PRESCRIPCIÓN TRIENAL DE LA SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS ANUALIZADAS – Configuración En el caso concreto se observa que no hay prueba de la fecha en que la actora presentó la solicitud de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales por retiro del servicio. Sin embargo, se acreditó que la Contraloría Distrital de Barranquilla, mediante Resolución No. 0671 del 9 de octubre de 2003, reconoció a la demandante las cesantías definitivas y la prima de navidad a que tenía derecho.

Dicha resolución se notificó personalmente el 26 de noviembre de 2003. Al respecto, se evidencia que en el proceso no se cuestiona la mora frente a la expedición y notificación del acto administrativo que reconoció, entre otras prestaciones, las cesantías definitivas a la actora, razón por la cual se tiene que el término de exigibilidad de la sanción moratoria en el sub lite empezó a correr desde el 11 de febrero de 2004.

(…). La exigibilidad de la sanción moratoria se dio el 11 de febrero de 2004 (día siguiente al vencimiento del término para pagar las cesantías definitivas) por lo tanto, la actora tenía plazo para reclamar el reconocimiento y pago de dicha sanción hasta el día 11 de febrero de 2007. Como la reclamación de la sanción moratoria se presentó el 23 de abril de 2012, para esa fecha ya había operado la prescripción de la misma, conforme con el criterio establecido en la Sentencia de Unificación del 6 de agosto de 2020, motivo por el cual, se debe declarar de oficio la excepción de prescripción extintiva del derecho y negar las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que si bien la excepción no se alegó en la segunda instancia, sí fue propuesta en la contestación de la demanda, y en todo caso, es deber del juez administrativo decretar de oficio las excepciones que se encuentren probadas, en especial la prescripción en materia sancionatoria, toda vez que ninguna penalidad puede existir de forma indefinida en el tiempo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO PROCESAL DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL – ARTÍCULO 151 / LEY 1071 DE 2006 – ARTÍCULO 4 / LEY 1071 DE 2006 – ARTÍCULO 5 / LEY 50 DE 1990 – ARTÍCULO 99 / DECRETO 1582 DE 1998 – ARTÍCULO 1 SANCIÓN MORATORIA POR EL NO PAGO DEL AUXILIO DE CESANTÍAS DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS DE LAS CONTRALORÍAS TERRITORIALES – Entidad obligada a su reconocimiento La Sala advierte que si bien las contralorías territoriales no gozan de personería jurídica, por lo que debe demandarse al respectivo ente territorial respecto del cual se ejerce el control fiscal, ello no implica que no son las competentes para resolver sobre cualquier reclamación de prestaciones sociales que se deriven de las relaciones laborales de dichos organismos, toda vez que gozan de autonomía administrativa y presupuestal para ello.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la obligación de las contralorías territoriales de responder por las acreencias laborales de sus servidores públicos, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 26 de octubre de 2017, radicación: 5037-15, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. FUENTE FORMAL: LEY 1416 DE 2016 – ARTÍCULO 3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 08001-23-33-000-2012-00179-02(1415-17) Actor: GEIVE PATRICIA RIVALDO CERVANTES Demandado: CONTRALORÍA DISTRITAL DE BARRANQUILLA Y DISTRITO ESPECIAL INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho– Ley 1437 de 2011 Tema: Sanción moratoria Ley 244 de 1995 La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la Contraloría Distrital de Barranquilla contra la sentencia dictada el 24 de agosto de 2016, por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que declaró la nulidad de los actos acusados y condenó al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, Contraloría Distrital de Barranquilla a pagar la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías definitivas.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda La señora Geive Patricia Rivaldo Cervantes demandó la nulidad del Oficio DSH-00819 del 12 de junio de 2012, expedido por la Secretaría de Hacienda Distrital de Barranquilla y del Oficio SG-019-0385-12 del 8 de mayo de 2012, de la Secretaría General de la Contraloría Distrital de Barranquilla, mediante los cuales se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas a favor de la actora.

Como restablecimiento del derecho pidió que se ordene a las entidades demandadas, reconocer y pagar la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas, desde el 10 de febrero de 2004, hasta que se haga el pago de las mismas. Igualmente, solicitó que se ordene a la entidad actualizar las sumas reconocidas. Como hechos de la demanda relató: (i) que estuvo vinculada como Auxiliar de Auditoría en la Gerencia de Control Fiscal – Sector de Gestión Ambiental y Servicios Públicos Domiciliarios en la Contraloría Distrital de Barranquilla, entre el 19 de mayo de 2003 y el 22 de agosto del mismo año;

(ii) que mediante Resolución No. 0671 del 9 de octubre de 2003, notificada personalmente el 26 de noviembre de 2003, se reconocieron unas cesantías definitivas y prima de navidad a la actora; (iii) que el 23 de abril de 2012 presentó sendas peticiones a la Contraloría Distrital de Barranquilla y al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995;

(iv) que la Contraloría Distrital de Barranquilla, mediante Oficio SG-019-0385-12 del 8 de mayo de 2012, negó el reconocimiento de la sanción moratoria; (v) que el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, mediante Oficio DSH-00819 del 12 de junio de 2012 resolvió negativamente la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria.

Señala que, de acuerdo con lo establecido en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, las entidades cuentan con un término de 15 días hábiles para expedir el acto que reconoce las cesantías y de 45 días para el pago correspondiente, so pena de generarse la sanción moratoria de un día de salario por cada día de retardo. 2. Contestación de la demanda 2.1.

El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla propuso las excepciones de: (i) prescripción de las cesantías definitivas, pues transcurrieron más de 3 años desde su reconocimiento; (ii) invalidez del cobro de la sanción moratoria, teniendo en cuenta que las cesantías se encuentran prescritas; (iii) prescripción de la sanción moratoria, pues dicho concepto se hizo exigible desde el 10 de febrero de 2004 y la actora solo reclamó su reconocimiento hasta el 23 de abril de 2012;

(iv) falta de obligatoriedad del Distrito de Barranquilla en el pago de las cesantías de la demandante, ya que no se probó la solidaridad de la entidad territorial para el pago de lo reclamado; (v) caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que el acto que reconoció las cesantías se notificó el 26 de noviembre de 2003 y la actora no presentó demanda dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del acto[1]. 2.2.

La Contraloría Distrital de Barranquilla propuso la excepción de subrogación de la obligación, pues cualquier pago se debe ordenar con cargo al Fondo Cuenta de Liquidaciones de la Contraloría Distrital de Barranquilla, en virtud del Acuerdo No. 011 de 2006 del Concejo Distrital de Barranquilla[2]. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia dictada el 24 de agosto de 2016: (i) declaró la nulidad de los actos administrativos acusados;

(iii) condenó al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla - Contraloría Distrital de Barranquilla a pagar la sanción moratoria desde el 23 de abril de 2009 hasta la fecha en que se haga efectivo el pago de dicha obligación[3]. Consideró que la entidad demandada debió pagar las prestaciones sociales adeudadas a más tardar el 12 de febrero de 2004, y como ello no ocurrió, se debe reconocer y pagar la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995.

Que como la actora presentó la reclamación de la sanción hasta el 23 de abril de 2012, prescribieron los valores no reclamados con anterioridad al 23 de abril de 2009. Adicionalmente, indicó que no hay lugar a indexar la suma que resulte. 4. Recurso de apelación El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla indicó que en la sentencia apelada se incurrió en error al condenar al ente territorial, pues se encuentra sometida a lo dispuesto en la Ley 550 de 1999.

Adicionalmente, señaló que la Contraloría Distrital de Barranquilla goza de autonomía administrativa y presupuestal y fue la entidad que expidió el acto reconociendo las cesantías definitivas a la actora[4]. 5. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación[5].

La parte demandante solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia, toda vez que el ente territorial es el llamado a responder por el pago de la sanción moratoria y los derechos que se reclaman, pues los recursos de la Contraloría Distrital de Barranquilla provienen de la entidad territorial[6]. La Contraloría Distrital de Barranquilla ratificó todos los argumentos y excepciones planteados en la contestación de la demanda[7].

El Ministerio Público no presentó concepto de fondo. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2. Problema Jurídico La Sala debe revisar en primer lugar, si en el presente caso operó la prescripción de la sanción moratoria reclamada por el pago tardío de las cesantías definitivas, para lo cual se acogerán las reglas jurisprudenciales sentadas en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022- 2020 proferida por la Sección Segunda de la Corporación el 6 de agosto de 2020[8], aplicable a este caso, teniendo en cuenta que, en cuanto a los efectos de la misma, se estableció: “las reglas jurisprudenciales que se definen en esta sentencia deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de decisión tanto en vía administrativa como en vía judicial, dejando a salvo por cosa juzgada los conflictos decididos con antelación”.

En el caso de no haber operado la prescripción alegada por la parte demandada, la Sala debe establecer si las contralorías territoriales tienen legitimación en la causa por pasiva para comparecer a un proceso judicial y/o responder por las órdenes de la sentencia, en caso de darse. 2.1. Legitimación en la causa de las contralorías territoriales El artículo 272 de la Constitución Política señala que las contralorías departamentales, distritales y municipales son entidades de carácter técnico, que se encuentran dotadas de autonomía presupuestal y administrativa.

La Ley 1416 de 2010 “por medio de la cual se fortalece el control fiscal”, en su artículo 3 estableció que: “En desarrollo del fortalecimiento, garantía y salvaguarda del control fiscal territorial, las entidades territoriales correspondientes, asumirán de manera directa y con cargo a su presupuesto el pago de las conciliaciones, condenas, indemnizaciones y cualquier otra forma de resolución de conflictos de las Contralorías, sin que esto afecte el límite de gastos del funcionamiento en la respectiva Contraloría Territorial.” La anterior norma fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-643 de 2012 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), porque consideró que con ella se vulneraban los principios de moralidad y eficacia de la función pública consagrados en el artículo 209 de la Carta Política.

Además, se desconocía la autonomía de las entidades territoriales y las competencias de sus autoridades, pues su aplicación llevaba al aumento de los costos de la administración territorial. Ahora bien, la Sala advierte que si bien las contralorías territoriales no gozan de personería jurídica, por lo que debe demandarse al respectivo ente territorial respecto del cual se ejerce el control fiscal, ello no implica que no son las competentes para resolver sobre cualquier reclamación de prestaciones sociales que se deriven de las relaciones laborales de dichos organismos, toda vez que gozan de autonomía administrativa y presupuestal para ello.

La anterior posición ha sido estudiada y reiterada por esta Subsección, entre otras, en las sentencias de 24 de julio de 2008, 22 de enero de 2015 y 26 de octubre de 2017, en las cuales se concluyó que aunque la entidad territorial es la persona jurídica y, en tal sentido, es la que tiene capacidad para comparecer al proceso, es el ente de control el encargado de asumir con cargo a su presupuesto las obligaciones derivadas de las relaciones laborales[9]. 2.2.

La sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas y parciales Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” señala el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos, y en el parágrafo del artículo 2 regula la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las mismas[10].

Esta ley fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, con el objeto de “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación” (art. 1). Igualmente, estipuló el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, en los artículos 4 y 5 así: “Artículo 4°.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. Ahora bien, con el fin de establecer el momento a partir del cual se hace exigible la sanción por mora, la mencionada Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018 estudió las distintas hipótesis que pueden presentarse en cuanto a la forma y oportunidad del acto de reconocimiento de la prestación (acto ficto o expreso oportuno o extemporáneo), la notificación, interposición de recursos y términos de ejecutoria de dicha actuación, y determinó las siguientes reglas jurisprudenciales[11]: “SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.

Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley[12] para que la entidad intentará notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto”. Por último, la citada Sentencia de Unificación también sentó jurisprudencia en cuanto al salario de liquidación de la sanción moratoria y la imposibilidad de indexar esa base (sin perjuicio de la actualización de la respectiva condena): “TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA”. 2.3. Reglas Jurisprudenciales sentadas en la Sentencia de Unificación CE- SUJ-SII-022-2020 proferida por la Sección Segunda de la Corporación el 6 de agosto de 2020 La Sección Segunda de la Corporación, mediante providencia del 6 de agosto de 2020, dictó la siguiente Sentencia de Unificación con las reglas de jurisprudencia relacionadas con la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de cesantías anualizadas: “PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, las siguientes reglas jurisprudenciales: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción”.

La anterior decisión tuvo como fundamento el hecho que la Sección Segunda, mediante Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016[13], fijó la regla jurisprudencial según la cual la sanción moratoria está sujeta al término prescriptivo señalado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social[14], esto es que la reclamación del empleado sobre un derecho o prestación debida, tendrá que efectuarse dentro de los 3 años, so pena de la prescripción, término que es susceptible de interrupción a través del simple reclamo escrito del trabajador, pero solo por un lapso igual, es decir, un trienio.

Sin embargo, la forma como debe computarse la prescripción de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anualizadas no ha sido pacífica entre las Subsecciones A y B de la Sección Segunda y, por lo tanto, debía aclararse[15]. Que el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 es claro en señalar la sanción moratoria como una de las características del nuevo régimen de cesantías, así: “[…] 3ª.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo”. Que el término prescriptivo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible, el cual, de manera concreta, en las obligaciones sometidas a plazo, surge a partir del vencimiento de éste[16][4].

En consecuencia, la causación de la sanción por mora por falta de consignación de las cesantías anualizadas ocurre al día siguiente al del vencimiento de la oportunidad que tiene la Administración para proceder en tal sentido, esto es, 15 de febrero siguiente a la anualidad que causó la cesantía (plazo fijado por el ordenamiento). Aclaró que este momento es el parámetro cierto y determinado que permite el nacimiento de la penalidad que, sin ser un derecho, beneficia al empleado.

Precisó que la causación de la sanción por mora es totalmente independiente a la prestación social. El nacimiento de la sanción por mora no está condicionado al reconocimiento de la cesantía, ocurriendo de pleno derecho por el incumplimiento del pago por parte del empleador dentro de los términos de ley. Sin embargo, ello no se confunde con la extensión de la penalidad en el tiempo, que sí está directamente asociada a que se efectúe la cancelación de la prestación social.

El pago de las cesantías, ante la causación eventual de la moratoria, ocasiona que ésta cese, no que se extinga, como sí ocurre con la prescripción una vez transcurridos los 3 años establecidos en el artículo 151 del CPTSS. Ahora bien, a juicio de la Subsección, si bien estas reglas de unificación se establecieron respecto de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías anualizadas reguladas por la Ley 50 de 1990, son igualmente aplicables frente a la sanción relativa al reconocimiento y pago extemporáneo de cesantías definitivas o parciales, regidas por las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, pues lo que varía en estos casos es el momento en que se hace exigible la sanción moratoria y no el criterio cómo debe contarse la prescripción a partir de su exigibilidad. 2.4.

Caso concreto En el plenario se encuentran probados los siguientes hechos: El 9 de octubre de 2003, mediante Resolución CTR-RS N° 0671, expedida por el Contralor Distrital de Barranquilla (E), se reconocieron a la actora unas cesantías definitivas y prima de navidad[17]. Esta resolución fue notificada personalmente el 26 de noviembre de 2003[18].

El 23 de abril de 2012 la actora solicitó, en sendos escritos, a la Contraloría Distrital de Barranquilla y al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, “se sirva ordenar a quien corresponda me sean canceladas mis cesantías definitivas por valor de $160-828.oo, más las primas de navidad por valor de $101.259.oo, reconocidas en la resolución No. 0671 del 09 de Octubre de 2003, más la sanción moratoria consagrada en la ley 244 de 1995”[19].

La Contraloría Distrital de Barranquilla mediante Oficio SG-019-0385-12 del 8 de mayo de 2012 negó lo solicitado al considerar que “no es posible acceder al cumplimiento de dicho pago, toda vez que verificados los archivos contables su acreencia no se encuentra relacionada en las cuentas por pagar de esta entidad”[20]. El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla mediante Oficio DSH-00819 del 12 de junio de 2012 negó lo solicitado por la actora[21].

La Sala advierte que en el expediente no obra constancia de pago de las cesantías definitivas reconocidas a la actora mediante Resolución N° 0671 del 9 de octubre de 2003. En el presente caso, el Tribunal Administrativo del Atlántico declaró la nulidad de los actos acusados y condenó al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla - Contraloría Distrital de Barranquilla a pagar la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, desde el 23 de abril de 2009, hasta la fecha en que se haga efectivo el pago.

Lo anterior, teniendo en cuenta que la petición de reconocimiento de la sanción moratoria se presentó el 23 de abril de 2012, por lo que se encuentran prescritos los valores no reclamados en los tres años inmediatamente anteriores a la reclamación. Pues bien, de acuerdo con los hechos probados, la Sala advierte que la señora Geive Patricia Rivaldo Cervantes, tiene derecho a reclamar la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías, sin embargo, de acuerdo con la regla jurisprudencial sentada en la última Sentencia de Unificación de la Sección Segunda, la reclamación debe presentarse dentro del término de tres años siguientes a la exigibilidad de la sanción moratoria, so pena de operar la prescripción de la misma.

En el caso concreto se observa que no hay prueba de la fecha en que la actora presentó la solicitud de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales por retiro del servicio. Sin embargo, se acreditó que la Contraloría Distrital de Barranquilla, mediante Resolución No. 0671 del 9 de octubre de 2003, reconoció a la demandante las cesantías definitivas y la prima de navidad a que tenía derecho.

Dicha resolución se notificó personalmente el 26 de noviembre de 2003. Al respecto, se evidencia que en el proceso no se cuestiona la mora frente a la expedición y notificación del acto administrativo que reconoció, entre otras prestaciones, las cesantías definitivas a la actora, razón por la cual se tiene que el término de exigibilidad de la sanción moratoria en el sub lite empezó a correr desde el 11 de febrero de 2004, como se muestra en el siguiente cuadro: | | | |Acto administrativo que reconoció las |9 de octubre de | |cesantías definitivas |2003 | |Notificación personal |26 de noviembre | | |de 2003 | |Ejecutoria (5 días art. 51 CCA) |3 de diciembre | | |de 2003 | |Vencimiento del término para el pago - 45 |10 de febrero de| |días (Art. 5 Ley 1071 de 2006) |2004 | Así las cosas, la exigibilidad de la sanción moratoria se dio el 11 de febrero de 2004 (día siguiente al vencimiento del término para pagar las cesantías definitivas) por lo tanto, la actora tenía plazo para reclamar el reconocimiento y pago de dicha sanción hasta el día 11 de febrero de 2007.

Como la reclamación de la sanción moratoria se presentó el 23 de abril de 2012, para esa fecha ya había operado la prescripción de la misma, conforme con el criterio establecido en la Sentencia de Unificación del 6 de agosto de 2020, motivo por el cual, se debe declarar de oficio la excepción de prescripción extintiva del derecho y negar las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que si bien la excepción no se alegó en la segunda instancia, sí fue propuesta en la contestación de la demanda, y en todo caso, es deber del juez administrativo decretar de oficio las excepciones que se encuentren probadas[22], en especial la prescripción en materia sancionatoria, toda vez que ninguna penalidad puede existir de forma indefinida en el tiempo[23].

Teniendo en cuenta lo expuesto, no hay lugar a estudiar los argumentos planteados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en la medida en que se debe revocar la condena impuesta a la entidad territorial por prescripción del derecho. III. DECISIÓN La Sala revocará la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda y, en su lugar, declarará probada de oficio la excepción de prescripción extintiva de la sanción moratoria y negará las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primera instancia, proferida el 24 de agosto de 2016, por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió a las pretensiones de la demanda.

En su lugar, SEGUNDO: DECLARAR, de oficio, la excepción de prescripción extintiva de la sanción moratoria, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

CUARTO: RECONOCER personería a la abogada Eliana Cristina Henao Giraldo, identificada con cédula de ciudadanía 1.140.857.149 y portadora de la tarjeta profesional 270.608 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar en representación de la Contraloría Distrital de Barranquilla, en los términos y para los efectos del poder otorgado[24].

QUINTO: Sin condena en costas en esta instancia.

SEXTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 36-45. [2] Folios 72-74. [3] Folios 270-284. [4] Folios 300-303. [5] Folios 365-368. [6] Folios 369-372. [7] Folios 373-375. [8] C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 24 de julio de 2008.

Rad: 19001-23-31- 000-2003-01316-01 (1626-2006) C.P. Gerardo Arenas Monsalve; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 22 de enero de 2015. Rad: 25000-23-25-000-2011-01324-01 (3077-2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 26 de octubre de 2017.

Rad: 08001-23-33-000-2012-90374-01 (5037-2015). C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [10] “Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. [11] La Sección Segunda consideró que “en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución”. [12] Artículo 69 CPACA. [13] C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. [14] Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual. [15] Tesis 1: Ratio decidendi de la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, considera que la prescripción trienal de la sanción moratoria deberá reclamarse dentro de los 3 años siguientes a su exigibilidad, esto es, al día siguiente del vencimiento de la oportunidad legal consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Tesis 2: Resolución del caso concreto de la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, sostiene que la prescripción trienal de la sanción moratoria solo afecta aquellas porciones causadas con anterioridad a los tres años previos a la presentación de la solicitud ante la administración. [16] Sobre la obligación a plazo, la sentencia consideró: “[ ] el legislador consagró una obligación a cargo del empleador y la sometió al cumplimiento de un plazo que, de incumplirse, le genera una sanción pecuniaria a favor del empleado o trabajador.

Conforme lo anterior, no se está ante una obligación pura y simple, sino que la propia ley ha querido que esté sometida a un plazo para su pago, en la medida que fijó en cada año una fecha determinada para efectuar la consignación, por lo cual, válidamente puede afirmarse que la obligación es sustancialmente una obligación de plazo [ ]”. [17] Folios 15-16. [18] Folio 16 reverso. [19] Folios 11-12. [20] Folio 13. [21] Folio 14. [22] Lo anterior en armonía con lo previsto en el numeral 6 del artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que establece: “Artículo 180.

Audiencia inicial. Vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención según el caso, el Juez o Magistrado Ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas: […] 6. Decisión de excepciones previas. El Juez o Magistrado Ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva”. [23] Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 11 de septiembre de 2020.

Radicado 08001-23-33-000-2014-01093-01. M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez: “En ese orden, se establece que la declaración de la prescripción del derecho pretendido en el sub júdice en ningún momento desconoce el derecho de igualdad, acceso a la administración de justicia y a la seguridad jurídica de la parte accionante, si se tiene en cuenta que, la sanción moratoria por su naturaleza penalizadora, necesariamente debe encontrarse sujeta al término prescriptivo, pues ninguna penalidad puede existir indefinidamente en el tiempo, posición que debe aplicarse de manera uniforme a todas las personas que en virtud de su inactividad injustificada en el tiempo para reclamar dicho apremio, deban asumir las consecuencias de la extinción del mismo”. [24] Folios 377-382.