RÉGIMEN ANUALIZADO DE CESANTÍAS DE DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO – A partir del 1 de enero de 1990 / RECONOCIMIENTO DE LA SANCIÓN MORATORIA POR EL NO PAGO DE LAS CESANTÍAS ANUALIZADAS – Improcedencia / PRESCRIPCIÓN TRIENAL – Configuración Los docentes oficiales que se vincularon a partir del 1° de enero de 1990 les es aplicable el régimen de cesantías anualizadas regulado por la Ley 50 de 1990, que dispone la realización de la liquidación anual de dicha prestación social con pago de intereses, suma que deberá ser consignada en el respectivo fondo de cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador sea sancionado con el pago de un día de salario por cada día de retardo.
(…). Lo primero que ha de advertirse es que el accionante prestó sus servicios al Estado como docente oficial a partir del 9 de abril de 1990 y goza del régimen de cesantías anualizadas, por lo que le asiste derecho, ante un eventual incumplimiento de los términos de ley para la consignación de esa prestación en el respectivo fondo, a la sanción moratoria.
Como se dijo, dicha penalidad resulta exigible a partir del 15 de febrero de cada año respecto de las cesantías causadas en el inmediatamente anterior y debe ser reclamada, de acuerdo con el criterio de la Sala mayoritaria, dentro de los tres años siguientes, so pena de la ocurrencia de la prescripción de ese derecho. En el presente caso, se tiene que las entidades demandadas no acreditaron que las cesantías del actor correspondientes a los años 1996 a 2003 hubieren sido consignadas dentro del término previsto por la Ley 50 de 1990, esto es, antes del 15 de febrero siguiente a cada período de liquidación anual, razón por la cual, en principio, le asistiría derecho a solicitar la sanción moratoria que ahora pretende.
Sin embargo, el interesado disponía de tres años contados a partir del 15 de febrero siguiente a cada anualidad de liquidación para reclamar la correspondiente sanción moratoria, so pena de su extinción. En el sub lite, se tiene que la petición de la sanción por mora respecto de las cesantías causadas en los años 1996 a 2003, debía ser presentada, a más tardar, en su orden, los días 15 de febrero de 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007, plazos individuales que fueron ampliamente superados, comoquiera que formuló las solicitudes de reconocimiento de la penalidad solo hasta el 21 de agosto de 2013.
NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al régimen de cesantías de los docentes oficiales vinculados a partir de la vigencia de la Ley 91 de 1989, ver: C de E, Sección Segunda, sentencia de 27 de noviembre de 2017, radicación: 0472-16. FUENTE FORMAL: LEY 344 DE 1996 – ARTÍCULO 13 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 1 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 2 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 13 / LEY 60 DE 1993 – ARTÍCULO 6 / LEY 115 DE 1994 – ARTÍCULO 115 / LEY 50 DE 1990 – ARTÍCULO 99 / DECRETO 1582 DE 1998 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 1252 DE 2000 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 1252 DE 2000 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 1919 DE 2002 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 3118 DE 1968 – ARTÍCULO 27 CONDENA EN COSTAS – Criterio subjetivo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba de la mala fe Esta Sala considera que la referida normativa, artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas.
NOTA DE RELATORÍA: En relación con la condena en costas en los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 1 de diciembre de 2016, radicación: 1908-14, C.P.: Carmelo Perdomo Cuéter. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., veintisiete (27) de agosto de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 08001-23-33-000-2014-00239-01(0124-16) Actor: ROGER MARIMÓN SANTIAGO Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG), DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO Y MUNICIPIO DE PUERTO COLOMBIA |Medio de control |:|Nulidad y restablecimiento del derecho | |Expediente |:|08001-23-33-000-2014-00239-01 (0124-2016) | |Demandante |:|Roger Marimón Santiago | |Demandado |:|Nación - Ministerio de Educación Nacional - | | | |Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del | | | |Magisterio (Fomag), departamento del Atlántico y| | | |municipio de Puerto Colombia | |Tema |:|Sanción moratoria por pago tardío de cesantías | | | |anualizadas; cómputo del término de prescripción| Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (ff. 243 a 248), el departamento del Atlántico (ff. 249 a 256) y el municipio de Puerto Colombia (ff. 257 a 271) contra la sentencia de 21 de abril de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 205 a 234).
