COMPARTIBILIDAD PENSIONAL / PENSION DE JUBILACIÓN DE DOCENTE DE UNIVERSIDAD OFICIAL – Subrogación al Instituto del Seguro Social Se considera que en el caso en comento la Universidad de Antioquia carecía de competencia para pronunciarse acerca del derecho pensional del señor Lerma Agudelo y específicamente, en lo relacionado al reconocimiento del mayor valor en su ingreso base de liquidación, por cuanto que correspondía legalmente al ISS, como entidad previsional o administradora de las cotizaciones realizadas por éste, asumir el pago de la totalidad de la prestación, máxime cuando tal fondo de previsión fue el que le reconoció la pensión de vejez, mediante la Resolución 0578 del 21 de febrero de 2003.

Por consiguiente, se considera que el accionado debió acudir ante el ISS para efectos de discutir o reclamar la aplicación de su ingreso base de liquidación en los términos señalados en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que la Universidad de Antioquia se subrogara para el cumplimiento de la mencionada obligación. En definitiva, la Sala comparte la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia en cuanto a que los actos administrativos demandados fueron proferidos sin competencia por parte de la entidad administrativa que los expidió y por tanto, estaban llamados a ser declarados nulos.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la incompatibilidad de la pensión de jubilación a cargo del SENA y la de vejez por cuenta del ISS, ver: C. de E., Sección Segunda, sentencia de 18 de febrero de 2010, radicación: 1567- 08 C.P.: Gustavo Gómez Aranguren. Sobre la obligación de la administración de evitar el doble pago prestacional por compartibilidad pensional, ver: C. de E., Sección Segunda, sentencia de 4 de septiembre de 2017, radicación: 3924-15, C.P.: William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: DECRETO 692 DE 1994 / DECRETO 1068 DE 1995 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 2 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 15 / DECRETO 2464 DE 1970 – ARTÍCULO 126 / DECRETO 2464 DE 1970 – ARTÍCULO 127 / DECRETO LEY 415 DE 1979 – ARTÍCULO 16 DEVOLUCIÓN DE SUMAS DE DINERO PAGADAS SIN JUSTO TÍTULO – Improcedencia / FALTA DE PRUEBA DE MALA FE DEL PARTICULAR Con el fin de hacer viable el reembolso de las sumas de dinero perseguidas en esta demanda, la Universidad de Antioquia debió acreditar que la obtención de tal derecho por parte del accionado se hizo con desconocimiento de los postulados de la buena fe, que, como se ha precisado, se presume.

En ese sentido, se estima que el hecho que el accionado no haya adelantado ninguna gestión administrativa con el fin de que el ISS, hoy Colpensiones, le reconociera su mesada pensional con la inclusión de los factores salariales pretendidos, pese a que la Resolución 257 de 2003, advirtió que el pago efectuado por la Universidad era temporal y que el pensionado debía pedir la reliquidación al ente previsional, no denota per se, un actuar fraudulento, ni doloso dirigido a defraudar a la administración. Así las cosas, como en el plenario no existen pruebas que evidencien la mala fe del pensionado, resulta improcedente ordenar la devolución de las sumas pagadas a su favor por virtud del acto censurado.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 05001-23-33-000-2014-00061-01(1088-17) Actor: UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA Demandado: CARLOS HUMBERTO LERMA AGUDELO Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho- Decreto 01 de 1984 Tema: Subrogación pensional - Competencia para su reconocimiento por parte de la Universidad de Antioquia.

La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes accionante y accionada contra la sentencia del 30 de noviembre de 2016[1], proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que declaró la nulidad de los actos demandados y negó la pretensión de restablecimiento del derecho.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1. Pretensiones La Universidad de Antioquia, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de los siguientes actos administrativos Resolución 257 de 19 de mayo de 2003[2], por medio de la cual la Universidad de Antioquia, ordenó pagar al demandado el valor de la diferencia no reconocida por el Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS) al determinar el ingreso base de liquidación de su pensión de vejez en aplicación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a partir del 1 de junio de 2003.

