia y en su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda. 5. Condena en costas El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho[10], los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso[11] y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En atención al criterio objetivo valorativo de causación de costas procesales previsto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con los numerales 5 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala se abstendrá de condenar en costas, porque a pesar de que la sentencia de primera instancia será revocada, dicha decisión es el resultado del cambio jurisprudencial ocurrido durante el curso del proceso.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primera instancia de 10 de septiembre de 2015, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Cauca, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda formulada por el señor RAMIRO DE JESÚS BERMÚDEZ MARÍN, en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA, y la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES.

En su lugar, SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda presentada por el señor RAMIRO DE JESÚS BERMÚDEZ MARÍN contra EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

TERCERO: Sin condena en costas de segunda instancia.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Nota: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Magistrado Ponente: David Fernando Bermúdez Marín. [2] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [3] «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» [4] «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» [5] Sentencia proferida dentro del proceso radicado No. 25000232500020060750901.

C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [6] Radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01. [7] La anterior decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron temas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las sentencias que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la fuerza vinculante de la interpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional integradora; la doctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpretación de la ley; el caso de las sentencias de unificación jurisprudencial; la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU-230 de 2015, C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018.

Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C-258 de 2013 y los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la inescindibilidad del régimen de transición pensional y los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.

A partir de allí se concluyó que en ese caso que « […] el "régimen de transición" previsto en la Ley 100 de 1993 protegía la expectativa legítima de la demandante de pensionarse con sujeción al régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el artículo 10 de esa ley, esto es, ni más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio".» [8] En dicha liquidación, la entidad incluyó, entre otros, los factores de asignación básica y el subsidio de alimentación. [9] Esto se concluye teniendo en cuenta que la entidad consideró, por el periodo del año 2000, la suma de $ 19,232,807.00, la cual es superior a lo devengado por concepto de asignación básica, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario diurno y nocturno en esa anualidad (aproximadamente $ 16,235,146), de lo que se deriva que la entidad incluyó factores salariales adicionales en la liquidación pensional, como, por ejemplo, el subsidio de alimentación (f. 4). [10] Artículo 361 del Código General del Proceso. [11] Artículo 171 numeral 4 en concordancia con el artículo 178, ibidem.