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 1 a 13). El señor Roger Marimón Santiago, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), el departamento del Atlántico y el municipio de Puerto Colombia, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad de los oficios de 26 de noviembre de 2013, expedido por la alcaldía de Puerto Colombia (Atlántico), y 3046 de 6 de septiembre de ese mismo año, emitido por la secretaría de educación del Atlántico, mediante los cuales se le negó al actor el reconocimiento de la sanción por mora en el pago de cesantías establecida en la Ley 344 de 1996[1].
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte demandada el pago de la sanción moratoria por concepto del auxilio de cesantías correspondiente a los años 1996 a 2003, actualizado de conformidad con el índice de precios al consumidor (IPC), junto con los intereses moratorios causados, y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; por último, se condene en costas a las accionadas. 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata el accionante que se vinculó como docente el 28 de marzo de 1990 al servicio del municipio de Puerto Colombia, y a partir de marzo de 2003 fue homologado a la planta de docentes departamental del Atlántico. Dice que pertenece al régimen anualizado de cesantías y se encuentra afiliado al Fomag, pero nunca le fue consignado el auxilio correspondiente a los años 1996 a 2003.
Agrega que el 15 y 16 de agosto de 2013, y el 6 de septiembre de ese mismo año solicitó la sanción moratoria con escritos dirigidos al departamento del Atlántico, a la alcaldía de Puerto Colombia y al Ministerio de Educación Nacional, respectivamente, negada a través de los actos demandados. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 13, 29, 53 y 209 de la Constitución Política, 83, 138 y 192 de la Ley 1437 de 2011, 13 de la Ley 344 de 1996, 99 (numeral 3) de la Ley 50 de 1990 y 20 (numeral 1) del Decreto 1063 de 1991. Arguye que le asiste derecho a la sanción moratoria pretendida porque nunca le fueron consignadas las cesantías de los años 1996 a 2003, pese a que aquellas debían ser depositadas antes del 15 de febrero siguiente a la finalización de cada período anual. 1.5 Contestación de la demanda. 1.5.1 Fomag (ff. 63 a 72).
A través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se refirió a cada uno de los hechos de la demanda, en el sentido de que algunos son ciertos y los demás no constituyen situaciones fácticas. Propone las excepciones denominadas inexistencia del derecho por errónea interpretación de la norma, buena fe, pago y prescripción. Asevera que la sanción moratoria deprecada es improcedente, dado que la entidad paga el auxilio de cesantías a la mayor brevedad posible, de acuerdo con el orden de las solicitudes y la disponibilidad presupuestal.
Agrega que «[…] no es posible extender la aplicación de una sanción, que no está prevista en la norma que regula la prestación de cesantías del régimen de los docentes […]», por cuanto en materia sancionatoria impera el principio de interpretación restrictiva. 1.5.2 Municipio de Puerto Colombia (ff. 79 a 94). Por intermedio de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda, por carecer de asidero fáctico y jurídico, pues el actor pretende el reconocimiento de una sanción que no está prevista en el régimen de cesantías del personal docente.
Frente a los hechos, asevera que unos son ciertos, otros no y los demás no le constan; formula las excepciones denominadas improcedencia de reclamar unos derechos no establecidos en la ley o norma de rango superior y prescripción extintiva de la obligación. 1.5.3 Departamento del Atlántico (ff. 99 a 107). Mediante apoderado, legalmente facultado, sostuvo que se opone a la prosperidad de las pretensiones, al no contar con soporte probatorio que las sustente y por haber operado la prescripción del derecho reclamado.
En cuanto a los hechos, afirma que unos son ciertos, otros no, algunos parcialmente y los demás no le constan; propone las excepciones denominadas prescripción, ineptitud de la demanda, inaplicabilidad del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y falta de legitimación en la causa por pasiva. Expresa que no es el responsable frente a las cesantías de los docentes cuyo nombramiento haya sido efectuado por un ente municipal, por tal razón, no está llamado a responder por una sanción ocasionada por la mora en el pago de aquella prestación, en la medida en que los períodos reclamados son anteriores al 2002, en tanto que su obligación emerge con la expedición de la Ley 715 de 2001, lo que conlleva que solamente le sea atribuible lo concerniente al año 2003, el que, asegura, está prescrito. 1.6 La providencia apelada (ff. 205 a 234).
El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia de 21 de abril de 2015, accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar «[…] procedente reconocerle al actor la sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 que consiste en un día de salario por cada día de retardo, por la no consignación de sus cesantías anuales correspondientes a los años 2000, 2001, 2002 y 2003».
