ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / APELACIÓN DE LA SENTENCIA / ACTO PRECONTRACTUAL / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN PÚBLICA / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CELEBRACIÓN DE CONTRATO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO [T]oda vez que la demanda se interpuso […] con posterioridad a la celebración del contrato, la ilegalidad de los actos previos solo podía invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato mediante la acción de controversias contractuales, de conformidad con lo exigido por el artículo 87 del CCA. […] En consecuencia, se impone confirmar la decisión de primera instancia que declaró probada de oficio la indebida escogencia de la acción. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá D. C., tres (03) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 44001-23-31-000-2002-00229-02(61848) Actor: VIÑAS RUSSI & CÍA. LTDA. Demandado: MUNICIPIO DE MANAURE Y UNIÓN TEMPORAL VIVES - OBANDO Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: nulidad y restablecimiento del derecho – actos precontractuales – acción improcedente cuando se ha celebrado el contrato.

Síntesis del caso: un proponente demanda el acto administrativo que adjudicó un contrato para la mejora del acueducto municipal. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia de 28 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, que declaró probada de oficio la excepción de indebida escogencia de la acción. Contenido: 1.

Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante – 1.2. Posición de la parte demandada – 1.3. Sentencia recurrida – 1.4. Recurso de apelación 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 19 de abril de 2002, Viñas Russi & Cía. Ltda. (Viñas Russi) presentó demanda[1], en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra del municipio de Manaure (el Municipio) y la Unión Temporal Vives – Obando (la Unión Temporal), con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se trascribe): “1.1.

Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 128 de diciembre 18 de 2001, expedida por la Alcaldía del Municipio de Manaure (La Guajira), mediante la cual se adjudicó la Licitación Pública No. 001 de 2001 a la Unión Temporal VIVES – OBANDO, cuyo objeto es ‘Mejoramiento sistema de acueducto mediante el suministro e instalación de nuevas redes en los Barrios Centro y Berlín’, del Municipio de Manaure, La Guajira. 1.2.

Que se declare que la propuesta presentada por la sociedad VIÑAS – RUSSI & Cía. Ltda., tenía derecho al mayor puntaje en la evaluación y calificación de las propuestas y, por tanto, a que se le adjudicara la Licitación No. 001 de 2001 y se suscribiera con ella el contrato respectivo. 1.3. Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, se condene al Municipio de Manaure (La Guajira), a reparar el daño causado a la mencionada sociedad, pagándole el mayor porcentaje correspondiente por la Administración, Imprevistos y Utilidades (AIU), que hubieran podido obtener si se le adjudica el contrato y lo ejecuta, más los gastos en que efectivamente incurrió para la preparación y presentación de la propuesta.

Las cantidades líquidas de dinero a que tenga derecho la demandante por la reparación del daño causado deberán pagarse debidamente actualizadas o indexadas en su valor. 1.4. Que se condene en costas a la entidad demandada. 1.5. Que se le ordene a la entidad demandada que dé cumplimiento a la sentencia que se profiera dentro de los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del C.C.A.”[2]. 2.

La parte demandante fundamentó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 3. 1) El Municipio abrió la licitación pública No. 1 de 2001 (la licitación), con la finalidad de contratar la obra para la instalación de nuevas redes de acueducto. 4. 2) El 10 de julio de 2001 la entidad publicó el informe de evaluación, en el que la propuesta de Viñas Russi ocupó el segundo lugar.

Frente a lo anterior, la demandante presentó observaciones en las que solicitó corregir la aplicación de la fórmula matemática del formulario uno, e indicó que el primero en orden de elegibilidad, la Unión Temporal, no cumplía con varios requisitos exigidos por el pliego de condiciones. 5. 3) Las anteriores observaciones fueron consideradas y resueltas por la alcaldesa municipal de Manaure en el mismo acto de adjudicación, tras lo cual, Viñas Russi permaneció en el segundo orden de elegibilidad. 6. 4) Mediante Resolución No. 128 de 18 de diciembre de 2001, le fue adjudicado el contrato a la Unión Temporal, “con quien posteriormente se suscribió el Contrato No. 459 de diciembre de 2001”. 7.