Resolución 141 del 6 de mayo de 2011[3], por medio de la cual se dio cumplimiento a un fallo de tutela, y se ordenó reactivar a partir del 1 de octubre de 2010, el pago de la pensión de vejez ordena en la Resolución 257 del 19 de mayo de 2003 al accionado. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene al accionado restituir las sumas pagadas con ocasión del reconocimiento efectuado a través del acto administrativo demandado, por valor actualizado de $278.116.635.

Pidió se condene en costas y agencias en derecho. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes[4]: El señor Carlos Humberto Lerma Agudelo se vinculó a la Universidad de Antioquia el 24 de septiembre de 1974 como docente instructor de tiempo completo. La Universidad de Antioquia tuvo facultades para reconocer directamente la pensión de vejez a su personal docente y administrativo, hasta la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (30 de junio de 1995), momento en que afilió a todos sus empleados al ISS y realizó los respectivos aportes por los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

La entidad actora efectuó dichas cotizaciones teniendo en cuenta la totalidad de los factores constitutivos de salario, entre ellos, la prima de navidad, servicios y vacaciones. Mediante la Resolución 12094 del 4 de mayo de 1999, la Universidad de Antioquia se subrogó temporalmente en parte de la obligación no asumida por el ISS de reconocer la pensión a los empleados que eran beneficiarios del régimen de transición dispuesto en la Ley 100 de 1993 y a quienes les faltaban menos de 10 años para consolidar el estatus pensional, con la inclusión de las primas de servicios, navidad y vacaciones.

En la Resolución 0578 del 21 de febrero de 2003[5], el ISS le reconoció una pensión de vejez al señor Carlos Humberto Lerma Agudelo a partir del 24 de diciembre de 2003, para lo cual, la Universidad de Antioquia, con el fin de participar en la financiación de dicha pensión, reconoció y autorizó el pago de un bono pensional por la suma de $789.853.000; así mismo, mediante Resolución 257 de 19 de mayo de 2003, la Institución Universitaria, ordenó pagarle al demandado el valor que resulta de la aplicación del IBL consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 24 de diciembre de 2002.

Con la Resolución 35823 de 17 de octubre de 2012, se derogó la Resolución 12094 de 1999 y, posteriormente, fue objeto de demanda por parte de la Asociación de profesores jubilados de la Universidad; no obstante, las pretensiones fueron negadas por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 17 de octubre de 2013. 2. Normas violadas y concepto de violación Se señalaron las siguientes: De la Constitución Política, el artículo 48.

De la Ley 4 de 1992, el artículo 10. De la Ley 30 de 1992, el artículo 77. De la Ley 100 de 1993, los artículos 18, 131 y 151. Del Decreto 1158 de 1994, el artículo 18 inciso 3º. El Acto Legislativo 01 de 2005. En el concepto de violación se señaló que conforme con lo establecido en el Acto Legislativo 01 de 2005, por medio del cual se adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, para la liquidación de las pensiones, solo se tienen en cuenta aquellos factores salariales sobre los cuales cada persona realizó cotización, por lo cual considera que según lo señalado en la norma, las pensiones deberán liquidarse únicamente con lo cotizado, por lo cual la Resolución Rectoral 12094 de 1999, hoy derogada, era contraria a las disposiciones citadas.

Señaló que, en el evento en el cual se considere que los pensionados tienen derecho al reconocimiento de su pensión con la totalidad de los factores salariales devengados y no cotizados, es importante indicar que es el Sistema General de Seguridad Social el responsable de asumir la carga pensional. Finalmente, refirió diversos pronunciamientos judiciales emitidos en los cuales se señala que la Universidad de Antioquia no está obligada a cubrir la cuota pensional que se subrogó de manera temporal, por lo cual indica la procedencia de la nulidad de la resolución demandada. 2.

Suspensión provisional La parte actora solicitó la suspensión provisional de la resolución acusada al considerar que vulneraba el artículo 48 de la Constitución Política, modificado por el artículo 1 numeral 6, el acto legislativo 01 de 1999, la ley 4a de 1992, art. 10, ley 30 de 1992, artículo 77, ley 100 de 1993, artículos 18 inciso 3 y 228, Decreto 1158 de 1994, articulo 1; al interpretar de manera errónea el contenido del inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993, concordado con el Decreto 1068 de 1995, artículo 5 y el artículo 131 de la misma ley 100 concordado con el Decreto 2337 de 1996, que asignan la competencia para el reconocimiento de las pensiones, en el caso concreto, a la administradora pensional.

Sostuvo que al subrogarse a través del acto atacado en parte de la obligación que no reconoce el ISS con sus servidores, en el régimen de transición, ordenando liquidar las pensiones a quienes les faltare más de 10 años para adquirir su derecho, según el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello, conforme el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993, se está contraviniendo una norma constitucional, toda vez que dicha liquidación ha de efectuarse con la inclusión de factores sobre los cuales se hubiere efectuado cotizaciones, por lo que a pesar de ser la Resolución 12094 de 1999 anterior a la expedición del acto legislativo 01 de 1999, una vez fue expedida y de conformidad con los antecedentes mencionados, no es posible sostener la legalidad de la Resolución Administrativa 257 del 19 de mayo de 2003.

Refirió la Universidad de Antioquia, que la resolución enjuiciada establecía su subrogación, hasta tanto el ISS reconociera la prestación motu propio o por orden judicial. Situación que la fecha se encuentra agotada, pues no se ha hecho por parte del ISS y por el contrario, a la fecha se han presentado múltiples fallos que lo han exonerado, argumentando que la liquidación pensional no podría efectuarse sobre rubros distintos a los del ingreso base de cotización, como las primas de navidad, de vacaciones y semestral, además destacando que la contradicción legal va más allá de la interpretación del inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993, al haber asumido el reconocimiento de una prestación, sin ser la competente, la administradora pensional a quien corresponde dicha obligación. El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto del 1 de diciembre de 2014[6], negó la suspensión provisional del acto administrativo censurado, argumentando que el estudio de la medida cautelar inmiscuía el análisis de fondo de las pretensiones de la demanda, lo cual implicaría prejuzgamiento, y violación al derecho de defensa y contradicción de la parte demandada.

Dicha decisión no fue objeto de recurso alguno[7]. 3. Contestación de la demanda El señor Carlos Humberto Lerma Agudelo[8]. Señaló que se opone a la prosperidad de las prestaciones de la demanda indicando que la decisión tomada por la Universidad de Antioquia de subrogarse los derechos pensionales de Instituto del Seguro Social, se encuentra acertada, en tanto se reconoció una pensión al demandado sin tener en cuenta todos los factores salariales devengados por el mismo conforme a lo estipulado por la ley y la jurisprudencia al respecto, en tanto el demandado en su calidad de servidor público, tiene derecho a devengar como pensión todo lo que legalmente se reciba como contraprestación del servicio.

Precisó que, si bien, puede considerarse que la Universidad de Antioquia en principio no está obligada a subrogarse en la obligación pensional, dicha obligación se consagró voluntaria y legítima, en tanto la misma no vulnera ni la Constitución Política, ni la Ley. Propuso las excepciones de “existencia de la obligación por parte de la Universidad de Antioquia, existencia de obligación de pagar a los empleados públicos una pensión que debe ser liquidada con todo lo pagado como retribución del servicio presado, e inexistencia de derecho contrario a la ley”. 4.

La sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 30 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, se declaró la nulidad de los actos administrativos acusados y se negaron las demás pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos[9]: Indicó que la Universidad de Antioquia, entidad que emitió el acto de reconocimiento de la subrogación pensional -Resolución demandada- no tenía competencia para ello, dado que lo hizo con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, en tanto a partir de dicha normativa, las universidades oficiales, y en general los empleadores, perdieron la competencia para los reconocimientos prestacionales que venían efectuando, y no con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, como lo afirma el accionado, asumiéndose a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993 la carga por parte de la Administradora de Pensiones, el Seguro Social para el presente caso, del reconocimiento o no de las contingencias solicitadas por el afiliado y la liquidación de las mismas.

Señaló que no le competía a la Universidad de Antioquia, como empleadora del accionado, atribuirse dichos reconocimientos pensionales, más aún cuando la misma entidad en la resolución impugnada y en la Resolución Rectoral 12094 de 1999, señaló que los pagos de los que se hacía cargo se realizarían de manera voluntaria, temporal y condicionados a que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES se hiciera cargo de dicha obligación. Advirtió que la Resolución Rectoral 12094 de 1999, la cual sirvió como fundamento para el acto demandado, no permanece incólume en tanto la misma fue derogada de manera expresa a través de la Resolución No. 35823 del 17 de octubre de 2012, resolución última sobre la cual se realizó control jurisdiccional siendo declarada ajustada a la normatividad conforme al fallo proferido por la Sala Segunda de Oralidad de esta Corporación el día 17 de octubre de 2013, por lo que a la fecha dicha Resolución "por medio de la cual se derogó la Resolución 12094 de 1999" se encuentra vigente, estando en consecuencia derogada la 12094 de 1999 y por tanto no tiene que ser objeto de impugnación en el presente proceso.

Precisó que no es oponible el principio de la autonomía universitaria reconocido en el artículo 69 de la Constitución Política, desarrollado en los artículos 28 a 30 de la Ley 30 de 1992 a la legalidad del acto demandado, ni los derechos adquiridos por el mismo, en tanto dicha actuación de subrogación suplantó las atribuciones asignadas de carácter exclusivo al legislador y al Gobierno Nacional y al ser contrarias a la ley, no generan ningún tipo de derecho al beneficiario, en tanto la autonomía universitaria y los derechos adquiridos se predican siempre que operen bajo un título conforme a la normatividad vigente.

Concluyó que la pretensión de nulidad elevada por la parte actora respecto del Resolución No. 257 del 19 de mayo de 2003, por medio de la cual se ordenó pagar al señor Carlos Humberto Lerma Agudelo el valor que resultara de la aplicación del IBL que consagra el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la Resolución 141 del 6 de mayo de 2011, que ordenó reactivar el mencionado pago; es procedente, en tanto la misma fue proferida sin competencia. Negó el reintegro de las sumas pagadas en exceso y no condenó en costas. 5.

El recurso de apelación La parte actora[10] solicitó que se acceda al restablecimiento del derecho pedido en la demanda, en cuanto solicitó el reintegro de las sumas de dinero que le fueron pagadas con ocasión del reconocimiento realizado en el acto administrativo acusado[11]. Así mismo, respecto de la condena en costas. Afirmó que el accionado tenía pleno conocimiento y certeza de que la Universidad le estaba efectuando un pago al que no tenía derecho, por lo que, en varias oportunidades fue conminado para que devolviera las sumas recibidas, obteniendo de su parte una actitud reticente.

Luego, su no actuar no está revestido de buena fe, contrario sensu, se aprovechó de esa situación irregular. La parte demandada pidió que se revoque la sentencia de primera instancia, toda vez que la entidad accionante expidió el acto administrativo censurado con fundamento en la ley [12]. Precisó que no comparte el criterio del Tribunal Administrativo de Antioquia cuando afirma que no es viable estudiar el acto de reconocimiento de la pensión de jubilación que hizo el Instituto del Seguro Social, porque precisamente, este acto se expidió con base en la Resolución Rectoral 12094 del 4 de mayo de 1999, que reguló la diferencia de la mesada pensional incluyendo todos los factores salariales que percibió el demandado durante el último año de servicio.

Sostuvo que a la fecha no se ha podido probar que la Resolución Rectoral 12094 del 4 de mayo de 1999 “SEA NULA”, y al no existir tal declaración judicial, lo ajustado al ordenamiento jurídico es que las Resoluciones Administrativa 257 del 19 de mayo de 2003, y 141 del 6 de mayo de 2011 son ajustadas al ordenamiento jurídico. Adujo, que es claro que la Universidad de Antioquia no estaba obligada en principio a subrogarse en la obligación que nos ocupa, y este hecho se aclara en la Sentencia que decidió la acción de nulidad de la Resolución Rectoral 35823 del 17 de octubre de 2012, “PERO ESA SUBROGACIÓN NO ES ILEGAL”, pus no está creando o modificando el régimen prestacional de los docentes, todo lo contrario, los protege temporalmente mientras se establece la reliquidación de su pensión, y le entrega a la Universidad de Antioquia el derecho económico sobre todo el retroactivo pensional que se logre obtener al momento en que el ISS, hoy Colpensiones, reliquide la prestación. Indicó que la pensión de jubilación de su representado se consolidó con los actos acusados, pues la liquidación se debe realizar incluyendo todos los factores salariales que percibió durante el último año de servicio, razón por la cual no se puede dejar sin efectos el reconocimiento que la Universidad de Antioquia ordenó a su favor. 6.

Alegatos de conclusión La parte demandante y demandada guardaron silencio. 7. Concepto del Ministerio Público[13] Luego de hacer un resumen completo de las actuaciones surtidas en el proceso de la referencia, la Procuradora Segunda delegado ante el Consejo de Estado, indicó que “comparte la apreciación del a quo comoquiera que el reajuste pensional lo hizo bajo su propia responsabilidad y criterio, con base en una normatividad que expidió a nivel interno, de ahí que independientemente de que fuera temporal y sujeta a una condición extintiva que se cumplía una vez COLPENSIONES realizara la nueva liquidación, lo cierto es que durante el tiempo que pagó la prestación lo consideró ajustado a derecho, y si la nueva entidad no expidió la nueva reliquidación, no le quedaba más que demandar su propio acto ante la jurisdicción, mediante la acción de lesividad”.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si en los términos de los recursos de apelación presentados por las partes actora y accionado, procede revocar la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, se determinará si la Universidad de Antioquia era competente para subrogarse en el pago de la diferencia de la mesada donde se incluyeron los factores no incorporados en el IBL de la pensión de vejez que le reconoció el ISS al señor Carlos Humberto Lerma Agudelo. Adicionalmente, se definirá si procede el reintegro de las sumas pagadas al accionado ante la declaratoria de nulidad de los actos administrativos censurados.

Con el fin de abordar el problema jurídico se tratarán los siguientes aspectos 2.1. Marco jurisprudencial; 2.2.; Hechos probados; y 2.3. Solución al caso concreto. 2.1. Del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de los servidores públicos Antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 la entidad de previsión que tenía la obligación de reconocer y de pagar la pensión de jubilación a los servidores públicos era aquella a la que estaba afiliado el servidor o en su defecto, la última entidad pública empleadora, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969 “Mediante el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968” [14].

Posteriormente, se expidió la Ley 100 de 1993[15], por medio de la cual el legislador creó el Sistema General de Seguridad Social, estableciéndose la obligatoriedad de afiliar al sistema a todas las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos[16]. Luego, el Gobierno Nacional profirió el Decreto 691 de marzo 29 de 1994[17], mediante el cual integró al Sistema General de Pensiones a los servidores públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o Distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y a los servidores públicos del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República[18].

Por su parte, el Decreto 692 del 29 de marzo de 1994[19] al reglamentar los temas relacionados con afiliaciones, cotizaciones, administradoras de pensiones del Sistema General de Pensiones, definió la entidad competente para el reconocimiento y pago de las pensiones o demás prestaciones a que hubiere lugar es “la administradora que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la pensión o prestación correspondiente”.

Posteriormente, en el Decreto 1068 del 23 de junio de 1995[20] se fijó el límite temporal para que los servidores públicos del orden departamental, municipal y distrital seleccionaran el régimen al cual se afiliaran al SGSSP. Así, el artículo 2 ibídem, precisó que la afiliación a cualquiera de los dos regímenes previstos en la Ley 100 de 1993 debía hacerse a más tardar el 30 de junio de 1995.

Esto, en los siguientes términos: “Artículo 2º.- Selección de régimen pensional. Una vez entre a regir el sistema general de pensiones en el orden departamental, municipal y distrital, los servidores públicos deberán seleccionar entre el régimen solidario de prima media con prestación definida, administrado por el Instituto de Seguros Sociales, ISS, y el régimen de ahorro individual con solidaridad, administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones, AFP, autorizadas por la Superintendencia Bancaria.

Los servidores públicos que elijan afiliarse o trasladarse al Instituto de Seguros Sociales o al régimen de ahorro individual con solidaridad, deberán proceder de conformidad con lo previsto en el artículo 4 de este Decreto. Parágrafo 1º.- Los servidores públicos que ingresen al servicio con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones y elijan el régimen solidario de prima media con prestación definida, deben afiliarse al Instituto de Seguros Sociales.

Parágrafo 2º.- Los funcionarios públicos cuyas pensiones eran reconocidas y pagadas por las entidades empleadoras, deberán afiliarse a cualquiera de los dos regímenes previstos en la Ley 100 de 1993 a más tardar el 30 de junio de 1995”. Más adelante, el Decreto 2337 del 24 de diciembre de 1996[21], que tuvo por objeto establecer el régimen general para el reconocimiento del pasivo pensional de las universidades oficiales y de las instituciones oficiales de educación superior de naturaleza territorial, se atendió lo dispuesto en el Decreto 1068 de 1995, respecto del término con que contaban los servidores públicos para afiliarse a uno de los dos regímenes pensionales previstos en la Ley 100 de 1993, al señalar en el parágrafo 1º del artículo 2º, lo siguiente: “Parágrafo 1º.

De conformidad con la Ley 100 de 1993, para los servidores públicos, trabajadores oficiales y personal docente de aquellas instituciones que reconocían y pagaban directamente las pensiones, la afiliación a uno de los dos regímenes del Sistema General de Pensiones, debe haberse efectuado a más tardar el 30 de junio de 1995, fecha en la cual, vencía el plazo para la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones para las entidades territoriales, sin perjuicio de lo dispuesto en el Decreto 1642 de 1995”.

(Resaltado por la Sala) Conforme lo expuesto, se tiene que al 30 de junio de 1995 todos los servidores públicos debían estar afiliados al Sistema General de Pensiones, como quiera que dicha calidad de empleados hacia parte de la categoría de afiliados obligatorios de que trata el artículo 15 de la Ley 100 de 1993. En este orden de ideas, se precisa que después de la entrada en vigencia de los regímenes pensionales establecidos en la Ley 100 de 1993, los entes universitarios de carácter oficial perdieron competencia para el reconocimiento de pensiones de sus servidores y, por virtud de la afiliación obligatoria de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones, es la administradora de pensiones que hubiere recibido o le correspondiese recibir las cotizaciones del período en el cual ocurriere el siniestro o hecho que diera lugar al pago de la prestación correspondiente, quien debe efectuar el reconocimiento respectivo.

Esta tesis que ha sido reiterada por la jurisprudencia de esta Sala en las sentencias de 21 y 27 de abril de 2017, proferidas en de los procesos con radicados 05001-23-33-000-2014-00194-01 (0804-16); 05001-23-33-000-2014- 01573-01 (0802-16) y 05001-23-33-000-2015-00110-01 (2366-2016)[22]. 2.2. Hechos probados Mediante la Resolución 0578 del 21 de febrero de 2003, el ISS reconoció una pensión de vejez a favor del señor Carlos Humberto Lerma Agudelo, a partir del 24 de diciembre de 2003[23].

La Universidad de Antioquia en la Resolución 257 de 19 de mayo de 2003 ordenó pagarle al demandado la diferencia del valor de la pensión de jubilación que resulta de la aplicación del ingreso base de liquidación que prevé el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que no reconoció el ISS, en cumplimiento de la Resolución 12094 del 4 de mayo de 1999, expedida por el rector de la referida institución académica, a través de la cual se subrogó en parte de dicha obligación[24].

Así mismo la Resolución 141 del 6 de mayo de 2011[25], por medio de la cual, en cumplimiento a un fallo de tutela, se ordenó a la parte demandante reactivar a partir del 1 de octubre de 2010, el pago de la pensión de vejez ordena en la Resolución 257 del 19 de mayo de 2003 al accionado. 2.3. Solución al caso concreto La parte actora solicita la nulidad de los actos administrativos, por medio de los cuales ordenó pagarle al señor Lerma Agudelo el valor de la diferencia no reconocida por el ISS al determinar el ingreso base de liquidación de su pensión de vejez, en aplicación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 1 de junio de 2003.

El Tribunal Administrativo de Antioquia declaró la nulidad del acto acusado, argumentando que estaba viciado por falta de competencia de la Universidad de Antioquia, porque el ISS era la entidad encargada del reconocimiento de la pensión de vejez, en tanto, el accionado se encontraba afiliado a esta entidad de previsión social desde el 1 de julio de 1995.

Además, negó la devolución de las sumas de dinero pagadas con ocasión de la resolución demandada, pues no se había desvirtuado la presunción de buena fe del accionado al recibirlas. Tanto la entidad actora como la parte accionada interpusieron recurso de apelación contra la anterior decisión. Por su parte, la Universidad de Antioquia solicitó que se acceda al restablecimiento del derecho, respecto de los valores pagados con ocasión del acto administrativo declarado nulo; mientras que el demandado pide que se revoque la sentencia, alegando que los actos administrativos enjuiciados (Resolución 257 de 2003 y 141 de 2011), son ajustadas al ordenamiento jurídico.

Competencia de la Universidad de Antioquia en cuanto al reconocimiento de los factores dejados de liquidar por el ISS a favor del accionado Conforme se probó en el proceso, por medio de la Resolución 0578 del 21 de febrero de 2003, el ISS le reconoció al señor Carlos Humberto Lerma Agudelo una pensión de vejez a partir del 24 de diciembre de 2003; sin embargo, la Universidad de Antioquia al considerar que no se dio aplicación al ingreso base de liquidación que establece el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se subrogó en parte de la obligación y ordenó pagarle la diferencia al demandado, a través de la Resolución 257 de 19 de mayo de 2003, que no reconoció el ISS.

Ahora bien, la Sala destaca que de acuerdo con lo previsto en el parágrafo 2° del Decreto 1068 de 1995, los servidores públicos y por supuesto, el personal docente de las universidades oficiales e instituciones oficiales de educación superior, debían estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social a más tardar el 30 de junio de 1995, por lo que, a partir de esa fecha, la entidad competente del reconocimiento y pago de las pensiones y demás prestaciones económicas establecidas en la Ley 100 de 1993, es la administradora de pensiones que recibiera las cotizaciones de dichos servidores públicos[26].

Así las cosas, se considera que en el caso en comento la Universidad de Antioquia carecía de competencia para pronunciarse acerca del derecho pensional del señor Lerma Agudelo y específicamente, en lo relacionado al reconocimiento del mayor valor en su ingreso base de liquidación, por cuanto que correspondía legalmente al ISS, como entidad previsional o administradora de las cotizaciones realizadas por éste, asumir el pago de la totalidad de la prestación, máxime cuando tal fondo de previsión fue el que le reconoció la pensión de vejez, mediante la Resolución 0578 del 21 de febrero de 2003.

Por consiguiente, se considera que el accionado debió acudir ante el ISS para efectos de discutir o reclamar la aplicación de su ingreso base de liquidación en los términos señalados en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que la Universidad de Antioquia se subrogara para el cumplimiento de la mencionada obligación. En definitiva, la Sala comparte la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia en cuanto a que los actos administrativos demandados fueron proferidos sin competencia por parte de la entidad administrativa que los expidió y por tanto, estaban llamados a ser declarados nulos.

Ahora bien, la Sala pasa definir si procede el restablecimiento del derecho en los términos propuestos por la parte actora. De la improcedencia de la devolución por parte del accionado de los valores pagados con ocasión del reconocimiento incorporado en el acto acusado Respecto a la devolución de las sumas de dinero pagadas con ocasión del acto administrativo censurado y declarado nulo en la sentencia de primera instancia, se señala que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en el literal c) del numeral 1 del artículo 164 prevé que “(…) no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”.

Ello, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 83 de la Constitución Política, que dispone: “las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”. En este orden de ideas, se considera que la buena fe es uno de los principios generales del derecho y gobierna las relaciones entre la administración pública y los ciudadanos, tal y como así lo indicó la Corte Constitucional en la sentencia C-131 de 2004, quien agregó: “En tal sentido, el mencionado principio es entendido, en términos amplios, como una exigencia de honestidad, confianza, rectitud, decoro y credibilidad que otorga la palabra dada, a la cual deben someterse las diversas actuaciones de las autoridades públicas y de los particulares entre sí y ante éstas, la cual se presume, y constituye un soporte esencial del sistema jurídico; de igual manera, cada una de las normas que componen el ordenamiento jurídico debe ser interpretada a luz del principio de la buena fe, de tal suerte que las disposiciones normativas que regulen el ejercicio de derechos y el cumplimiento de deberes legales, siempre deben ser entendidas en el sentido más congruente con el comportamiento leal, fiel y honesto que se deben los sujetos intervinientes en la misma.

En pocas palabras, la buena fe incorpora el valor ético de la confianza y significa que el hombre cree y confía que una declaración de voluntad surtirá, en un caso concreto, sus efectos usuales, es decir, los mismos que ordinaria y normalmente ha producido en casos análogos. De igual manera, la buena fe orienta el ejercicio de las facultades discrecionales de la administración pública y ayuda a colmar las lagunas del sistema jurídico”[27].

Como corolario de lo expuesto, se precisa que la buena fe se presume en todos los actos de los particulares y de las autoridades, supuesto al que se ajusta el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011. Por lo anterior, con el fin de hacer viable el reembolso de las sumas de dinero perseguidas en esta demanda, la Universidad de Antioquia debió acreditar que la obtención de tal derecho por parte del accionado se hizo con desconocimiento de los postulados de la buena fe, que, como se ha precisado, se presume.

En ese sentido, se estima que el hecho que el accionado no haya adelantado ninguna gestión administrativa con el fin de que el ISS, hoy Colpensiones, le reconociera su mesada pensional con la inclusión de los factores salariales pretendidos, pese a que la Resolución 257 de 2003, advirtió que el pago efectuado por la Universidad era temporal y que el pensionado debía pedir la reliquidación al ente previsional, no denota per se, un actuar fraudulento, ni doloso dirigido a defraudar a la administración. Así las cosas, como en el plenario no existen pruebas que evidencien la mala fe del pensionado, resulta improcedente ordenar la devolución de las sumas pagadas a su favor por virtud del acto censurado.

DECISIÓN En atención a las anteriores consideraciones, la Sala confirmará la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Antioquia que declaró la nulidad de los actos acusados y negó las demás pretensiones de la demanda presentada por la Universidad de Antioquia contra el señor Carlos Humberto Lerma Agudelo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, proferida el 30 de noviembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Antioquia que declaró la nulidad de los actos acusados y negó las demás pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. - DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión de la fecha. CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folio 578 a 584 [2] Folio 56 y 57 [3] Folio 59 y 60 [4] Folios 1 a 40. [5] Folio 66 y 67 [6] Folio 436 a 439 [7] Folios 11 a 15 del cuaderno de medidas cautelares. [8] Folios 398 a 408. [9] Folios 577 a 584 [10] Folio 602 a 604 [11] Folios 565 a 571. [12] Folios 589 a 601 [13] Folio 621 a 635 [14] “Artículo 75.- Efectividad de la pensión. 1.

La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. (…)”: [15] “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. [16] “Artículo 15.- Serán afiliados al sistema general de pensiones: 1.

En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, salvo las excepciones previstas en esta ley. Así mismo, los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegibles para ser beneficiarios de subsidios a través del fondo de solidaridad pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales.

(…)”. [17] Por el cual se incorporan los servidores públicos al sistema general de pensiones y se dictan otras disposiciones. [18] Revisar el artículo 1 del decreto en mención. [19] “Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 100 de 1993”. [20] “Por el cual se reglamenta la entrada en vigencia del sistema general de pensiones en los niveles departamental, municipal y distrital, la constitución de los fondos de pensiones del nivel territorial, y la declaratoria de solvencia de las cajas, fondos o entidades de previsión social del sector público del nivel territorial”. [21] “Por el cual se reglamenta el artículo 131 y el 283 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto Ley 1299 de 1994”. [22] Dichas providencias con ponencia de la Magistrada Sandra Lisset Ibarra Vélez. [23] Folio 66 a 68. [24] Folio 56 y 57 [25] Folio 59 y 60 [26] En el mismo sentido se pronunció la Sección Segunda, Subsección B, en las sentencias de 21 de abril de 2017, proceso con radicado 05001233300020140019401 (0804-2016); de 27 de abril de 2017, procesos con radicado 05001233300020140157301(0802-2016) y 050012333000201500110 01 (2366-2016); y de 31 de enero de 2018, proceso con radicado 05001-23-33-000- 2014-00058-02 (0341-17), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [27] M.P. Clara Inés Vargas.