Por otro lado, indicó que no se ha configurado prescripción alguna, pues «[t]ratándose de cesantías la prescripción se aplica desde el momento en que la persona queda retirada del servicio», evento que en el presente caso no ha ocurrido. Por lo anterior, condenó al Fomag y al municipio de Puerto Colombia a pagar la sanción moratoria respecto de las cesantías de los años 1996 a 2002, en tanto que al departamento del Atlántico en lo atañedero al 2003, ante el comprobado retardo en la consignación del auxilio de cesantías al que tiene derecho el actor por cada uno de esos lapsos. 1.7 Los recursos de apelación. 1.7.1 Fomag (ff. 243 a 248).
Inconforme con la decisión precedente, interpuso recurso de apelación, al estimar que las disposiciones que regulan el auxilio de cesantías para los docentes no contemplan la sanción moratoria por el no pago oportuno, de manera que las pretensiones de la demanda carecen de sustento jurídico. 1.7.2 Departamento del Atlántico (ff. 249 a 256).
El ente departamental también formuló alzada, toda vez que en lo concerniente al derecho reclamado por el actor operó el fenómeno jurídico de la prescripción, pues acorde con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, las cesantías se causan de manera anualizada. Aduce que, en todo caso, no puede obligarse al departamento a que asuma el pago de la sanción moratoria ordenada, habida cuenta de que antes del 2003 el accionante estaba vinculado con el municipio de Puerto Colombia, situación que se desprende del «[…] Decreto 032 de marzo 28 de 1990 […]» y del «[…] acta de posesión del 9 de abril de 1990 […]». 1.7.3 Municipio de Puerto Colombia (ff. 257 a 271).
Por su parte, el ente municipal presentó apelación, puesto que «[…] la sanción moratoria que se aplica para el régimen de cesantías retroactiva [sic] es la contenida en las ley [sic] 244 de 1995 y 1071 de 2007, y no las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996 […]». Insiste en la configuración de la prescripción extintiva del derecho reclamado, en razón a que «[…] la exigibilidad de pagar la sanción moratoria se da legalmente a partir del día siguiente de la fecha establecida en la ley para consignar las cesantías anualizadas y es desde ese momento en que empiezan a correr los términos para la prescripción trienal […]».
II. TRÁMITE PROCESAL. Los recursos de apelación fueron concedidos mediante proveído de 20 de octubre de 2015 (ff. 311 a 314) y admitidos por esta Corporación a través de auto de 17 de mayo de 2016 (f. 326), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitidas las alzadas, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 30 de junio de 2017 (f. 333), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por el Fomag y el departamento del Atlántico. 2.1.1 Fomag (ff. 341 a 346).
La Sala aclara que, pese a que los argumentos expuestos no conciernen al asunto sub examine, dicho Fondo expresa que «[…] para el reconocimiento de las prestaciones que se causen a partir del 23 de diciembre de 2003, los únicos factores salariales que deben tenerse en cuenta son la asignación básica mensual […] y sobresueldo […]», en armonía con la Ley 91 de 1989 y el Decreto 3621 de 2003.
Que si bien a partir del 25 de julio de 2007 la liquidación de las pensiones de los docentes afiliados al Fomag «[…] se realizaría teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales y de acuerdo al tipo de vinculación […]», esa normativa no resulta aplicable al caso concreto, toda vez que «[…] al momento en que la demandante adquirió el estatus de pensionado, se encontraba vigente el artículo 3 del decreto 3752 de 2003 […]», por lo que no es dable incluir otro tipo de factores para la liquidación de la mesada pensional. 2.1.2 Departamento del Atlántico (ff. 347 a 361).
Insistió en las tesis de prescripción de derechos e inaplicabilidad de la Ley 344 de 1996 a los docentes que propuso en la contestación de la demanda. III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problemas jurídicos.
De acuerdo con los recursos de apelación de la parte accionada[2], corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste derecho a la sanción por mora en el pago de las cesantías anualizadas de 1996 a 2003, y de ser cierto, establecer si operó el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción extintiva[3]. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. El auxilio de cesantías es una prestación social a la que todos los empleados del Estado tienen derecho, cuya finalidad primaria consiste en «[…] cubrir o prever las necesidades que se originan para el trabajador con posterioridad al retiro de una empresa, por lo que resulta un ahorro obligado orientado a cubrir el riesgo de desempleo»[4], que actualmente también promueve el acceso de los trabajadores a los componentes de educación y vivienda.
De acuerdo con el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, los docentes oficiales se benefician del reconocimiento del auxilio de cesantías de acuerdo con los parámetros establecidos por el artículo 15 (numeral 3) de la Ley 91 de 1989, norma que distingue entre los que se benefician del régimen de cesantías retroactivas y aquellos a quienes les es aplicable el de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad, así: 3.
Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. Según lo anterior, corresponde al Fomag liquidar y reconocer el auxilio de cesantías parciales o definitivas de los docentes oficiales afiliados, actividad que, en virtud de la «prestación descentralizada de los servicios» consagrada en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y de la delegación de que trata el artículo 9 ibidem, desarrolla a través de las secretarías de educación de los entes territoriales.
Mientras que el pago de la prestación debe ser efectuado a través de la sociedad fiduciaria que administre los recursos del fondo, que en la actualidad es la Fiduprevisora S. A. En paralelo, correspondía a cada entidad territorial el reconocimiento de las cesantías del personal docente no afiliado al Fomag, situación que en términos del artículo 7 del Decreto 196 de 1995, hacía responsables del pago de las prestaciones sociales de los docentes departamentales, distritales y municipales causadas antes de su incorporación al Fondo.
Más adelante, el Decreto 3752 de 2003 dispuso que los docentes del servicio público educativo vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberían ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, norma a partir de la cual el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas estuvo concentrado en esa entidad.
En todo caso, se tiene que los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1990 gozan del régimen de cesantías anualizadas, prestación que a partir de la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, debe liquidarse de acuerdo con lo previsto por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, que prevé: Artículo 99. El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía tendrá las siguientes características: 1ª.
El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […] Conforme a la normativa transcrita se tiene entonces que los docentes oficiales que se vincularon a partir del 1° de enero de 1990 les es aplicable el régimen de cesantías anualizadas regulado por la Ley 50 de 1990, que dispone la realización de la liquidación anual de dicha prestación social con pago de intereses, suma que deberá ser consignada en el respectivo fondo de cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador sea sancionado con el pago de un día de salario por cada día de retardo.
Por otra parte, en lo atañedero a la prescripción de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías, la sección segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016[5], precisó: 2. Sobre la indemnización moratoria [ ] Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”.
Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador[6] y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.
Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: [ ] La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969[7], previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990.
Según la posición de la Sala mayoritaria[8], el término de prescripción de que trata el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en el caso de la sanción por mora prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, debe computarse desde el primer día en que se cause el incumplimiento, de manera que si la exigibilidad de aquella penalidad se origina el 15 de febrero respecto de las cesantías correspondientes a la anualidad inmediatamente anterior, la respectiva reclamación administrativa deberá ser presentada dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva.
Asimismo, en el caso de acumulación de anualidades, el término prescriptivo deberá contabilizarse de manera independiente por cada año. En este orden de ideas, es claro que, por omitir consignar las cesantías en los términos previstos en el régimen anualizado, el empleador, como se dijo, tendría que pagar la sanción moratoria dispuesta en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, esto es, un día de salario por cada uno de retardo, la cual puede verse afectada por la prescripción de no ser reclamada dentro de los tres años siguientes a la fecha en que se origine. 3.4 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Según consta en certificación expedida por el departamento del Atlántico, el 9 de abril de 1990 el actor tomó posesión del cargo de docente con vinculación territorial del municipio de Puerto Colombia y fue incorporado a la planta única de educadores del departamento del Atlántico a partir de 1° de enero de 2003 (f. 167). b) Como se extrae de la certificación expedida por la fiduciaria la Fiduprevisora SA, el municipio de Puerto Colombia consignó las cesantías del accionante, correspondientes a los períodos comprendidos entre los años 1996 a 2002, por fuera del límite temporal establecido en la norma para tal efecto (ff. 168 y 169). c) De acuerdo con las respuestas emitidas por las demandadas, el actor, mediante memoriales de 21 de agosto y 6 de septiembre de 2013, formuló ante el municipio de Puerto Colombia y el departamento del Atlántico peticiones con el propósito de que le fuera reconocida la sanción moratoria por la falta de pago de las cesantías causadas en los años 1996 a 2003 (ff. 168 y 169). d) El municipio de Puerto Colombia negó la precitada solicitud, a través de oficio de 26 de noviembre de 2013 (f. 20 a 26), mientras que el departamento del Atlántico emitió decisión en el mismo sentido por medio de oficio 3046 de 6 de septiembre de ese año (ff. 29 y 30).
De las pruebas anteriormente enunciadas, se desprende que (i) el actor laboró, como docente, desde el 9 de abril de 1990 para el municipio de Puerto Colombia y a partir del 1° de enero de 2003 en el departamento del Atlántico; (ii) pero las cesantías correspondientes a los años 1996 a 2003 le fueron canceladas por fuera de la oportunidad legal para ello, por lo que (iii) reclamó la sanción moratoria mediante escritos de 21 de agosto y 6 de septiembre de 2013, negada por los mencionados entes territoriales, a través de oficios de 6 de septiembre y 26 de noviembre siguientes, en su orden.
Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que el accionante prestó sus servicios al Estado como docente oficial a partir del 9 de abril de 1990 y goza del régimen de cesantías anualizadas, por lo que le asiste derecho, ante un eventual incumplimiento de los términos de ley para la consignación de esa prestación en el respectivo fondo, a la sanción moratoria.
Como se dijo, dicha penalidad resulta exigible a partir del 15 de febrero de cada año respecto de las cesantías causadas en el inmediatamente anterior y debe ser reclamada, de acuerdo con el criterio de la Sala mayoritaria, dentro de los tres años siguientes, so pena de la ocurrencia de la prescripción de ese derecho. En el presente caso, se tiene que las entidades demandadas no acreditaron que las cesantías del actor correspondientes a los años 1996 a 2003 hubieren sido consignadas dentro del término previsto por la Ley 50 de 1990, esto es, antes del 15 de febrero siguiente a cada período de liquidación anual, razón por la cual, en principio, le asistiría derecho a solicitar la sanción moratoria que ahora pretende.
Sin embargo, el interesado disponía de tres años contados a partir del 15 de febrero siguiente a cada anualidad de liquidación para reclamar la correspondiente sanción moratoria, so pena de su extinción. En el sub lite, se tiene que la petición de la sanción por mora respecto de las cesantías causadas en los años 1996 a 2003, debía ser presentada, a más tardar, en su orden, los días 15 de febrero de 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007, plazos individuales que fueron ampliamente superados, comoquiera que formuló las solicitudes de reconocimiento de la penalidad solo hasta el 21 de agosto de 2013[9].
Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda, para en su lugar, declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho y negar tales pretensiones.
En relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016[10], se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.
Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas.
Por otro lado, comoquiera que quien se halla habilitado legalmente para ello confirió poder en nombre de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (f. 379), se reconocerá al profesional destinatario del aquel. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.º Revócase la sentencia de 21 de abril de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Roger Marimon Santiago contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), el departamento del Atlántico y el municipio de Puerto Colombia; en su lugar, declárase probada la excepción denominada prescripción extintiva del derecho y niéganse tales pretensiones, conforme a la parte motiva. 2.° Sin condena en costas. 3.° Reconócese personería al abogado Fabián Enrique Castillo Agudelo, con cédula de ciudadanía 92.534.893 y tarjeta profesional 169.361 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los términos del poder conferido. 4.° Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER |Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] También fue demandado el oficio 2013 ER 110594, proferido por el Ministerio de Educación Nacional, pero tal pretensión fue rechazada por el a quo en el auto admisorio de la demanda de 23 de abril de 2014 (ff. 38 a 41). [2] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [3] Cabe anotar que en la audiencia inicial celebrada el 6 de noviembre de 2014, el a quo advirtió que la excepción de prescripción la decidiría en la sentencia, la cual fue negada en el fallo impugnado. [4] Corte Constitucional, sentencia C-823 de 4 de octubre de 2006, magistrado ponente: Jaime Córdoba Triviño. [5] Expediente 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. [6] «En sentencia C-448 de 1996, la Corte Constitucional consideró que esta sanción “busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora» [7] «Normas aplicadas para efecto de prescripción, entre otras en sentencias de 21 de noviembre de 2013, Consejera ponente Bertha Lucía Ramírez de Páez (E), radicación número: 08001-23-31-000-2011-00254-01(0800- 13) y de 17 de abril de 2013, Consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación número: 08001-23-31-000-2007-00210-01(2664-11)». [8] De la cual en pronunciamientos anteriores se ha apartado el suscrito ponente, porque dicha sanción tiene su causación cada día de no pago hasta cuando se consigne el valor del auxilio de cesantías, por lo que podría haber una prescripción parcial, si se reclama dentro de los 3 años siguientes a su cancelación. [9] Se toma la fecha de la primera petición. [10] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP).