05001-23-33-000-2015-01392-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación Se encuentra que la entidad demandada liquidó en debida forma la pensión del demandante y no es procedente la reliquidación pensional con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, como lo ordenó la sentencia de primera instancia, razón por la cual, esta se deberá revocar dicha providencia y, en su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 1 COSTAS PROCESALES – Concepto / CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia / CAMBIO DE JURISPRUDENCIA De conformidad con lo previsto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, en el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas de segunda instancia, toda vez que, aunque el recurso de apelación fue favorable, la decisión es el resultado del cambio jurisprudencial ocurrido durante el curso del proceso sobre la manera en que debe interpretarse el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que consagra el régimen de transición. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en costas para los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: C de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.P.: William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D. C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 05001-23-33-000-2015-01392-01(1676-18) Actor: FABIO ARIAS TABARES Demandado: PENSIONES DE ANTIOQUIA Y DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reliquidación pensional SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 ASUNTO La Subsección A, Sección Segunda, decide los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia del 23 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA[1] El señor Fabio Arias Tabares actuando por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo demandó al Departamento de Antioquia y Pensiones de Antioquia, con el fin de que se acceda a las siguientes declaraciones y condenas: 1.

Pretensiones (i) Que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 386 de 5 de septiembre de 2011, expedida por Pensiones de Antioquia, a través de la cual se reconoció una pensión de vejez a favor del demandante, en cantía de $862.413, condicionada al retiro del servicio. (ii) Que se declare la nulidad de la Resolución No. 478 de 13 de octubre de 2011, por medio de la cual Pensiones de Antioquia resolvió desfavorablemente un recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 386 de 5 de septiembre de 2011 y negó la reliquidación de la pensión. (iii) La nulidad de la Resolución No. 389 de 16 de septiembre de 2013, por medio de la cual Pensiones de Antioquia modificó la pensión del demandante y determinó como cuantía de la prestación la suma de $1.047.381, a partir del 2 de mayo de 2013, fecha del retiro definitivo del servicio.

(iv) La nulidad del Oficio No. 2015011464 de 12 de mayo de 2015, a través del cual Pensiones de Antioquia negó al demandante una solicitud de reliquidación de su pensión. (v) Como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a las entidades demandadas a reliquidar la pensión del demandante con el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, incluyendo la asignación básica, subsidio de transporte, bonificación por recreación, prima de vacaciones, incentivo por antigüedad, prima de vida cara, prima de navidad, dominicales y festivos, horas extras, trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio y viáticos.

Esto siempre que dicha reliquidación le resulte más favorable al demandante. (vi) Que a la pensión reliquidada se le apliquen los respectivos reajustes legales conforme al índice de precios al consumidor. (vii) El pago indexado de las diferencias en las mesadas que resulten de la reliquidación pensional solicitada. (viii) Los intereses comerciales y moratorios, así como el cumplimiento de la sentencia de conformidad con lo establecido en los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo C.P.A.C.A. (ix) Que se condene en costas a la entidad demandada. 1.2.

Fundamentos fácticos Como fundamentos fácticos expuso lo siguiente: (i) El señor Fabio Arias Tabares nació el día 8 de febrero de 1953. (ii) Prestó sus servicios al Departamento de Antioquia, desde el 15 de julio de 1986 hasta el 2 de mayo de 2013. (iii) A través de Resolución No. 386 de 5 de septiembre de 2011, Pensiones de Antioquia reconoció a favor del demandante una pensión de vejez en cuantía de $862.413, condicionada al retiro definitivo del servicio, liquidada con el 75% del promedio de los factores sobre los cuales se efectuaron cotizaciones durante los últimos 10 años, teniendo en cuenta los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994.

(iv) El 13 de septiembre de 2011, el demandante interpuso recurso de reposición contra la Resolución No. 386 de 5 de septiembre de 2011, en el cual solicitó que su pensión se liquidara teniendo en cuenta el 75% del promedio de la totalidad de los factores devengados durante su último año de servicios. (v) Mediante Resolución No. 478 de 13 de octubre de 2011, Pensiones de Antioquia resolvió el anterior recurso de reposición, confirmando la resolución impugnada.

(vi) Mediante Resolución No. 389 de 16 de septiembre de 2013, Pensiones de Antioquia modificó la Resolución No. 386 de 5 de septiembre de 2011 y reliquidó la pensión del demandante, en cuantía de $1.047.381, con efectos a partir del 2 de mayo de 2013, día siguiente a su retiro definitivo del servicio. (vii) La pensión reconocida se liquidó con el 75% del promedio de lo cotizado por la demandante durante los últimos 10 años de servicios, sin tener en cuenta todos los factores devengados en el último año. (viii) El 8 de enero de 2015, el demandante radicó solicitud de reliquidación de su pensión, teniendo en cuenta la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios.

(ix) Mediante Oficio No. 201511464 de 12 de mayo de 2015, Pensiones de Antioquia negó al demandante la anterior solicitud. 1.3. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas las siguientes: artículos 1, 2, 4, 13, 48, 53, 93 y 94 de la Constitución Política, Ley 33 de 1985, artículos 21, 36 y 150 de la Ley 100 de 1993, artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, Decreto 1042 de 1978, Decreto 1045 de 1978, Ley 62 de 1985, artículo 10 del Decreto 1160 de 1989 y Ley 1437 de 2011.

Al desarrollar el concepto de la violación refiere la demanda que el demandante, en calidad de beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que su pensión se liquide aplicando las condiciones de edad, tiempo y monto de la pensión establecidas en el régimen anterior, que corresponde al consagrado en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

El monto de la pensión incluye el ingreso base de liquidación, por lo tanto, la pensión del demandante se debe liquidar con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios. No resulta aplicable el IBL consagrado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, pues en virtud del régimen de transición, la Ley 33 de 1985 se debe aplicar en su integridad.

Conforme a la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010, el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 del mismo año, no indica en forma taxativa los factores que deben ser tenidos en cuenta para la liquidación, sino que, para tal efecto se deben tener en cuenta todas las sumas percibidas por el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa del servicio, independientemente de la denominación que se les dé, salvo aquellas sumas a las cuales el legislador expresamente les haya restado carácter salarial y las que no constituyan una retribución directa del servicio.

2. CONTESTACIONES DE LA DEMANDA 2.1. Departamento de Antioquia[2] contestó la demanda indicando que la entidad que estaría llamada a responder por las pretensiones es PENSIONES DE ANTIOQUIA, cuya naturaleza jurídica es la de un establecimiento público con personería jurídica propia y autonomía administrativa, toda vez que, esta entidad fue la que reconoció la pensión de vejez cuya reliquidación pretende el demandante.

Sostuvo que el criterio expuesto por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, va en contravía de lo señalado por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 1º de febrero de 1989, proferida dentro del proceso No. 1960, en la cual se analizó constitucionalidad de los incisos segundo y tercero del artículo 3 de la Ley 33 de 1985 y se consideró que entre los factores salariales cotizados por el empleado y la liquidación de la pensión existe “una relación inescindible”, y que los factores señalados en la Ley para efectos de liquidar la pensión son taxativos.

Indicó que la sentencia antes mencionada tiene fuerza de cosa juzgada constitucional, razón por la cual tiene carácter vinculante y debe ser atendida, en virtud de los principios de confianza legítima y seguridad jurídica. Además, señaló que en virtud del Acto Legislativo 01 de 2005, para la liquidación de las pensiones solo se deben tener en cuenta los factores sobre los cuales cada persona haya efectuado cotizaciones, lo cual garantiza la sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Teniendo en cuenta lo anterior, formuló las siguientes excepciones: i) Falta de legitimación en la causa por pasiva: Reiteró que el Departamento no sería el llamado a responder dado que no es quien reconoció, ni quien paga la pensión del demandante. ii) Inexistencia de la obligación: Sostuvo que el Departamento no adeuda aportes en relación con la demandante. iii) Pago a pensiones de Antioquia: Consideró que el Departamento efectuó todas las cotizaciones y asumió el pago de la cuota parte que le corresponde en relación con la pensión del demandante, razón por la cual, no se encuentra obligado al pago de sumas adicionales. iv) No ejercerse las facultades legales para el debido control y reconocimiento del derecho a pensionar: Expresó que Pensiones de Antioquia no ejerció su derecho de fiscalización, de acuerdo con el artículo 52 de la Ley 100 de 1993, pues nunca verificó posibles irregularidades en relación con las cotizaciones de sus afiliados, por lo tanto, las eventuales omisiones de esa entidad no pueden redundar en detrimento del Departamento. v) Prescripción: Solicitó declarar prescritas las sumas causadas con más de 3 años de anterioridad a la presentación de la demanda. vi) “Excepción de inconstitucionalidad – inaplicabilidad por inconstitucionalidad de las Ordenanzas 33/74, 34/1973 y 31/75”: Afirmó que algunos de los factores cuya inclusión pretende el demandante se encuentran consagrados en Ordenanzas expedidas por autoridades territoriales invadiendo la competencia del legislador, razón por la cual, no resultan aplicables, de conformidad con lo previsto en el artículo 12 de la Ley 153 de 1887. vii) Caducidad: Manifestó que “el proyecto de resolución que aportó la administradora de pensiones nunca fue objetado por ninguna de las partes intervinientes, esto es, Administradora de Fondo de Pensiones y último empleador; ahora, tampoco frente a los múltiples reclamos de pensionado por vejez, fue vinculados el exempleador, por lo tanto, ha operado este fenómeno del derecho procesal de orden público y estricto cumplimiento a favor del departamento de Antioquia”. viii) Falta de jurisdicción y competencia “para conocer del asunto sobre cuotas partes en relación con el departamento”: Indicó que “la relación surgida entre el Departamento de Antioquia y Pensiones de Antioquia con ocasión del reconocimiento de la pensión y en cuanto a la condición de cuotapartista es totalmente aislada y ajena a la relación litigiosa jurídica procesal debatida ante el Honorable Tribunal Administrativo (…)”, de modo que, si existe incumplimiento del primero, se debería dar aplicación al proceso administrativo de cobro coactivo previsto en los artículos 4 y 5 de la Ley 1066 de 2007, en consecuencia, el Departamento no puede ser llamado a responder a través del presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

2.2. PENSIONES DE ANTIOQUIA[3] se opuso a las pretensiones y expresó que la pensión del demandante fue reconocida y liquidada aplicando el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El régimen de transición solo permite aplicar las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión del régimen anterior, sin embargo, de acuerdo con las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, el monto hace referencia a la tasa de reemplazo o porcentaje de liquidación, pero no incluye el IBL, pues este no fue un aspecto sometido a la transición, por ende, las pensiones de los beneficiarios de esta transición se deben liquidar teniendo en cuenta el IBL previsto en los artículos 21 y 36, inciso tercero de la Ley 100 de 1993.

Por lo anterior, si al trabajador le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la pensión se debe liquidar con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicios y, si le faltaba menos de ese tiempo, la pensión se deberá liquidar con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta o de lo cotizado en todo el tiempo, si este fuere superior.

En concerniente a los factores que se deben incluir en la liquidación, son únicamente los señalados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales se hubieren efectuado cotizaciones, toda vez que de acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005, debe existir correspondencia entre lo cotizado y la liquidación de la pensión. Al demandante le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión al entrar en vigor la Ley 100 de 1993, por ende, su derecho se debe liquidar con el promedio de lo cotizado en los últimos 10 años de servicios Adujo que la prima de vida cara es un factor creado con carácter extralegal por una autoridad departamental, sin competencia, en contravía de lo previsto en la Ley 4 de 1992, razón por la cual no puede ser tenida en cuenta para liquidar la pensión del demandante.

Expresó que la pensión del demandante ha sido reajustada anualmente en debida forma, conforme al IPC, razón por la cual no procede un reajuste adicional. Formuló las siguientes excepciones: i) Inexistencia de la obligación: Reiteró que la pensión del demandante se liquidó en debida forma, teniendo en cuenta el IBL previsto en la Ley 100 de 1993. ii) Cobro de lo no debido: Expresó que la reliquidación que presente el demandante es improcedente, por ende, no tiene derecho al pago de las sumas que reclama. iii) Buena fe iv) Prescripción: Solicitó aplicar un término de prescripción de 3 años sobre las sumas reclamadas por el demandante, de conformidad con lo previsto en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo. v) Legalidad de los actos administrativos demandados: Mencionó que los actos acusados fueron expedidos conforme a la Constitución y la Ley, y no se encuentran incursos en causal de nulidad alguna. vi) “Cosa juzgada constitucional de los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993”: Señaló que la sentencia C-258 de 2013 realizó una interpretación constitucional de los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por ende, existe cosa juzgada constitucional al respecto y se debe aplicar la interpretación hecha en dicha providencia. vii) “Excepción de inconstitucional o control constitucional”: Solicitó aplicar el Acto Legislativo 01 de 2005, por hacer parte del texto constitucional, teniendo en cuenta que la Constitución es norma de normas.

Finalmente, afirmó que el precedente de la Corte Constitucional se debe aplicar de forma preferente, teniendo en cuenta lo señalado por la misma Corte en sentencia SU-288 de 2015. 3. AUDIENCIA INICIAL[4] La audiencia inicial se llevó a cabo el día 14 de junio de 2016, por parte del Tribunal Administrativo de Antioquia y, en ella se adoptaron las siguientes decisiones relevantes: 3.1.

Decisión de excepciones previas: En la fase de decisión de excepciones previas se declararon no probadas las excepciones de caducidad, falta de jurisdicción y competencia, y cosa juzgada constitucional, formuladas por el Departamento de Antioquia, además, se dispuso que la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por esta entidad se resolvería en la sentencia. 3.2.

Fijación del litigio: En la fase de fijación del litigio se delimitó el problema jurídico en los siguientes términos: “(…) determinar la legalidad de los actos administrativos demandados, en virtud de los cuales, se negó la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante, por lo que solicita se ordene a las demandadas a reliquidar su pensión de conformidad con lo señalado en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, es decir, en cuantía equivalente al 75% del salario y con los factores salariales devengados durante el último año de servicios; para ello, se efectuará un análisis de las normas aplicables al caso concreto a fin de establecer si el actor tiene derecho a lo solicitado puesto que argumenta que los factores salariales mencionados en la Ley 33 de 1985 son simplemente enunciativos y no taxativos, por lo que la pensión de vejez debe reliquidarse con la inclusión de otros factores”.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA[5] El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante sentencia proferida el 23 de noviembre de 2017, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda con sustento en las siguientes consideraciones: (i) Se refirió a la aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y al régimen pensional de los servidores públicos consagrado en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62/85, para determinar que el demandante está sujeto al mismo.

(ii) Consideró que debe aplicarse la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, de acuerdo con la cual, a los beneficiarios del régimen de transición se les aplica en su integridad la Ley 33 de 1985, de modo que se deben tener en cuenta, además de los factores allí contemplados, todas las sumas devengadas por el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa del servicio, independientemente de la denominación que se les dé, con excepción de aquellas sumas creadas por autoridades sin competencia o con carácter extralegal y los que no retribuyen directamente el servicio o aquellos a los que la Ley expresamente les restó carácter salarial.

(iii) El demandante, en su calidad de beneficiario del régimen de transición, tiene derecho a la aplicación íntegra del régimen de la Ley 33 de 1985, por haber cumplido más de 55 años de edad y haber prestado sus servicios al Estado por más de 20 años; en tal medida, su pensión se debe liquidar con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, incluyendo como partidas computables todos los factores percibidos como contraprestación directa del servicio, excepto las sumas de carácter extralegal o creadas por autoridades sin competencia y las que no constituyen retribución directa del servicio.

(iv) Condenó a la entidad demandada a la reliquidación de la pensión del demandante con el 75% del promedio de lo devengado en el último año, incluyendo como factores salariales el sueldo, la prima de vacaciones, prima de navidad, subsidio de transporte, dominicales y festivos, horas extras y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Sin embargo, se excluyeron los factores de prima de vida cara, viáticos, gastos de viaje, incentivo por antigüedad y bonificación por recreación, por considerar que no constituyen salario al no ser de creación legal y/o por no constituir una remuneración directa del servicio. (v) Ordenó el pago actualizado de las diferencias resultantes de la reliquidación de la pensión del demandante, sin lugar a aplicar prescripción. (vi) Declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento de Antioquia, indicando que el reconocimiento y pago de la pensión del demandante no se encontraba a cargo de esta entidad sino de Pensiones de Antioquia y se abstuvo de imponer condena en costas.

5. LOS RECURSOS DE APELACIÓN 5.1. El demandante[6] interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia en el que solicitó su modificación en el sentido de incluir la totalidad de los factores percibidos en el último año de servicios, entre ellos, el incentivo por antigüedad y los viáticos. Afirmó que el incentivo por antigüedad constituye una remuneración directa del servicio y ha sido catalogado por el Consejo de Estado como factor salarial para efectos de liquidar pensiones.

En lo concerniente a los viáticos, estos se reconocen a los empleados públicos cuando se encuentran en comisión, y dado que el demandante tenía el cargo de conductor, debía prestar sus servicios en lugares distintos a su lugar de trabajo, razón por la cual devengaba viáticos, los cuales constituyen factor de salario para la liquidación de su pensión, conforme a lo previsto en el artículo 130, numeral 1 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990. 5.2.

PENSIONES ANTIOQUIA[7] interpuso recurso de apelación en el que solicitó revocar la sentencia y denegar las pretensiones de la demanda. Como fundamento del recurso reiteró que la pensión del demandante fue liquidada teniendo en cuenta el IBL establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicios y teniendo en cuenta los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones, de conformidad con lo señalado por la Corte Constitucional en las sentencias C- 258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017.

Indicó que el precedente de la Corte es vinculante y su desconocimiento puede constituir un desconocimiento de la propia Constitución.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 6.1. La parte demandante no presentó alegatos de conclusión en segunda instancia. 6.2. La entidad demandada[8] PENSIONES DE ANTIOQUIA reiteró los argumentos del recurso de apelación. 7. El Ministerio Público guardó silencio. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[9], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328[10] del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, tanto la parte demandante como la entidad demandada interpusieron recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, razón por la cual la Sala de Subsección se encuentra habilitada para resolver sin limitaciones en relación con el objeto de los recursos formulados. 1.

Problema jurídico De acuerdo con los argumentos de la apelación, le corresponde a la Sala resolver lo siguiente: ➢ ¿El demandante tiene derecho a la reliquidación de su pensión con el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios, incluyendo como factores salariales el sueldo, la prima de vacaciones, prima de navidad, subsidio de transporte, dominicales y festivos, horas extras y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio? ➢ ¿Los factores denominados incentivo por antigüedad y viáticos tienen vocación de integrar el ingreso base de liquidación de la pensión reconocida al demandante? Para resolver los anteriores planteamientos, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco normativo y jurisprudencial.

Régimen de transición, y (ii) análisis del caso concreto. 3. Marco normativo y jurisprudencial 3.1. El IBL para pensiones reconocidas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993[11]. Nuevo criterio de interpretación judicial fijado en la Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. Inicialmente, es oportuno recordar que con anterioridad, esta Sección en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 venía sosteniendo que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, porque además, se debían tener en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa del servicio y no solamente los descritos en dicha normativa.

Luego, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Como consecuencia de los pronunciamientos indicados, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[12], fijó una regla general y dos subreglas en relación con la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y precisó que éstas se aplicarían con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: «85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables».

En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE».

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: «99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual, en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones».

De acuerdo con lo anterior, la Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos.

Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.

De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. 4. Análisis del caso concreto Como motivo de censura la parte demandante considera que para efectos de la liquidación de la pensión se deben tener en cuenta todos los factores devengados, entre ellos, el incentivo por antigüedad y los viáticos.

Por su parte, la entidad demandada considera que debe revocarse la sentencia por cuanto la pensión debe liquidarse conforme lo indica el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, teniendo en cuenta el 75% del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios, con los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994. En la sentencia apelada el a quo condenó a la entidad demandada a reliquidar la pensión del demandante con el 75% del promedio de los factores devengados en el último año, a saber: sueldo básico, la prima de vacaciones, prima de navidad, subsidio de transporte, dominicales y festivos, horas extras y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio, sin embargo; excluyó los factores de prima de vida cara, viáticos, gastos de viaje, incentivo por antigüedad y bonificación por recreación, por considerar que no constituyen salario al no ser de creación legal y/o no constituir una remuneración directa del servicio.

Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso, cuya presunción de autenticidad no fue desvirtuada por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos relevantes: 4.1. Hechos probados a. Edad del demandante: El señor Fabio Arias Tabares nació el 8 de febrero de 1953[13], lo que significa que cumplió los 55 años de edad el 8 de febrero de 2008. b. Vinculación laboral y tiempo de servicios: De acuerdo con el certificado laboral expedido por la Gobernación de Antioquia, el demandante prestó sus servicios como empleado público de dicho ente, desde el 15 de julio de 1986 hasta el 2 de mayo de 2013, en el cargo de conductor, adscrito a la Secretaría General. c. Factores salariales que devengó: De acuerdo con los reportes de nómina allegados con la demanda[14], entre el mes de enero de 2012 y el 2 de mayo de 2013, el demandante devengó los siguientes factores: - Sueldo básico y su retroactivo - Vacaciones en tiempo y su retroactivo - Vacaciones en retiro y su retroactivo - Horas extras diurnas y su retroactivo - Horas extras nocturnas y su retroactivo - Horas extras festivas diurnas y su retroactivo - Horas extras festivas nocturnas - Dominicales y su retroactivo - Festivo nocturno y su retroactivo - Viáticos - Gastos de viaje - Bonificación por recreación - Subsidio de transporte - Bonificación por recreación y su retroactivo - Prima de vacaciones y su retroactivo - Incentivo por antigüedad y su retroactivo - Prima de vida cara y su retroactivo - Prima de navidad y su retroactivo d. Factores cotizados: Del contenido de los formularios de aportes realizados por el demandante[15], se extrae que entre el mes de enero de 2012 y el 2 de mayo de 2013, el señor Fabio Arias Tabares realizó aportes para pensión sobre los siguientes factores: - Sueldo básico y su retroactivo - Horas extras diurnas y su retroactivo - Horas extras nocturnas y su retroactivo - Horas extras festivas diurnas y su retroactivo - Horas extras festivas nocturnas - Dominicales y su retroactivo - Festivo nocturno y su retroactivo Lo anterior se deduce teniendo en cuenta el valor del Ingreso Base de Cotización reportado durante cada mes, en el periodo de tiempo mencionado[16], y el valor de los salarios percibidos por el demandante durante los respectivos meses, según los certificados de salarios allegados a folios 34 a 48. e. Régimen de transición: Para el 30 de junio de 1995, fecha de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 para los servidores públicos del nivel territorial, el demandante contaba con 42 años de edad, por lo que se muestra evidente que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 ibidem.

En todo caso, en el presente proceso no se encuentra en discusión que el demandante es beneficiario del régimen de transición, pues así lo reconoció en su momento PENSIONES DE ANTIOQUIA en la Resolución No. 386 de 5 de septiembre de 2011[17]. f. Acto administrativo de Reconocimiento pensional[18]: Mediante Resolución No. 386 de 5 de septiembre de 2011, PENSIONES DE ANTIOQUIA reconoció a favor del demandante una pensión de vejez en cuantía de $862.413, condicionada al retiro definitivo del servicio.

La pensión fue liquidada con el 75% del promedio de los factores sobre los cuales se efectuaron cotizaciones durante los últimos 10 años, teniendo en cuenta los previstos en el Decreto 1158 de 1994. g. Recurso de reposición[19]: El 13 de septiembre de 2011, el demandante interpuso recurso de reposición contra la Resolución No. 386 de 5 de septiembre de 2011, solicitando que se liquidara la pensión con el 75% del promedio de todos los factores devengados en el último año. h. Acto que resolvió el recurso de reposición[20]: Mediante Resolución No. 478 de 13 de octubre de 2011, PENSIONES DE ANTIOQUIA resolvió el recurso de apelación formulado por el demandante contra la Resolución No. 386 de 5 de septiembre de 2011, confirmándola. i. Reliquidación de la pensión[21]: Por medio de la Resolución No. 389 de 16 de septiembre de 2013, PENSIONES DE ANTIOQUIA dispuso modificar la Resolución No. 386 de 5 de septiembre de 2011 y reliquidar la pensión del demandante, teniendo en cuenta su retiro definitivo del servicio, determinando como cuantía de la prestación la suma de $1.047.381, a partir del 2 de mayo de 2013.

En este acto administrativo se indicó que para efectos de liquidar la pensión se tuvo en cuenta el IBL contemplado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. Además, a folios 31 y 32 se allegó copia de la Liquidación de dicha pensión, la cual permite establecer que la prestación se liquidó teniendo en cuenta el promedio de lo cotizado por el demandante durante los últimos 10 años de servicios, con base en la suma de los factores sobre los cuales se efectuaron cotizaciones.

Lo anterior, teniendo en cuenta que el valor del salario que se computó en cada mes durante el periodo de la liquidación coincide con el salario sobre el cual se cotizó mensualmente, de acuerdo con los correspondientes formularios de aportes allegados al expediente[22]. j. Petición de reliquidación de la pensión[23]: El 8 de enero de 2015, el demandante radicó petición en la cual solicitó la reliquidación de su pensión con todos los factores devengados durante su último año de servicios. k. Acto que negó la solicitud de reliquidación de la pensión: Mediante Oficio No. 2015011464 de 12 de mayo de 2015, PENSIONES DE ANTIOQUIA negó al demandante la solicitud de reliquidación de su pensión de acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 y la sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional, porque la pensión se debe liquidar de acuerdo con lo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, teniendo en cuenta lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios, e incluyendo como partidas computables los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones.

Establecidos los anteriores supuestos fácticos, le corresponde a la Sala resolver el problema jurídico planteado. 4.2. Análisis sustancial (i) En este caso, de acuerdo con los hechos probados, se tiene que el demandante nació el 8 de febrero de 1953, por lo tanto, tenía más de 40 años de edad para el 30 de junio de 1995, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 para los empleados del orden territorial.

(ii) Por lo tanto, es evidente que cumplía con el requisito de la edad para ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en tal medida, le asiste el derecho a conservar las prerrogativas de edad, tiempo de servicios y monto pensional contenidos en la Ley 33 de 1985 que consagraba el régimen pensional de los servidores públicos anterior a la Ley 100, la cual exigía 20 años de servicios al Estado y 55 de edad, los cuales acreditó el demandante, quien prestó sus servicios en el Departamento de Antioquia del 15 de julio de 1986 hasta el 2 de mayo de 2013, y cumplió 55 años de edad el 8 de febrero de 2008.

(iii) En lo concerniente al ingreso base de liquidación (IBL), se debe dar aplicación a las reglas fijadas en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, la cual, como se indicó, constituye precedente obligatorio para los casos que se encuentren pendientes de decisión en vía administrativa y judicial, según la cual, el IBL no es un aspecto sometido al régimen de transición. (iv) Según la primera de las subreglas fijada en la mencionada sentencia de unificación, si al empleado le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión cuando entró en vigencia la Ley 100, el IBL pensional será el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta o el cotizado en todo el tiempo, el que fuere superior, mientras que, si le faltaban más de 10 años, será el promedio de los salarios sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones cotizado en los 10 años anteriores al reconocimiento.

(v) En el presente caso, según lo probado, se tiene que, para el 30 de junio de 1995, el demandante tenía 42 años de edad, razón por la cual le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, por lo tanto, su pensión se debía liquidar con el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicios, tal y como lo efectuó la entidad demandada.

(vi) En tal medida, la Sala concluye que la pensión reconocida al demandante se ajusta a la primera subregla jurisprudencial a la que se ha hecho referencia, pues efectivamente, la pensión del señor Fabio Arias Tabares fue liquidada por PENSIONES DE ANTIOQUIA a través de la Resolución No. 386 de 5 de septiembre de 2011[24], y reliquidada por medio de la Resolución No. 389 de 16 de septiembre de 2013[25], con el 75% del promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicios, situación por la cual, la pretensión de reliquidación con el último año de servicios no está llamada a prosperar.

(ix) En efecto, en la liquidación de la pensión[28] del demandante se tuvo en cuenta el salario sobre el cual cotizó[29] y éste, a su vez, comprende los factores de sueldo básico y su retroactivo, horas extras diurnas y su retroactivo, horas extras nocturnas y su retroactivo, horas extras festivas diurnas y su retroactivo, horas extras festivas nocturnas, dominicales y su retroactivo, festivo nocturno y su retroactivo.

En efecto, ello se desprende de la certificación de salarios vista a folios 34 a 48, en la cual se indica el valor percibido por los anteriores conceptos, el cual coincide con el valor del salario sobre el cual se cotizó. Cabe precisar que los anteriores factores corresponden a la remuneración por trabajo dominical o festivo y de la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, lo cual permite concluir que en el presente caso, la pensión sí se liquidó teniendo en cuenta los factores sobre los cuales se efectuaron cotizaciones y que se encuentran consagrados en el Decreto 1158 de 1994, de modo que, dicha liquidación se ajusta a la segunda subregla jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, citada anteriormente.

(x) Así las cosas, se concluye que, en el presente caso, las reglas de la sentencia de unificación antes mencionada se aplican de la siguiente manera: |REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN | |«ARTÍCULO

(xii) Por las mismas razones, resulta claro que en este caso no resulta procedente modificar la sentencia apelada para ordenar que se incluya en la liquidación de la pensión del demandante, factores adicionales a los ordenados en la sentencia de primera instancia, razón por la cual, el recurso de apelación interpuesto por aquel no se encuentra llamado a prosperar y, por ende, la respuesta al segundo problema jurídico es negativa. 5.

Condena en costas El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Atendiendo esa orientación y de conformidad con lo previsto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, en el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas de segunda instancia, toda vez que, aunque el recurso de apelación fue favorable, la decisión es el resultado del cambio jurisprudencial ocurrido durante el curso del proceso sobre la manera en que debe interpretarse el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que consagra el régimen de transición. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 23 de noviembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor FABIO ARIAS TABARES contra PENSIONES DE ANTIOQUIA. En su lugar se dispone, SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda de conformidad con las consideraciones expuestas en la presente sentencia.

TERCERO: Sin condena en costas de segunda instancia de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Folios 3 a 17. [2] Folios 81 a 95. [3] Folios 99 a 106. [4] Folios 270 a 272. [5] Folios 137 a 156. [6] Folio 315. [7] Folios 312 a 314. [8] Folio 335 a 338. [9] «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» [10] «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» [11] Esta decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron temas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las sentencias que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la fuerza vinculante de la interpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional integradora; la doctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpretación de la ley; el caso de las sentencias de unificación jurisprudencial; la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU-230 de 2015, C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018.

Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C-258 de 2013 y los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la inescindibilidad del régimen de transición pensional y los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.

A partir de allí se concluyó que en ese caso « el "régimen de transición" previsto en la Ley 100 de 1993 protegía la expectativa legítima del demandante de pensionarse con sujeción al régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el artículo 10 de esa ley, esto es, nm‹ O ] ™ š ! œ ì âÊ¯—€—€¯dN<'(hòp+h]~ÑCJOJ[12]QJ[13]^J[14]aJmHsH#hòp+h]~ÑCJOJ[15]QJ[16]\?^J[17] aJ+hòp+h]~ÑCJOJ[18]QJ[19]\?^J[20]aJmH$sH$7hòp+h]~Ñ5?CJOJ[21]PJQJ[22]^J[23]aJ mH$nH sH$tH,hòp+h]~ÑCJOJ[24]PJQJ[25]^J[26]aJnH tH /hòp+h]~Ñ5?CJOJ[27]PJQJ[28]^J[29]aJnH tH 4hòp+h]i más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio".» [30] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. [31] Folio 49. [32] Folios 34 a 48. [33] Folios 209 a 213. [34] Ibidem. [35] Folios 18 a 20. [36] Ibidem. [37] Folio 24. [38] Folios 25 a 29. [39] Folio 30. [40] Folios 209 a 213. [41] Folios 50 y 51. [42] Ibidem. [43] Folio 30. [44] Folios 209 a 213. [45] Folios 31 y 32. [46] Folios 31 y 32. [47] Folios 209 a 213.