Como fundamento de la violación, la sociedad demandante afirmó que el Municipio desconoció los artículos 23, 24, 28 y 29 de la Ley 80 de 1993. Asimismo, sostuvo, se violaron los términos establecidos en el pliego de condiciones para la calificación de propuestas. 1.2. Posición de la parte demandada 8. El Municipio contestó la demanda[3] y se opuso a las pretensiones.

Indicó que el proponente adjudicatario cumplió con todas las exigencias previstas en el pliego de condiciones, al tiempo que la calificación otorgada a la propuesta de la parte demandante fue correcta. En este contexto, afirmó que se había limitado a adjudicar el contrato al oferente más favorable. 9. Mediante curador ad-litem, los integrantes de la Unión Temporal contestaron la demanda[4] y se opusieron a las pretensiones. 1.3.

Sentencia recurrida 10. El 28 de septiembre de 2017, el Tribunal Administrativo de La Guajira decidió[5] (se trascribe): “PRIMERO: Declarar de oficio probada la excepción de ‘indebida escogencia de la acción’ conforme a lo señalado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Declárese inhibida la Sala para conocer del fondo del asunto, por las razones expuestas en esta sentencia.

TERCERO: Sin costas en esta instancia (…)”[6] (énfasis en el original). 11. Para llegar a la anterior conclusión sostuvo que, según el artículo 87 del CCA, la nulidad de los actos previos debía solicitarse dentro de los 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación, y que, una vez celebrado el negocio, “la ilegalidad de los actos previos (…) solo pod[ía] invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato”, por medio de la acción de controversias contractuales. 12.

En el presente asunto estaba acreditado que el Municipio profirió el acto de adjudicación el 18 de diciembre de 2001 y celebró el contrato el 19 de diciembre de 2001, por lo que al momento de interposición de la demanda −19 de abril de 2002− la acción procedente era la de controversias contractuales. 4. Recurso de apelación 13. Inconforme con la anterior decisión, Viñas Russi interpuso recurso de apelación[7].

Adujo que, si bien resultaban ciertas las consideraciones del Tribunal respecto de la acción procedente, también lo era que “exist[ían] en este asunto concreto otras circunstancias que merec[ían] ser valoradas a la luz de la prevalencia constitucional del derecho sustancial”. A su juicio (se trascribe): “(…) tal como obra a folios del expediente, previo el trámite y decisión del incidente de nulidad procesal, se ordenó rehacer la actuación procesal afectada, lo que le permitió a la parte demandante corregir por única vez la demanda mediante escrito del 17 de noviembre de 2010, en la cual se incluyó la pretensión de nulidad absoluta del contrato (…), corrección que fue admitida mediante auto fechado el 12 de enero de 2011, proveído que posteriormente fue afectado por la nulidad procesal declarada mediante auto de fecha de 12 de mayo de 2011, el cual fue apelado y confirmado por el Consejo de Estado”. 14.

Con fundamento en lo anterior, manifestó su inconformidad con la decisión del Tribunal de 12 de mayo de 2011 y el Auto del Consejo de Estado que la confirmó, pues al ordenarse la notificación de la demanda a los integrantes de la Unión Temporal, se realizó nuevamente la actuación procesal prevista en el artículo 207 del CCA, “por lo que, dentro de ese término fue corregida la demanda por única vez, lo cual era legalmente válido”. 2.

CONSIDERACIONES 2.1. Análisis sustantivo – 2.2. Sobre la condena en costas 2.1. Análisis sustantivo 15. La Sala confirmará la decisión de primera instancia que declaró probada de oficio la excepción de indebida escogencia de la acción, por las razones que se exponen a continuación. Para lo anterior, esta Subsección pone de presente las actuaciones relevantes en primera instancia: 1) Mediante Auto de 12 de septiembre de 2002[8], el Tribunal admitió la demanda, pero únicamente en relación con el Municipio. 2) Con el fin de integrar el contradictorio, a través de Auto de 1 de febrero de 2006[9], el a quo ordenó notificar personalmente al representante legal de la Unión Temporal. 3) La anterior providencia fue anulada de oficio por el Tribunal, a través de Auto de 17 de marzo de 2010[10], con la finalidad de citar “al proceso, de manera individual, a las sociedades Vives y Obando”, oportunidad en la que dispuso, además, la fijación en lista del proceso. 4) El 17 de noviembre de 2010[11], en el anterior término de fijación en lista, Viñas Russi presentó adición y corrección de la demanda en la que incluyó la pretensión de nulidad absoluta del contrato. 5) Mediante Auto de 12 de enero de 2011[12] el Tribunal admitió la adición y corrección de la demanda. 16.

Según la apelante, tras ordenarse la notificación personal de la demanda a los integrantes de la Unión Temporal, debía aplicarse lo previsto en el artículo 208 del CCA en lo relativo a la corrección de la demanda. No obstante, a través de Auto de 12 de mayo de 2011[13] el Tribunal consideró que el Auto de 11 de enero de 2011 −mediante el cual se había admitido la adición y corrección de la demanda− era nulo por haberse dado un trámite que no correspondía al proceso, ya que el término de 10 días “solo fue otorgado a las sociedades Vives y Obando, para dar contestación a la demanda formulada por la actora (…) y no para abrir nuevamente la oportunidad a las partes (…) a que ejercieran actuación alguna”. 17.

La anterior providencia fue apelada por la parte actora[14] y confirmada por Auto de 28 de julio de 2014[15], oportunidad en la que el Consejero Ponente consideró (se trascribe): “Si bien es cierto el tribunal habilitó la intervención de las sociedades que conformaban el consorcio al que le fue adjudicado el contrato, mediante la figura procesal de la integración del contradictorio, al encontrar que la sentencia que resolviera la controversia indefectiblemente afectaría sus intereses, el procedimiento utilizado no estuvo acorde con el legalmente establecido, comoquiera que el término de suspensión del proceso para el ejercicio del derecho de defensa solo opera para los recién vinculados, sin que sea posible revivir los términos para el resto de las partes intervinientes, como lo hizo equivocadamente el tribunal una vez admitió la corrección y admisión de la demanda mediante auto de 12 de enero de 2011”. 18.

Así las cosas, dado que en el curso del proceso fue anulado el Auto que admitió la adición y corrección de la demanda en los términos antes expuestos, ha de evaluarse la prosperidad de las pretensiones en los términos de la demanda inicialmente presentada (párrafo 1). 19. Está acreditado que mediante Resolución No. 128 de 2001[16] el Municipio adjudicó el contrato correspondiente a la licitación No. 1 de 2001.

Asimismo, que el 19 de diciembre de 2001 se celebró el contrato No. 459[17] entre la entidad demandada y la Unión Temporal. Así, toda vez que la demanda se interpuso el 19 de abril de 2002, esto es, con posterioridad a la celebración del contrato, la ilegalidad de los actos previos solo podía invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato mediante la acción de controversias contractuales, de conformidad con lo exigido por el artículo 87 del CCA. 20.

Conviene destacar que, al momento de interponer la demanda, el demandante conocía que el contrato ya se había celebrado—pues así lo manifestó en los hechos narrados[18] (párrafo 6)—, por lo que en manera alguna podía sustraerse del deber de demandar su nulidad absoluta. En consecuencia, se impone confirmar la decisión de primera instancia que declaró probada de oficio la indebida escogencia de la acción. 2.2.

Condena en costas 1. La Sala se abstendrá de condenar en costas pues no se cumple ninguno de los supuestos del artículo 171 del CCA. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de 28 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira. Por Secretaría, una vez de ejecutoriado este proveído, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAMIRO PAZOS GUERRERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA ----------------------- [1] Folios 1-12 del cuaderno principal. [2] Folios 1-2 del cuaderno principal. [3] Folios 253-257 del cuaderno principal. [4] Folios 54-56 del cuaderno 2. [5] Folios 440-454 del cuaderno del Consejo de Estado. [6] Folio 68 del cuaderno del Consejo de Estado. [7] Folios 72-74 del cuaderno del Consejo de Estado. [8] Folios 169-170 del cuaderno principal. [9] Folios 375-376 del cuaderno principal. [10] Folios 13-18 del cuaderno 2. [11] Folios 43-44 del cuaderno 2. [12] Folios 58-59 del cuaderno 2. [13] Folios 17-23 del cuaderno 1. [14] Folios 24-25 del cuaderno 1. [15] Folios 36-40 del cuaderno 1. [16] Folios 55-59 del cuaderno principal. [17] Folios 60-66 del cuaderno principal. [18] Folio 5 del cuaderno principal.