INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL -Determinación La actora cumplió 55 años de edad el 15 de mayo de 2007 y laboró en el Sena desde el 21 de marzo de 1977 hasta el 28 de febrero de 2005, es decir, que completó como tiempo de servicios más de 20 años, por lo que esta última entidad, por ser beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le reconoció su pensión vitalicia de jubilación mediante Resolución 2762 de 22 de noviembre de 2007, para lo cual le aplicó de manera integral la Ley 33 de 1985, esto es, con base en el 75% «[…] del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio […]», en la que tuvo en cuenta la asignación básica y la bonificación por servicios prestados.

Por tanto, se concluye que la demandada para calcular la pensión de jubilación de la accionante, pese a que tomó como período de liquidación el último año de servicios, incluyó solo los factores sobre los cuales cotizó, lo que resulta acorde con la sentencia de unificación citada en el acápite precedente, en la que el Consejo de Estado sostuvo que «[l]os factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones», lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «[p]ara la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]».NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), C.P.César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 / DECRETO 758 DE 1990 PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Improcedencia de reajuste con aplicación del Decreto 758 de 1990 En cuanto a la pretensión de la actora, dirigida al reajuste pensional con aplicación del Decreto 758 de 1990, advierte la Sala que el artículo 16 de esa normativa prevé que «[a]l cumplirse el tiempo de servicios y la edad exigidos por la ley para las pensiones plenas o especiales en ella consagradas, podrán exigir la jubilación a cargo del patrono y éste estará obligado a pagar dicha pensión de jubilación, pero el patrono continuará cotizando en este seguro hasta cuando el trabajador cumpla con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cubriendo al pensionado».(…) De acuerdo con la norma y la jurisprudencia citadas, el Sena, aunque afilió a la demandante al ISS, debía reconocer y pagar en forma transitoria la obligación pensional prestacional hasta cuando cumpliera los requisitos que contempla el ordenamiento jurídico general para que el último asumiera esa carga de manera definitiva, en esa medida el Sena debía conceder la prestación de conformidad con la normativa vigente para los empleados públicos, esto es, la Ley 33 de 1985, como en efecto ocurrió, por cuanto su otorgamiento tiene como sustento el tiempo prestado al servicio oficial, mas no, como tal, las cotizaciones al ISS.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., treinta (30) de octubre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 25000-23-42-000-2015-00059-01(3908-18) Actor: MARÍA TERESA GUTIÉRREZ DE GONZÁLEZ Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE (SENA) |Medio de control|:|Nulidad y restablecimiento del derecho | |Expediente |:|25000-23-42-000-2015-00059-01 (3908-2018) | |Demandante |:|María Teresa Gutiérrez de González | |Demandada |:|Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) | |Tema |:|Reliquidación de pensión de jubilación conforme al| | | |Decreto 758 de 1990 | Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 7 de febrero de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 33 a 71). La señora María Teresa Gutiérrez de González, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad de la Resolución 2762 de 22 de noviembre de 2007, con la que el Sena le reconoció a la actora pensión de jubilación, sin incluir la totalidad de los factores salariales devengados durante las últimas 100 semanas de servicios. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada (i) reajustar la pensión de jubilación de la demandante «[…] en cuantía del 90% del salario mensual de base percibido en las últimas cien (100) semanas servidas […] conforme lo reglado en el DECRETO NUMERO 758 del 11 de ABRIL 1990 […]» (sic), con inclusión de todos los factores salariales devengados, cuyas diferencias deberán ser actualizadas;

(ii) sufragar «[…] las diferencias entre los valores efectivamente recibidos y el valor de las mesadas indexadas […]»; (iii) pagar «[…] la primera mesada catorce […]» y los intereses de mora correspondientes; y (iv) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA; por último, condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata la actora que trabajó en el Sena por más de 27 años y para la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, «[…] contaba con 18 años de servicios cotizados […]», por lo que es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de dicha normativa. Que, mediante Resolución 2762 de 22 de noviembre de 2007, el Sena le reconoció pensión de jubilación, con el 75% de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con la Ley 33 de 1985. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 29, 48, 53 y 83 de la Constitución Política; el Acto legislativo 1 de 2005; las Leyes 33 de 1985, 71 de 1988, 4ª de 1992, 100 de 1993, 119 de 1994, 489 de 1998 y 1437 de 2011; y los Decretos 3130 y 3135 de 1968, 1848 de 1969, 2464 de 1970, 1650 de 1977, 1045 de 1979, 758 de 1990, 813 y 1160 de 1994, 1748 de 1995 y 2527 de 2000.

Aduce que la liquidación de su pensión de jubilación debió calcularse con el 90% de las últimas 100 semanas cotizadas, de conformidad con el Decreto 758 de 1990, por favorabilidad. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 98 a 115). La entidad demandada, a través de apoderado, se refirió a los hechos de la demanda, en el sentido de que algunos son ciertos y otros no. Se opuso a las pretensiones y adujo que para la liquidación de la pensión de jubilación de la actora se deben aplicar las Leyes 33 y 62 de 1985, por ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

Propuso las excepciones denominadas indebida integración de la parte jurídica demandada y prescripción. 1.6 Providencia apelada (ff. 325 a 335). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), mediante sentencia de 7 de febrero de 2018, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al estimar que la actora es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y «[…] el régimen aplicable a la demandante es el previsto en el Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo número 049, en razón a que, pese a haber completado 20 años de servicios al Estado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 del referido Decreto 758, durante todo el tiempo de servicios al SENA estuvo cotizando al Instituto de Seguros Sociales y cumplió con los requisitos dispuestos en dicha norma para ser beneficiaria de una pensión de vejez, cuya liquidación le resulta más favorable que la dispuesta en la Ley 33 de 1985».

Que «[…] en razón a que el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 comprende el monto, no así el ingreso base de liquidación […] le es más beneficioso que su pensión de jubilación se liquide bajo los parámetros del Acuerdo 049 de 1990, cuyo monto es de 90%, razón por la cual se declarará la nulidad parcial de la Resolución 002762 de 22 de noviembre de 2007, en cuanto en aplicación a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, la liquidó con el 75% del promedio que sirvió de base para los aportes durante su último año de servicios»; y que «[…] no es procedente acceder a la forma de reliquidación pretendida en la demanda, en razón a que no tiene derecho a que se le incluya la totalidad de los factores salariales devengados en las últimas 100 semanas de servicio, ya que este aspecto no es una de las prerrogativas protegidas por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993».

En cuanto a los intereses moratorios, estimó que «[…] resultan incompatibles con la indexación, pues los dos buscan prevenir o evitar la devaluación monetaria, por lo que, de reconocerse ambos conceptos, se estaría incurriendo en un doble pago […]», por lo que fueron negados, junto con las demás pretensiones de la demanda[1]. 1.7 Recurso de apelación (ff. 349 a 353).

Inconforme con la anterior sentencia, la entidad accionada, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, con fundamento en los mismos argumentos expuestos en la contestación de la demanda, esto es, que «Por mandato del artículo 1° de la ley 33 de 1985 y en aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993, la demandante se pensionó con cincuenta y cinco (55) años, 20 años de servicio y con una tasa de reemplazo igual al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio […]» (sic).

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto por la demandada fue concedido en audiencia de conciliación celebrada el 14 de junio de 2018 (f. 394) y admitido por esta Corporación a través de auto de 30 de octubre de 2019 (f. 411), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de proveído de 10 de julio de 2020 (f. 418), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del CPACA, oportunidad aprovechada por la demandada[2], que reiteró lo expuesto en el escrito de apelación, en el sentido de que «[…] el ingreso base de cotización […] debe establecerse como lo indica el artículo 21 y el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento pensional, por cuanto es la interpretación que más se ajusta a los principios constitucionales de equidad, eficiencia y solidaridad, para evitar así, los posibles casos de evasión y fraude al sistema».

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación[3], corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, con el 90% de la totalidad de los factores salariales devengados durante las últimas 100 semanas de servicio, de conformidad con el Decreto 758 de 1990, como lo consideró el a quo; o por contrario, en aplicación del régimen ordinario previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, carece de razón, pues la liquidación pensional debe efectuarse con el 75% de lo cotizado durante el último año de servicios, como lo alega la demandada. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.

No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1.° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.

En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).

Respecto de esta norma, la Corte Constitucional[4] precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[5], tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.

Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.

En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO

21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.

El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.

Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas[6]. 88.

Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.

Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.

De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;

(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6.° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.

Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación a la que alude el acto administrativo acusado, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, que en relación con el asunto objeto de examen dispone: Artículo 1o. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […].

Obsérvese que la Ley 33 de 1985 prescribe, como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años. Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. Por otra parte, en lo referente a la aplicación del Decreto 758 de 1990, «Por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1 de 1990 […]», se tiene que en su artículo 12 prevé: Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

A su turno, el artículo 20 (parágrafo 1º) del citado Decreto 758 de 1990 estableció que «[…] el salario mensual de base se obtiene multiplicando por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas», y determinó que la tasa de remplazo sería proporcional al número de semanas cotizadas, para lo cual se fijó la siguiente tabla: |Números de |% INV.

P. |% INV. P. |% GRAN | |semanas |TOTAL |ABOLUTA |INV | |500 |45 |51 |57 | |550 |48 |54 |60 | |600 |51 |57 |63 | |650 |54 |60 |66 | |700 |57 |63 |69 | |750 |60 |66 |72 | |800 |63 |69 |75 | |850 |66 |72 |78 | |900 |69 |75 |81 | |950 |72 |78 |84 | |1000 |75 |81 |87 | |1050 |78 |84 |90 | |1100 |81 |87 |90 | |1150 |84 |90 |90 | |1200 |87 |90 |90 | |1250 |90 |90 |90 | En lo atañedero al campo de aplicación de esta normativa, se advierte que cobijaba, en forma forzosa u obligatoria, a (i) los trabajadores nacionales o extranjeros que presten sus servicios a empleadores particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje, (ii) los funcionarios de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales y (iii) «Los pensionados por jubilación cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las pensiones de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales o asumidas totalmente por él»; y de manera facultativa, a los trabajadores independientes, los sacerdotes diocesanos y miembros de las comunidades religiosas y los servidores de entidades oficiales que al 17 de julio de 1977 se encontraban registradas como empleadores ante el ISS (artículo 1°).

De igual manera, la Corte Constitucional[7] ha precisado que su «[…] jurisprudencia […] establece la posibilidad de acumular tiempos de servicio cotizado a cajas o fondos de previsión social o que, en todo caso, fueron laborados en el sector público y debieron ser cotizados, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez bajo el régimen del Acuerdo 049 de 1990.

Tal posibilidad opera tanto para acreditar las 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad como las 1000 semanas de tiempo cotizadas en cualquier tiempo. Adicionalmente, las solicitudes de reconocimiento pensional que se realicen con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 deben resolverse computando los tiempos cotizados tanto en el sector público como en el privado, con indiferencia de si la fecha de causación o adquisición del derecho a la pensión de vejez operó con anterioridad a la fecha de la Sentencia SU-769 de 2014», con la que unificó su criterio al respecto. 3.4 Caso concreto.

El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Certificación laboral expedida por el Sena el 12 de octubre de 2007, que da cuenta de que la actora prestó sus servicios para esa entidad de manera interrumpida desde el 21 de marzo de 1977 hasta el 28 de febrero de 2005, un total de «10.060 días» (f. 44 cuaderno de antecedentes administrativos). b) Resolución 1 de 19 de febrero de 2005, con la que se acepta la renuncia de la demandante, a partir del 1° de marzo de 2005 (f. 26 cuaderno de antecedentes administrativos). c) Certificación de factores salariales del Sena, de acuerdo con la cual la actora devengó, como contraprestación por sus servicios, del 1° de enero de 2003 al 28 de febrero de 2005, asignación básica, subsidio de alimentación, auxilio educativo, «bonificación recreación vacaciones», sueldo por vacaciones, «gastos transporte permanente y ocasional», bonificación y primas de coordinación, servicios, navidad y vacaciones (ff. 7 a 9). d) Certificado de factores base de cotización en el último año de servicios (2004 a 2005), de 12 de octubre de 2007, en el que se observa que la accionante cotizó sobre la asignación básica y la bonificación por servicios (f. 47 cuaderno de antecedentes administrativos). e) Resolución 2762 de 22 de noviembre de 2007, por medio de la cual el Sena reconoció pensión de jubilación a la accionante con fundamento en la Ley 33 de 1985, a partir del 15 de mayo de 2007, con el 75% de lo cotizado durante el último año de servicio, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor, con inclusión de la asignación básica y la bonificación por servicios prestados.

Asimismo, indica que la demandante nació el 15 de mayo de 1952 y trabajó para dicha entidad desde el 21 de marzo de 1977 hasta el 28 de febrero de 2005, esto es, 27 años, 7 meses y 9 días (ff. 2 a 4). f) Resolución 33323 de 27 de julio de 2007, a través de la que el extinguido Instituto de Seguros Sociales reconoció pensión de vejez a la actora, de conformidad con el Decreto 758 de 1990, con «[…] 1,557 semanas cotizadas, con ingreso base de liquidación $1,947,305.00 al cual se le aplicó una tasa de reemplazo equivalente al 90.00%» (f. 174).

Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que la accionante se encontraba amparada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 1° de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad y 15 de servicios. De las pruebas anteriormente relacionadas, se desprende que la actora cumplió 55 años de edad el 15 de mayo de 2007 y laboró en el Sena desde el 21 de marzo de 1977 hasta el 28 de febrero de 2005, es decir, que completó como tiempo de servicios más de 20 años, por lo que esta última entidad, por ser beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le reconoció su pensión vitalicia de jubilación mediante Resolución 2762 de 22 de noviembre de 2007, para lo cual le aplicó de manera integral la Ley 33 de 1985, esto es, con base en el 75% «[…] del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio […]», en la que tuvo en cuenta la asignación básica y la bonificación por servicios prestados.

Por tanto, se concluye que la demandada para calcular la pensión de jubilación de la accionante, pese a que tomó como período de liquidación el último año de servicios, incluyó solo los factores sobre los cuales cotizó, lo que resulta acorde con la sentencia de unificación citada en el acápite precedente, en la que el Consejo de Estado sostuvo que «[l]os factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones», lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «[p]ara la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]».

Resulta oportuno anotar que si bien los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fueron dictados con posterioridad al acto acusado y a la providencia de primera instancia, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

Por otro lado, en cuanto a la pretensión de la actora, dirigida al reajuste pensional con aplicación del Decreto 758 de 1990, advierte la Sala que el artículo 16 de esa normativa prevé que «[a]l cumplirse el tiempo de servicios y la edad exigidos por la ley para las pensiones plenas o especiales en ella consagradas, podrán exigir la jubilación a cargo del patrono y éste estará obligado a pagar dicha pensión de jubilación, pero el patrono continuará cotizando en este seguro hasta cuando el trabajador cumpla con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cubriendo al pensionado».

Ahora bien, la sección segunda, subsección B, de esta Corporación, en fallo de 31 de enero de 2013[8], precisó: A pesar de que los empleados públicos del SENA se hallen afiliados al Instituto de Seguros Sociales, esta entidad descentralizada nacional tiene la obligación legal transitoria de reconocer a sus funcionarios la pensión de jubilación cuando cumplan los requisitos a que se refieren las disposiciones que gobiernan a los empleados públicos en general, dado que el I.S.S. inicialmente no les hace dicho reconocimiento debido a que sus requisitos pensionales son superiores a los establecidos normalmente para los servidores públicos y porque la circunstancia excepcional de su afiliación al I.S.S. no puede de ninguna manera constituirse en un impedimento u obstáculo para el disfrute de su derecho adquirido frente a la ley.

En otras palabras, la entidad patronal, es decir, el ente público que afilió su personal al I.S.S. debe asumir el reconocimiento y pago transitorio de la obligación prestacional hasta cuando se cumplan los requisitos condicionales que contempla el ordenamiento jurídico respecto de los seguros que ofrece el I.S.S. y para que éste, ahora sí en forma definitiva, asuma la carga prestacional concreta frente a su afiliado.

Lo anterior no significa que el I.S.S. queda exonerado del reconocimiento y pago de esta prestación social, sino que inicialmente la asume el SENA, pero cuando se satisfagan los requisitos exigidos por el I.S.S. éste asumirá su obligación y el SENA cesará en el pago de dicha prestación. De acuerdo con la norma y la jurisprudencia citadas, el Sena, aunque afilió a la demandante al ISS[9], debía reconocer y pagar en forma transitoria la obligación pensional prestacional hasta cuando cumpliera los requisitos que contempla el ordenamiento jurídico general para que el último asumiera esa carga de manera definitiva, en esa medida el Sena debía conceder la prestación de conformidad con la normativa vigente para los empleados públicos, esto es, la Ley 33 de 1985, como en efecto ocurrió, por cuanto su otorgamiento tiene como sustento el tiempo prestado al servicio oficial, mas no, como tal, las cotizaciones al ISS.

Al respecto, esta Corporación señaló[10]: Si se considera que el régimen de transición aplicable es el del Instituto de Seguros Sociales, procedería a dar aplicación al régimen del ISS anterior a la Ley 100 de 1993, es decir el reglamento de pensiones del Seguro Social establecido en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 750 de 1990.

En este caso la pensión la concedería el ISS, cuando los trabajadores cumplan 60 años de edad y acrediten un mínimo de 1000 semanas cotizadas. En cambio, si se considera que el régimen de transición aplicable es el del sector público, procedería dar aplicación a la Ley 33 de 1985. Así las cosas, en virtud del principio de favorabilidad se le debe aplicar el régimen de transición del sector público; y quien debe reconocer y en principio realizar el pago de la pensión de jubilación es la última entidad empleadora, por cuando el ISS no puede entenderse como caja de previsión. No obstante, se debe subrayar que la pensión no queda indefinidamente a cargo de la entidad pública, pues al cumplirse los requisitos de pensión de seguro social, el trabajador debe reclamar su pensión a esa entidad de seguridad social y la entidad empleadora queda subrogada, correspondiéndole únicamente el mayor valor, si lo hubiere entre las dos pensiones.

Bajo estos supuestos, el Sena tenía la obligación de reconocer a la actora la pensión de jubilación, una vez alcanzara los requisitos que rigen a los empleados públicos en general (Ley 33 de 1985), lo que ocurrió con Resolución 2762 de 22 de noviembre de 2007 (pues, se insiste, su fundamento es el servicio oficial prestado, mas no las cotizaciones al ISS), mientras este asumía el pago de la pensión de vejez, que le concedió de conformidad con el Decreto 758 de 1990, con «[…] 1,557 semanas cotizadas, con ingreso base de liquidación $1,947,305.00 al cual se le aplicó una tasa de reemplazo equivalente al 90.00%», en cumplimiento del deber de subrogación, la cual sí tiene como sustento los aportes efectuados a tal Instituto, por lo que no es dable acceder a la pretensión de reajuste pensional en los términos deprecados por la accionante.

Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda, para en su lugar negarlas, toda vez que no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto acusado.

En relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponden a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, se pronunció esta Corporación en sentencia de 1.º de diciembre de 2016[11] así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.

Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por lo tanto, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.º Revócase la sentencia de 7 de febrero de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda incoada por la señora María Teresa Gutiérrez González contra el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena); en su lugar, niéganse tales pretensiones, conforme a la parte motiva. 2.º Sin condena en costas. 3.º Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Pese a que no argumenta el porqué negó la referente al pago de «[…] la primera mesada catorce […]». [2] Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [3] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [4] Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. [5] El artículo 36 indica: “ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). [6] En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. [7] T-280 de 20 de junio de 2019, magistrada ponente Gloria Stella Ortiz Delgado. [8] Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 31 de enero de 2013, radicación 68001- 23-31-000-2008-00516-01(0343-12), actor: Hernando Acuña Alfaro, demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje. [9] En virtud del artículo 127 del Decreto 2464 de 1970: «Los empleados y trabajadores del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA continuarán afiliados al Instituto Colombiano de Seguros Sociales ICSS.

El SENA pagará a sus empleados y trabajadores los tres (3) primeros días de incapacidad que el Instituto Colombiano de Seguros Sociales no reconoce, siempre y cuando la incapacidad total en cada caso sea mayor de tres (3) días. Además, el SENA completará el salario que el Seguro paga durante la incapacidad hasta la totalidad del sueldo asignado al empleado o trabajador. el salario durante la incapacidad lo pagará el SENA, cediendo el empleado o trabajador su derecho al SENA para que repita contra el Seguro Social». [10] Ibidem, nota 7. [11] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP).