ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN / QUEBRAMIENTO DEL DEBER FUNCIONAL / EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL / EXAMEN DE FONDO / VALOR PROBATORIO DEL INFORME DE POLICÍA JUDICIAL / VALOR PROBATORIO DEL TESTIMONIO / FALTA DE PRUEBA DE LOS ELEMENTOS DEL DELITO / INEXISTENCIA DEL DELITO / FALLA EN EL SERVICIO DE ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / INEXISTENCIA DE LA CULPA DE LA VÍCTIMA / LIMITACIÓN LEGÍTIMA DEL DERECHO A LA LIBERTAD [E]l fiscal que impuso la medida de aseguramiento y profirió resolución de acusación contra el demandante infringió sus deberes funcionales en el ejercicio de la acción penal, porque, se insiste, no examinó con el debido rigor las piezas procesales obrantes en el expediente, le dio valor probatorio a un informe de inteligencia que no tenía ese carácter, valoró sesgadamente los testimonios de cargo y no ordenó […] pruebas adicionales para establecer la existencia del delito y la responsabilidad del procesado, de forma previa a imponer la medida restrictiva de su libertad, lo cual llevó a la configuración de una falla en el servicio de la Administración de Justicia en cabeza de la [demandada], que impone la necesidad de efectuar un juicio de reproche sobre su actuación. [N]o es posible concluir que se configuró la culpa de la víctima, pues la medida de aseguramiento no tuvo como fundamento conductas gravemente culposas o dolosas que hubiesen llevado al ente acusador a considerar como necesaria la adopción de decisiones con la suficiencia de restringir su derecho a la libertad.

INFORME DE INTELIGENCIA DEL EJERCITO NACIONAL / INSUFICIENCIA PROBATORIA / INDICIO GRAVE / RESOLUCIÓN DE LA SITUACIÓN JURÍDICA EN EL PROCESO PENAL / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DECLARACIÓN DEL TESTIMONIO / NOCIÓN DE LA INVESTIGACIÓN INTEGRAL / AGRAVANTES DE RESPONSABILIDAD PENAL En criterio de la Sala, el referido informe de inteligencia no podía constituirse como prueba suficiente para cimentar los “dos indicios graves de responsabilidad” en contra del [investigado], necesarios para definir su situación jurídica con medida de aseguramiento, toda vez que no fueron confrontados con otros medios de prueba y aun cuando al mismo se anexó la declaración de la [indagada] rendida ante la Unidad Investigativa de Policía Judicial […], que respaldó las afirmaciones que se expusieron en su contenido, aquél solo podía servir de criterio orientador de la investigación y no como indicio de responsabilidad penal.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el valor probatorio de los informes de Policía Judicial, ver: Corte Constitucional, sentencia C-392 del 6 de abril de 2000, M. P. Antonio Barrera Carbonell. CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY / MEDIDA RESTRICTIVA DE PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / AMPARO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES / INDEMNIZACIÓN POR REPARACIÓN DEL DAÑO / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD / CONTROL DE LEGALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / JUSTIFICACIÓN DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / DISCRECIONALIDAD DEL JUEZ La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-037 de 1996, analizó la constitucionalidad de, entre otros, el artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y señaló que, en los casos de privación injusta de la libertad, se debe examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, pues, en su criterio, no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos. […] [E]l carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento […], de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido y si su prolongación estuvo justificada. [L]a Corte Constitucional, en la sentencia SU-072 de 2018, señaló que […] ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- establecía un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad.

En cada caso será el juez el que deberá realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 68 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la metodología de análisis de la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de junio del 2019, rad. 39626, C. P. Alberto Montaña Plata.

IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / FALLA EN EL SERVICIO POR OMISIÓN / REQUISITOS LEGALES DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / EVENTOS EN QUE PROCEDE LA CAPTURA / PROLONGACIÓN INDEBIDA DE LA RESTRICCIÓN DE LA LIBERTAD DEL INDAGADO / EFECTIVIDAD DE LA ORDEN DE CAPTURA / DISTRIBUCIÓN DE LAS CARGAS PÚBLICAS / EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL / PRESUNCIÓN DE CULPABILIDAD / AUSENCIA DE REPARACIÓN INTEGRAL DEL DAÑO ANTIJURÍDICO [D]esde la óptica de la responsabilidad del Estado, solo será objeto de reproche y reparación la falla derivada del incumplimiento o de la omisión de las autoridades respecto de los presupuestos legales necesarios para imponerla, evento en el cual la privación de la libertad se tornará en arbitraria; o la falta de acatamiento de los términos legales que deben correr una vez se materializa la captura, caso en el cual se configura una prolongación indebida de la privación de la libertad. [S]i se limita la libertad de un ciudadano en cumplimiento de una orden de captura debidamente dispuesta o dentro de los eventos de la flagrancia y en acatamiento de los términos legales previstos para tal fin, la detención emerge como una carga que se está en el deber jurídico de soportar y que se justifica en el ejercicio legítimo de la acción penal y del poder coercitivo del Estado, que propende por la investigación de las conductas que revisten las características de delitos y la individualización de los presuntos autores de las mismas.

Por tanto, y a pesar de la existencia de un daño (limitación del derecho a la libertad), este no puede calificarse como antijurídico y, en consecuencia, no surge para el Estado el deber jurídico de repararlo. MEDIDA RESTRICTIVA DE PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / ACREDITACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / LIQUIDACIÓN DE PERJUICIOS CONFORME AL PARENTESCO / PROLONGACIÓN INDEBIDA DE LA RESTRICCIÓN DE LA LIBERTAD DEL INDAGADO / EFECTOS DE LA SENTENCIA ABSOLUTORIA / AFECTACIÓN DEL ENTORNO FAMILIAR / QUANTUM INDEMNIZATORIO / APLICACIÓN DE LA TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL [E]sta Corporación, ha señalado que es posible presumir que las personas sometidas a una medida restrictiva de la libertad sufren perjuicios de carácter moral, que deben ser indemnizados, supuesto que también resulta predicable de quienes concurren al proceso, debidamente acreditados, en condición de […] familiares hasta el segundo grado de consanguinidad o civil. [E]n el sub lite se encuentra acreditado que la privación de la libertad del [sindicado] en establecimiento carcelario se prolongó de manera injustificada desde […] -cuando se definió su situación jurídica con medida de aseguramiento- hasta […] -cuando se ordenó su libertad, en virtud de lo dispuesto en el fallo absolutorio- lo cual basta para inferir la afectación moral de su familiar cercano; asimismo, respecto del quantum indemnizatorio, se ha establecido que el juez, según su prudente juicio, analizará las particularidades de cada caso en concreto, pudiendo acudir como guía de la tasación del mismo a los criterios de unificación contenidos en la sentencia del 28 de agosto de 2014 […].

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la tasación de perjuicios morales en caso de privación injusta de la libertad, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, rad. 36149, C. P. Hernán Andrade Rincón (e). AUSENCIA DE PRUEBA INCRIMINATORIA / INDICIO EN CONTRA / RESOLUCIÓN DE LA SITUACIÓN JURÍDICA EN EL PROCESO PENAL / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DERECHO A LA LIBERTAD / CALIFICACIÓN DEL MÉRITO DEL SUMARIO / RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN / RECAUDO DE LA PRUEBA / VENCIMIENTO DEL TÉRMINO DE LA INSTRUCCIÓN [A]nte la ausencia de pruebas necesarias para soportar los indicios de responsabilidad requeridos para definir la situación jurídica del [procesado] con medida de aseguramiento, la Fiscalía, en voces del artículo 354 del referido Código de Procedimiento Penal, estaba llamada ordenar su libertad inmediata, previa suscripción del acta de compromiso […]; sin embargo, no procedió así y decretó tal medida, por lo cual el procesado vio restringido su derecho a la libertad […] por cuanto la Fiscalía calificó el sumario con resolución de acusación. [L]os artículos 393 y 395 de la Ley 600 de 2000 disponían que cuando se hubiere recaudado la prueba necesaria para calificar o vencido el término de instrucción, mediante providencia de sustanciación se declararía cerrada esta etapa y se ordenaría que el expediente pasara al despacho para la calificación del mérito del sumario con preclusión o resolución de acusación. FUENTE FORMAL: LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 354 / LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 393 / LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 395 NORMATIVIDAD DE LA PRELACIÓN DE FALLO / TURNO PARA FALLO DE PROVIDENCIA / ORDEN PARA PROFERIR SENTENCIA / INGRESO DEL EXPEDIENTE AL DESPACHO JUDICIAL / MODIFICACIÓN DEL ORDEN PARA PROFERIR SENTENCIA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 18 / LEY 1285 DE 2009 – ARTÍCULO 16 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., seis (06) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 41001-23-31-000-2006-00892-01(57356) Actor: CARMEN ELENA CHARRIA MERCADO Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN E INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO -INPEC- Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Asunto: Sentencia Temas: DAÑOS CAUSADOS POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - FALLA DEL SERVICIO – Se configuró – Indebida apreciación de indicios -informes de inteligencia carecen de valor probatorio - deber de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Nación -Fiscalía General de la Nación contra la sentencia mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Según la demanda, el señor Jimmy Fernando Ortiz Charria, hijo de la demandante, fue capturado y vinculado a una investigación penal por el delito de rebelión, en virtud de la cual se le impuso una medida de aseguramiento de detención preventiva y se le profirió resolución de acusación; posteriormente, la investigación concluyó con sentencia absolutoria, por lo cual el procesado recobró su libertad; tiempo después falleció debido a la enfermedad que contrajo durante su detención. Como consecuencia, la demandante considera que (i) la privación injusta de la libertad de su hijo, así (ii) como su fallecimiento le produjo daños antijurídicos susceptibles de reparación. I. SENTENCIA IMPUGNADA 1.1.

Corresponde a la sentencia del 30 de marzo de 2016, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Sexta de Decisión, dispuso, lo siguiente (transcripción literal, incluso con posibles errores): “PRIMERO: DECLARAR que la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN es patrimonialmente responsable de los perjuicios padecidos por la señora CARMEN ELENA MERCADO, como consecuencia de la privación injusta de la libertad que soportó su hijo YIMMI FERNANDO ORTIZ CHARRIA (q.e.p.d.).

“SEGUNDO: CONDENAR a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar por concepto de perjuicios morales a la señora CARMEN ELENA CHARRIA MERCADO el equivalente a ochenta (80) SMLMV. “TERCERO: NEGAR las demás pretensiones. “CUARTO: DÉSE cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil”[1]. 1.2.

El anterior proveído decidió la demanda presentada el 8 de agosto de 2006[2] y subsanada el 19 de septiembre siguiente[3], por la señora Carmen Elena Charria Mercado[4], quien actúa en condición de progenitora del fallecido Jimmy Fernando Ortiz Charria[5], contra la Nación - Fiscalía General de la Nación y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos son, los siguientes: 1.2.1.

La parte actora pretende la declaratoria de responsabilidad de las demandadas y la consecuencial condena al pago de la totalidad de los daños y perjuicios que, afirma, le fueron irrogados con ocasión de la privación injusta de la libertad y posterior fallecimiento del señor Jimmy Fernando Ortiz Charria[6]. Por lo anterior, la solicitud indemnizatoria de la actora se estimó en: i) 800 SMLMV por concepto de perjuicios morales y ii) 200 SMLMV por concepto de “perjuicios psicológicos”[7]. 1.2.2.

Como supuesto fáctico de las pretensiones, la demandante sostuvo que su hijo Jimmy Fernando Ortiz Charria, era una persona honesta, responsable, trabajadora y quien contribuía con el sostenimiento de toda su familia. Manifestó que el 9 de diciembre de 2003, mientras laboraba en un lavadero de carros, Jimmy Fernando fue capturado por orden de la Fiscalía Cuarta Especializada de Neiva, autoridad que lo vinculó a un proceso penal como posible autor del delito de rebelión, en virtud de las declaraciones rendidas por dos reinsertados de un grupo armado ilegal, quienes lo acusaron de pertenecer a esa organización, en la cual, supuestamente, era conocido con el alias de “el mico”, hombre de confianza del alias “Genaro”, versiones que, en sentir de la demandante, nunca se ampliaron ni fueron controvertidas.

Señaló que, a pesar de que los señalamientos de los testigos eran débiles, poco creíbles y motivados por retaliaciones en su contra, la Fiscalía General de la Nación dictó medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario y calificó el sumario con resolución de acusación en contra del procesado Jimmy Fernando Ortiz Charria.

Afirmó que durante el tiempo en el que Jimmy Fernando Ortiz Charria permaneció recluido en establecimiento carcelario contrajo una enfermedad que no fue tratada debidamente por parte del INPEC, lo que le ocasionó la pérdida de la movilidad de sus extremidades, debiendo soportar su detención en condiciones de salud deplorables, enfermedad que, finalmente, causó su deceso el 25 de noviembre de 2005, esto es, pocos meses después de recuperar su libertad.

Señaló que el 18 de noviembre de 2004, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Neiva profirió sentencia absolutoria en favor del procesado, por considerar que la prueba de cargo no revestía la contundencia necesaria para conducir a una sentencia condenatoria. Según la actora, la responsabilidad que se reprocha recae en la Fiscalía General de la Nación, y del INPEC, porque descuidó su salud, al punto de dejarlo con una lesión invalidante permanente que causó su fallecimiento.

Concluyó así su demanda, indicando que la privación injusta de la libertad de Jimmy Fernando Ortiz y su posterior muerte, le ocasionó perjuicios morales y sicológicos que deben indemnizarse por parte de las demandadas. 1.3. La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo del Huila en auto del 22 de octubre de 2008[8] y fue debidamente notificada a las demandadas, cuyos planteamientos y argumentos de defensa fueron, los siguientes: 1.3.1.

El INPEC se opuso a cada una de las pretensiones en su contra, por cuanto consideró que no obraba prueba alguna de la negligencia en la prestación del servicio médico alegada por la parte actora y que, por el contrario, la prueba evidenció que durante el tiempo en que permaneció detenido, el interno Jimmy Fernando Ortiz Charria recibió continua y constante atención médica, en consideración a los quebrantos de salud que lo aquejaban[9]. 1.3.2.

La Fiscalía General de la Nación controvirtió los argumentos de la demanda, por considerar que sus decisiones se ajustaron al cumplimiento de las exigencias previstas en la legislación penal vigente al momento de ocurrencia de los hechos investigados, pues, para el momento en que se decretó la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva y se profirió resolución de acusación, habían indicios graves de responsabilidad en contra del procesado cimentados en las pruebas recaudadas hasta esas instancias procesales.

Agregó que, si bien el señor Jimmy Fernando Ortiz Charria fue absuelto de responsabilidad penal, ello no comprometió per se la responsabilidad de la Fiscalía, máxime cuando dicha absolución se produjo por la aplicación del principio de in dubio pro reo. Alegó la inexistencia de nexo causal entre su actuación y las causas que generaron la muerte del señor Ortiz Charria, pues nada tuvo que ver con la enfermedad que padecía, ni la atención médica que se le dispensó para el tratamiento de la misma[10]. 1.4.

Al alegar de conclusión la parte actora reiteró los dichos de la demanda e insistió en la responsabilidad deprecada[11]. 1.4.1. La Fiscalía General de la Nación ratificó los argumentos expuestos en la contestación de la demanda e insistió que su actuación se ajustó al cumplimiento de la normatividad penal aplicable al momento de los hechos investigados[12]. 1.4.2.

El INPEC y el Ministerio Público guardaron silencio[13]. 1.5. Al definir el caso, el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Sexta de Decisión, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los términos indicados al inicio de esta sentencia[14]. Como fundamento de su decisión, sostuvo (transcripción literal, incluso con posibles errores): “Resulta atinente solventar desde ya, que de las pruebas recaudadas, se constata que el señor YIMMI FERNANDO ORTIZ CHARRIA estuvo privado de su libertad por disposición de la Fiscalía Catorce Seccional Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Neiva acusado del delito de rebelión y se mantuvo detenido desde el 09 de diciembre de 2003 al 18 de noviembre de 2004, fecha en la que se dictó sentencia absolutoria a su favor por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Neiva.

“Traspolando el anterior argumento fáctico, para lograr una mayor claridad argumentativa, debe constatarse que el aparato jurisdiccional penal hayan determinado si la absolución de la responsabilidad del señor Ortiz se produjo o no en aplicación del beneficio de la duda o si por el contrario concurrieron otro tipo de hechos y razonamientos ocultos que debieron haber sido el sustento de exoneración penal; en tal sentido, se hace necesario en el presente caso acudir a las consideraciones y argumentos expuestos por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Neiva al proferir la sentencia absolutoria a favor del actor: “(…) “A merced de lo previsto en el marco de la decisión transcrita, se deriva que el hecho de proferirse decisión absolutoria a favor de YIMMI FERNANDO ORTIZ CHARRIA, conforme a las consideraciones que se indican en la providencia del juez penal, convierte la privación en antijurídica, bajo el entendido que el material probatorio recaudado no proporcionaba en ese momento, certeza acerca de la materialidad del hecho punible y responsabilidad del enjuiciado, ya que la misma se sustentó en las declaraciones de los desertores de las FARC, Martha Carvajal Montealegre y Jairo Carvajal Montealegre, sin existir más pruebas que demostraran una relación con el grupo armado al margen de la ley.

De esta manera, es claro que el actor no tenía el deber jurídico de soportar esa detención quedando evidenciado el primer elemento que se requiere para atribuir responsabilidad a la entidad demandada. “No cabe duda que al señor YIMMI FERNANDO ORTIZ CHARRIA se le ocasionó un daño y este es imputable a la NACIÓN -FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, toda vez que la privación de la libertad fue ocasionada por esta entidad al solicitar la medida de aseguramiento con tan solo unas declaraciones que nunca fueron ratificadas por los reinsertados y por ausencia de la materialidad del hecho punible y responsabilidad del enjuiciado a falta de prueba, lo que definió que al final se profiriera sentencia absolutoria.

“Por otra parte, si bien resulta innegable como lo aduce la accionante, el actor fue privado de su libertad dentro de una actuación legítima de la Fiscalía General de la Nación, en la que esta autoridad, conforme a la declaración de los reinsertados que involucran como integrante de grupos al margen de la ley al señor Ortiz Charria, solicitó medida de aseguramiento de detención preventiva en contra del mismo, sin que esa condición, de ser legítima, enerve la posibilidad de imputarle responsabilidad estatal por ese hecho, ya que es el mismo ordenamiento jurídico el que se la atribuye de manera objetiva, cuando se advierte que no se logra desvirtuar la presunción de inocencia que goza toda persona.

“Así las cosas, es evidente que existe relación causal entre el obrar de la Fiscalía General de la Nación -actuación defectuosa de la labor investigativa- y el daño que produjera al actor, con lo que se demuestra que se trata de un daño antijurídico imputable únicamente a esta entidad. “Por lo expuesto, resulta inocultable, el declarar la responsabilidad administrativa de la Fiscalía General de la Nación, como consecuencia de la privación injusta de la libertad que soportó el señor Yimmi Fernando Ortiz Charria y en consecuencia, procede la indemnización de perjuicios a favor de la demandante por el tiempo en que el mencionado estuvo privado de la libertad” (se resalta).

En relación con el INPEC, el a quo consideró que no influyó en la privación injusta de la libertad del señor Jimmy Fernando Ortiz Charria, pues, en virtud de lo dispuesto en el Código Nacional Penitenciario y Carcelario, su función en lo fundamental radica en ejecutar las políticas en materia carcelaria y verificar el cumplimiento de la pena, sin que tenga fuero jurisdiccional para adoptar decisiones en torno a las medidas restrictivas de la libertad.

En cuanto a la responsabilidad que se le reprochó por la muerte del señor Ortiz Charria, sostuvo que no se demostró que la disminución de la movilidad de las extremidades del señor Ortiz Charria se produjo como consecuencia de una inadecuada atención médica durante su detención, además, según las certificaciones de los médicos tratantes, la enfermedad del referido señor tuvo origen desconocido.

Por otra parte, no se demostró que el deceso de la víctima -el cual se presentó un año y siete días después de haber recobrado su libertad- se haya producido como consecuencia de los padecimientos de salud que manifestó durante su detención, sino que se desencadenó a causa de afectaciones pulmonares. II. EL RECURSO INTERPUESTO 2.1. Sustentación del recurso de apelación Dentro de la oportunidad prevista para tal fin, la Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación, con el propósito que se revocara la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se negaran las pretensiones de la demanda.

Alegó la inexistencia de daño antijurídico, pues, en su sentir, en el proceso penal obraban las declaraciones de los hermanos Martha y Jairo Carvajal Montealegre, quienes señalaron directamente al señor Ortiz Charria de pertenecer a las milicias urbanas de las FARC, de las cuales podía inferirse razonablemente su participación en la conducta punible de rebelión, de allí que, de conformidad con el artículo 356 de la Ley 600 de 2000, resultara procedente la imposición de la medida de aseguramiento que afectó su libertad.

Resaltó que, según la jurisprudencia constitucional, la privación de la libertad es fuente de responsabilidad del Estado, siempre que se establezca el carácter injusto de la medida de aseguramiento, a partir de actuaciones abiertamente desproporcionadas y violatorias de los procedimientos legales, las cuales no se evidenciaron en este asunto, pues la detención del señor Ortiz Charria se fundó en pruebas suficientes y obedeció a razones jurídicamente atendibles en su debida oportunidad procesal.

Concluyó que “La medida de aseguramiento se erigió entonces como la única actuación posible en el momento … de suerte que exigir al ente acusador cualquier otra actuación, habría sido tanto como pedirle que actuara en la ilegalidad, dado que, presentados los indicios de responsabilidad que efectivamente se encontraban en el momento de imponer la medida de aseguramiento, no podría haber actuado de otra forma”[15]. 2.2.

Al alegar de conclusión en segunda instancia, la parte actora reiteró los argumentos de la demanda e insistió que se privó de la libertad al señor Jimmy Fernando Ortiz Charria con base en pruebas débiles y señalamientos infundados[16]. 2.2.1. La Fiscalía General de la Nación insistió en la legalidad de su actuación y precisó que las decisiones en torno de la libertad del señor Ortiz Charria se soportaron en la prueba testimonial que se recaudó durante la instrucción, la cual revestía credibilidad frente a los hechos investigados, pues los declarantes tenían conocimiento directo del actuar de la organización delictiva y de sus miembros, dada su condición de ex combatientes[17]. 2.2.2.

El Ministerio Público solicitó que se confirmara el fallo de primera instancia, pues, en su sentir, la investigación penal inició por la denuncia verbal de dos reinsertados, quienes acusaron al señor Ortiz Charria de pertenecer a una organización delictiva y lo identificaron con el alias de “el mico”, declaraciones que nunca fueron ratificadas por los testigos y que, en criterio del juez de la absolución, no tenían la contundencia necesaria para dar certeza ni sobre la materialidad del hecho punible ni sobre la responsabilidad del procesado[18]. 2.2.3.

En esta esta oportunidad procesal, la parte demandante guardó silencio. III. C O N S I D E R A C I O N E S No existiendo razones o motivos que conduzcan a la Sala a declarar una nulidad de oficio o a volver sobre la definición de su competencia, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 30 de marzo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Huila, Sala Sexta de Decisión, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 3.1.

Prelación de fallo En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente caso, el objeto de debate se refiere a la privación de la libertad del señor Jimmy Fernando Ortiz Charria, tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en múltiples ocasiones, en las cuales, ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285 y el acta 10 del 25 de abril de 2013[19], la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada. 3.2.

Problema jurídico 3.2.1. Bajo el ámbito restricto del recurso interpuesto, el aspecto central que será materia de análisis y determinación se circunscribe a verificar si a cargo de la demandada está responder por los daños irrogados a la demandante como consecuencia de la privación de la libertad que sufrió el señor Jimmy Fernando Ortiz Charria dentro del proceso penal que se le adelantó por el delito de rebelión, bajo un régimen de responsabilidad objetivo o si procede un estudio de responsabilidad diverso.

En caso de que así se concluya, se verificará si a la luz del régimen respectivo la pasiva está llamada a responder por el daño antijurídico alegado y, de serlo, confirmará la sentencia de primera instancia, escenario en el cual se procederá al análisis de la condena impuesta por el a quo. En torno a la responsabilidad del INPEC, derivada de la atención médica que le prestó al señor Jimmy Fernando Ortiz Charria mientras estuvo detenido y de la enfermedad que contrajo durante la detención, lo cual, en criterio de la demandante, le causó la muerte, la Sala no efectuará pronunciamiento alguno, por cuanto dicha responsabilidad ya fue definida por el Tribunal de instancia, sin que ese aspecto haya sido objeto de apelación. 3.3.

Motivación de la sentencia 3.3.1. En el expediente obra el siguiente material probatorio con el que esta Subsección encuentra probados los siguientes hechos: - En informe 225 del 5 de diciembre de 2003, el Comandante de la Agrupación Fuerzas Especiales Urbanas 11 del Ejército Nacional dio a conocer al Coordinador de Fiscalías Especializadas de Neiva que, mediante labores de inteligencia, obtuvo información relacionada con un presunto miliciano de las FARC identificado como Jimmy Ortiz conocido con el alias de “El Mico”, quien residía en Neiva (Huila) y, al parecer, laboraba en un lavadero de carros, haciendo turnos de noche.

En el mencionado informe se citó (transcripción literal, incluso con posibles errores): “Verificando la información y realizando labores de inteligencia se pudo verificar que el sujeto JYMMY ORTIZ es un tipo de aproximadamente 30 años … Dentro de la estructura se encarga de exploraciones con fines de ubicar al ejército en el área general del municipio de Algeciras sobre el sector de el toro, al igual que da apoyo logístico a la organización transportando material y llevando información. Actualmente vive en Neiva en el barrio Simón Bolívar de sur orientales cra 36 no… esta casa esta cubierta por partes en cartón queda casi llegando a la esquina de la manzana con puerta de madera, techo en zinc viejo, mencionado sujeto al parecer viene con fines de buscar información y se empleo en el lavadero de autos (Servi lava autos) ubicado por la cra 7 … de Neiva en donde labora haciendo turnos de por la noche.

“Previa autorización del señor Director del DAS donde permanece bajo custodia MARTHA CARVAJAL y por intermedio de ella se ubicó a su hermano FARITH CARVAJAL quienes desertaron del frente TEOFILO FORERO de las FARC y se encuentran vinculados al plan de reinserción, con la colaboración de estos dos testigos quienes observaron al señor JIMMY ORTIZ y de una vez lo reconocieron y señalaron como un MILICIANO BOLIVARIANO y que dentro de la organización subversiva es conocido con el alias de “EL MICO” quien es oriundo de la vereda PEDREGAL del municipio de Algeciras, delinque a ordenes directas de alias GENARO hace aproximadamente 02 años fue capturado y por falta de pruebas solo duró 15 días detenido y que además recogieron firmas de los campesinos para que lo soltaran y siguió delinquiendo”.

Al referido informe, se anexó la declaración rendida el mismo 5 de diciembre de 2005[20] por la señora Martha Carvajal Montealegre ante la Unidad Investigativa de Policía Nacional, Grupo Gaula Rural Huila, quien acudió de manera voluntaria a esa dependencia “con el ánimo de declarar formalmente con el fin de judicializar a una persona que viene siendo investigada por efectivos del grupo de Fuerzas Especiales … del Ejército” y en la cual manifestó bajo la gravedad de juramento (se transcribe literal, incluso con posibles errores): “PREGUNTADO: Manifieste al despacho si es cierto que usted conoce al señor YIMMI ORTÍZ alias EL MICO, en caso positivo indique las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que lo conoce.

CONTESTO: si yo lo conozco como miliciano bolivariano de la TEOFILO FORERO CASTRO de las FARC, el es el encargado de hacer inteligencia en las ciudades para averiguar que personas están colaborando al gobierno, en la zona rural, es el encargado de llevar encargos como municiones para los fusiles, explosivos y encargos de remesa a GENARO y a TROFEO.

PREGUNTADO: díganos por que motivos usted conoce a esta persona. CONTESTO: Lo conozco porque primero que todo yo soy de la región de donde es él y porque yo estuve en ese frente como guerrillera y deserté y ahora estoy acá en el DAS donde me dan seguridad, cuando yo fui guerrillera me metieron a la junta de acción comunal para poder controlar todo, era la secretaría de la junta de acción comunal de la vereda EL REFLEJO de ALGECIRAS hace como dos años que EL MICO fue capturado por el ejercito y estuvo preso como quince días y lo soltaron porque en esa época GENARO me ordenó que me pusiera a recoger firmas de toda la gente de la región donde se hacía saber que el MICO era una persona honrada y trabajadora y por este motivo lo soltaron, entonces GENARO le dio la orden que se quedara quieto por unos días por que se había calentado y después siguiera trabajando en Neiva y en el pueblo para llevarle información a él, pero EL MICO tiene un problema es que no tiene papeles o sea cédula y entonces lo mandaron para la zona rural y allá siguió como MILICIANO llevando encargos y cumpliendo ordenes, ahora que yo me deserte el 9 de noviembre del presente año, EL MICO se quedó allá y ahora que me pidieron la colaboración para ver si lo reconocía y se trata del mismo YIMI ORTIZ alias el MICO y esta aquí en Neiva trabajando en un lavado de carros … el nombre real de el YIMI ORTIZ le dicen el MICO porque a toda la familia de el les dicen LOS MICOS … el padrastro o papá no estoy segura que es que se llama ALIRIO y la mamá se llama CARMEN tiene una hermana en la guerrilla que se llama ANGELICA” (se resalta).

El informe concluyó con la solicitud elevada por el Comandante de la Agrupación Fuerzas Especiales Urbanas 11 del Ejército Nacional, tendiente a que se escuchara la declaración jurada de los señores Martha y Farith Carvajal, “a fin de que haga sindicaciones precisas contra el señor JIMMY ORTIZ alias EL MICO”, asimismo, solicitó avalara la detención inmediata del sindicado, para asegurar su comparecencia a la investigación[21]. - Con fundamento en el informe 225, la Fiscalía Cuarta Especializada de Neiva en providencia del 9 de diciembre de 2003[22] ordenó la apertura de la instrucción con miras a investigar el posible punible de rebelión y, como consecuencia, con fundamento en lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 336 de la Ley 600 de 2000[23], ordenó vincular, mediante indagatoria, a Jimmy Fernando Ortiz Charria; así, emitió orden de captura en su contra.

A renglón seguido, la mencionada Fiscalía ordenó la práctica de “toda diligencia que conduzca al esclarecimiento de los hechos por los cuales esta Fiscalía dio inicio a la investigación”; además, por la naturaleza del delito investigado -rebelión-, ordenó la remisión de la actuación al conocimiento de las Fiscalías Seccionales. - Mediante informe del 10 de diciembre de 2003, el Comandante de la Agrupación Fuerzas Especiales Urbanas dejó a disposición de la Fiscalía Cuarta Especializada de Neiva al señor Jimmy Fernando Ortiz Charria, quien había sido aprehendido el 9 de diciembre anterior, en cumplimiento de la orden de captura emitida en su contra[24].

Con el mismo informe aportó el acta de notificación de derechos del capturado, constancia médica y acta de buen trato[25]. - En oficio 989 de 10 de diciembre de 2003, la Fiscalía Catorce Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Neiva, a la que le correspondió el conocimiento de la actuación, solicitó la remisión del capturado a sus dependencias, con el fin de que fuera escuchado en diligencia de indagatoria. - El 11 de diciembre de 2003[26], el señor Jimmy Fernando Ortiz Charria rindió diligencia de indagatoria en la que manifestó (transcripción literal, incluso con posibles errores): “CONTESTO: A mi me cogieron y me dijeron que tenía una orden de captura, no sé por qué, me capturaron trabajando en un lavadero de carros, queda frente al Estadio de Basquet bool de aquí en Neiva, yo iba a completar ochos días el miércoles, a mí un señor FERNANDO TRUJILLO, él trabajaba en Cootranshuila y ahí nos conocimos … él me ayudó a trabajar o a conseguir trabajo en este lavadero, él me distingue quién soy yo y todo PREGUNTADO: Ha vivido en el Municipio de Algeciras en Huila.

CONTESTO: Si doctora, allá en el barrio Siete de Agosto de Algeciras, yo duré un año y medio en Algeciras y de ahí me vine para acá de Neiva, porque me salió trabajo en Cootranshuila, yo trabajaba en los camiones que iban para Bogotá con carga, bultiando todo el tiempo fue así, trabajé con JOSE PIOJO que le dicen ahí de Algeciras con JHON JAVIER, ellos son dueños de los camiones, yo siempre he vivido con mi mujer y los niños.

PREGUNTADO: A usted lo apodan ‘EL MICO’. CONSTESTO: No señora REGUNTADO: Conoce a MARTHA y JOSE FARITH CARVAJAL, a alias GENARO, alias TROFEO, en caso cierto diga en dónde los conoció, cuánto tiempo hace y por qué motivo. CONTESTO: Sí los conozco, yo los distinguí arriba en la VEREDA ‘EL TORO’, JOSÉ FARITH CARVAJAL vivió con la hija de mi mujer, tienen como tres hijos, y a MARTHA en la misma casa, yo trabajé con el papá de ellos … los conozco hace aproximadamente siete años, casi lo que llevo con la mujer, yo a alias GENARO y alias TROFEO los oía nombrar porque pasaban por el camino, nosotros vivíamos a la orilla de la carretera, en ningún momento tuve trato con ellos, en ningún momento tuve nada que ver con ellos, uno los ve vestidos de militar y uno piensa que es el Ejército y son ellos PREGUNTADO: Se le señala como Miliciano de las FARC, labor en la que usted realiza labores de inteligencia y realiza encargos para dicho grupo … CONTESTO: Todo eso es falso.

PREGUNTADO: Cuál cree que sea la razón para que se diga bajo la gravedad del juramento que usted es miliciano. CONTESTO: Yo no tengo nada que ver con ese señor, con JOSE FARITH CARVAJAL, inclusive el nos robó una foto en donde estoy yo y la mujer y él la trajo acá y con eso es que él me está encochinando a mi, diciendo lo que no es y es venganza porque nosotros le hacíamos ver las cosas que no le hiciera la vida imposible a la muchacha, a la hija de la mujer mía, a nosotros nos contaban que él le pegaba y se la llevaba a empujones para la otra finca … seguro por eso porque él me dijo que tenía algún día que desquitarse conmigo porque el no podía por allá conmigo porque allá uno pelea con otro entonces baja del monte y lo castigan a uno o lo despiden de la vereda, entonces por esa razón allá no se pelea, él está acá con el Gobierno, el sí era miliciano PREGUNTADO: Tiene una hermana que responda al nombre de ANGELICA.

CONTESTO: Sí doctora, ella tiene como quince o dieciséis años, ella se fue, según dijo mi mamá, a donde una madrina de ella, por allá en el campo, por los lados de Algeciras”. - El 12 de diciembre de 2003[27], la Fiscalía Catorce Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Neiva emitió boleta de encarcelamiento con destino a la Cárcel del Distrito Judicial de Neiva, con el fin de que se mantuviera privado de la libertad al capturado mientras se resolvía su situación jurídica. - El 15 de diciembre de 2003[28], la Fiscalía Catorce Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito resolvió la situación jurídica del procesado con medida de aseguramiento de detención preventiva, por considerar acreditados los requisitos previstos en los artículos 356[29] y 357[30] de la Ley 600 de 2004.

Como fundamento de su decisión, la Fiscalía expuso (se transcribe literal, con posibles errores incluidos): “La Agrupación Fuerzas Especiales #11 tuvo conocimiento que Jimmy Ortiz alas el mico era miliciano de las FARC y que estaba residiendo en el Barrio Simón Bolívar de esta ciudad, en tal virtud realizaron labores de inteligencia se estableció que el mencionado era el encargado de exploraciones con fines de ubicar el ejército en el área general del Municipio de Algeciras sobre el sector del Toro, también transporta material.

Con el fin de obtener información se empleó en el lavadero de autos Servi lava autos de esta ciudad. “Con la colaboración de los reinsertados Marta y Farith Carvajal Montealegre quienes al ver a Jimmy Ortiz lo señalaron como Miliciano Bolivariano y que dentro de la organización subversiva es conocido con el alias de El Mico y que esta bajo el mando de Genaro.

“MARTA CARVAJAL MONTEALEGRE manifestó que conoce a Yimmy Ortiz alias El Mico, como miliciano Bolivariano de la Comuna Teófilo Forero Castro de las FARC; es el encargado de hacer inteligencia en las ciudades para averiguar qué personas están colaborándole al gobierno, en la zona rural es el encargado de llevar municipios, explosivos y remesa para alias Genero y alias Trofeo.

“Expresó que cuando fue guerrillera la metieron a la Junta de Acción Comunal de la Vereda El Reflejo de Algeciras y que hace aproximadamente dos años atrás capturaron a alias El Mico y Genaro le ordenó que recogiera firmas de gente de la región par que el Fiscal se diera cuenta que El Mico era una persona honrada y así fue como le dieron la libertad como quince días después … “Como el Mico no tiene cédula lo dejaron trabajando en el sector rural y que cuando ella desertó el 9 de noviembre del año en curso el Mico se quedó allá ‘… y ahora que me pidieron colaboración para ver si yo reconocía a una persona lo reconocí y se trata del mismo YIMMY ORTIZ alias el Mico’.

“YIMMY FERNANDO ORTIZ CHARRIA, en la injurada expresó que lo capturaron cuando trabajaba en un lavadero de carros, pero no tiene conocimiento por qué motivo. “Expresó que vivió durante año y medio en el Municipio de Algeciras, de donde se vino a trabajar a esta ciudad. “Negó que lo apodaran El Mico. “Aceptó conocer a Marta y José Farith Carvajal, porque éste vivió con una hija de su mujer, además que trabajó con el papá de ellos en la finca el Bosque y los conoce hace aproximadamente siete años.

A alias Genaro y alias Trofeo los oía nombrar porque pasaban por el camino y ellos vivían a orillas de carretera, pero no tuvo trato con ellos. “Afirmó que es falso que sea miliciano de las FARC que no tiene nada que ver con José Farith Carvajal, incluso éste le hurtó una foto donde esta con su mujer ‘… y la trajo acá y con eso es que él me está encochinando (sic) diciendo lo que no es … y es venganza porque ellos le hacían ver las cosas …’.

“Aceptó tener una hermana de nombre Angélica, quien según su progenitora se fue para donde una madrina … “Negó haber cometido el delito de rebelión … “(…) “Aunque el indagado … ha negado ser miliciano de las FARC, no podemos darle credibilidad por cuanto se encuentra infirmado con lo expresado por Marta Carvajal Montealegre a quien consideramos digna de credibilidad por cuanto perteneció a dicho grupo subversivo, lo cual le permitió conocer a quienes estaban vinculados a él; la deponente lo conoce de tiempo atrás por lo tanto no puede pensarse en una confusión. El indagado trata de hacer ver que con José Farith Carvajal ha tenido altercados, para tratar de desvirtuar su dicho, pero él no ha declarado y los cargos se los formula es la menciona deponente, que por el hecho de ser hermanos no podemos restarle credibilidad”. - El 27 de febrero de 2004[31], la Fiscalía Catorce Delegada decretó prueba trasladada, en los siguientes términos (se transcribe litera, incluso con posibles errores): “Como quiera que se tiene conocimiento que dentro del Proceso Penal Número 83904, seguido contra ANCIZAR MEDINA Y OTROS, implicados por el punible de REBELION, existe una declaración de cargo contra el aquí sindicado YIMMY ORTIZ, recibida al señor reinsertado JAIRO CARVAJAL MONTEALGRE, desglósese de aquélla y tráigase, como prueba trasladada a este expediente … para que obre como elemento de prueba” (se resalta). - En la declaración que se trasladó[32], el señor Jairo Carvajal Montealegre, hermano de Martha y Farith Carvajal, afirmó (transcripción literal, incluso con posibles errores): “PREGUNTADO: Exprese así mismo si conoce usted al llamado YIMMI ORTIZ alias ‘ALIAS EL MICO’.

CONTESTO: Yo lo conocí de la edad de unos doce años tenía yo cuando lo distinguí a él y toda la familia, lo distinguí en vereda ‘REFLEJO BAJO’ y luego se pasó en donde vive ahorita ‘VEREDA EL PEDREGAL’ antes ‘BAJO BOSQUE’ a este señor lo tengo distinguido con … los hermanos … uno se llama WILMAR ORTIZ me parece que es el apellido y el otro es JULIO CHARRIA, y a la hermana de él que se llama ANGELICA pero no le aseguró cuál es el apellido porque ellos son como hermanos medios.

Primero se metió WILMAR y se lo llevaron y de ahí se metió JULIO CHARRIA detenido el año pasado … YIMMI es el llegadero de GENARO, Comandante de la TEOFILO FORERO, porque yo desde que vivo allá en esa casa he estado con la guerrilla lo de YIMMI siempre es inteligencia allá, ahorita quién sabe que misión tenía que venir a cumplir aquí en Neiva, ahí en la casa de YIMMI era donde guardaban armamento como fusiles, equipos y ahí era el llevadero de ellos” (se resalta). - El 27 de febrero de 2004[33] la Fiscalía Catorce Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Neiva declaró el cierre de la instrucción, luego de considerar que se había recaudado la prueba suficiente para calificar el sumario.

En consecuencia, dispuso que, en firme la decisión, se dejara la actuación a disposición de los sujetos procesales, con el fin de que presentaran sus alegatos de conclusión. - Dentro del término de traslado, la Procuraduría 138 Judicial II Penal de Neiva solicitó que se declarara la nulidad de la actuación desde el cierre de la instrucción, para lo cual señaló (se transcribe literal, incluso con posibles errores): “Sería el caso proceder a rendir concepto precalificatorio sino no fuera porque encuentra esta Agencia del Ministerio Público que en el decurso de la investigación ha transcurrido el término sin que se de aplicación al principio de la investigación integral que impone al funcionario investigar tanto lo favorable como lo desfavorable.

“El sumario está integrado por la declaración de MARTHA CARVAJAL, versión que sirvió de fundamento para disponer la captura del encartado, la versión injurada del procesado única diligencia recogida directamente por la Fiscalía y el testimonio de JAIRO CARVAJAL traído como prueba trasladada. “Cierto es que los declarantes, personas que decidieron dejar las filas de la guerrilla y entregarse ante la autoridad con el fin de regresar a la vida civil colaborando con la delación de quienes conocieron como personas vinculadas activamente con el movimiento armado … han señalado al aquí encartado como persona que ostentaba condición de miliciano … Pero igualmente es cierto que el sindicado en su indagatoria ha negado tener tal calidad y ha indicado que su señalamiento obedece a retaliaciones por parte de José Farith hermano de los testimoniantes en su contra por razones que da a conocer y ha suministrado fuentes de información con base en las cuales pretende corraborar sus exculpaciones, no obstante ningún esfuerzo a realizado la Fiscalía, pues repetimos la única diligencia realizada por ese despacho judicial fue la indagatoria, para traer al proceso estas versiones y de esta manera hacer efectivo el derecho de defensa que emana del principio de contradicción de la prueba.

“En tales condiciones consideramos presente la casual de nulidad que afecta lo actuado a partir de la resolución de cierre de la investigación por violación al debido proceso por conculcarse de esta manera el derecho de defensa, solicitud que con todo respeto elevamos a la señora Fiscal. Se pretende que la actuación regrese a la etapa sumaria y en su cargo se agoten las mínimas pruebas que permitan la investigación integral conforme al artículo 20 y 234 del Código de Procedimiento Penal y el derecho a la contradicción de la prueba que obra en contra del encartado, garantizándose de esta manera un juicio justo”. - Mediante resolución del 25 de marzo de 2004[34], la Fiscalía Catorce calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra del señor Jimmy Fernando Ortiz Charria, como posible autor del delito de rebelión, para lo cual consideró que las pruebas recaudadas (informe de la Agrupación de Fuerzas Militares 11, el cual se allegó junto con la declaración jurada de la señora Martha Carvajal, así como el testimonio del señor Jairo Carvajal Montealegre que se trasladó a esa actuación) permitían satisfacer los requisitos del artículo 397 del C. de P.P[35]. para tomar una decisión en tal sentido.

Al lado de lo anterior, la Fiscalía negó la solicitud de nulidad formulada por el Ministerio Público, para lo cual sostuvo (transcripción literal): “En cuanto a lo manifestado por la señora Procuradora Judicial Penal, respetamos pero no compartimos que se haya incurrido en una causal de nulidad, si bien es cierto el sindicado en la indagatoria expresó que ‘… a mi me está acusando de lo que no es, porque yo tengo testigos que pueden declarar que yo soy una persona honrada y trabajadora…’ es decir que se trata de declaraciones tendientes a demostrar estos dos aspectos, que vienen a ser declaraciones de conducta, como se ha sostenido en reiteradas oportunidades en casos como los que nos ocupa, dichas declaraciones no son conducentes ni pertinentes, pues el cargo por ser miliciano, labor que normalmente se realiza junto a una actividad lícita, la cual no dudamos realice el sindicado, máxime que cuando se le capturó efectivamente la estaba realizando.

Los milicianos realizan labora clandestina, viven pendientes de lo escuchan o ven, para comunicárselo a sus jefes. “De otro lado hay que tener en cuenta que el proceso no se ha terminado, en la etapa de juicio existe un período probatorio para solicitar pruebas, las que se solicitaran en lo posible en la audiencia pública, donde existe todo el debate probatorio inmediación por parte de quien va a fallar.

“Para calificar el sumario solo se requiere la prueba necesaria para tomar la decisión, no la plena prueba “Si bien es cierto en el proceso aparecen tan solo dos declaraciones, la de los reinsertados Marta y Jairo Carvajal Montealegre, es debido que a que no obran citas de testigos de cargo o que favorezcan al sindicado y la declaración del segundo de los nombrados, se recibió en esta Fiscalía aunque en otro proceso, lo cual es viable.

“Aunque el sindicado YIMMI ORTIZ ha negado ser miliciano de las FARC, no podemos darle credibilidad por cuanto su dicho se encuentra infirmado como lo expresado por Marta y Jairo Carvajal Montealegre, a quienes consideramos dignos de credibilidad por cuanto pertenecieron a dicho grupo subversivo, lo cual lógicamente les permitió conocer a quienes estaban vinculados a él; los deponentes conocen al sindicado de tiempo atrás, por lo tanto no puede pensarse en una confusión. El sindicado trata de hacer ver que con José Farith Carvajal ha tenido altercados, para tratar de desvirtuar su dicho, pero ni siquiera indicó que pruebas lo corroboran, él no ha declarado y los cargos se los formulan Marta y Jairo Carvajal, quienes si bien es cierto son hermanos de José Farith no por eso solo hecho podemos afirmar que se trata de una retaliación y que deba restárseles credibilidad” (se resalta). - Contra la decisión anterior, la Procuraduría 138 Judicial II Penal de Neiva interpuso recurso de apelación, pues consideró que se desconoció el principio de investigación integral, por cuanto, pese a que el procesado manifestó que los señalamientos en su contra provenían de una retaliación derivada de un problema familiar, ningún esfuerzo se hizo para esclarecer estas exculpaciones y, por el contrario, se les dio plena credibilidad a los testimonios de cargo, sin que sus dichos fueran contrastados con otros elementos de prueba. - La resolución de acusación fue confirmada por la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva en providencia del 26 de mayo de 2004, en la cual sostuvo, en lo fundamental, que (transcripción literal, incluso con posibles errores): “… las declaraciones de cargo son unánimes en señalar a YIMMI FERNANDO como miliciano bolivariano y lo dicen con fundamento, en tanto que pertenecieron al frente TEOFILO FORERO CASTRO de las FARC, donde observaron al procesado en esa tarea, lo que permite, en principio, tenérseles como personas confiables, que están diciendo la verdad y no es de recibo la explicación que da éste en la indagatoria que el señalamiento proviene de JOSE FARITH por desavenencias a raíz del llamado de atención que se le hizo por malos tratos hacia su esposa” [36] (se resalta). - Ejecutoriada la resolución de acusación (27 de mayo de 2004)[37], la Fiscalía Catorce Delgada ante los Jueces Penales del Circuito de Neiva, en oficio del 13 de agosto de 2004[38], remitió la actuación al conocimiento de los juzgados penales, con el objeto de que se adelantara la correspondiente etapa de juicio. - Remitido el expediente, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Neiva corrió el traslado de 15 días a los sujetos procesales, de que trata el artículo 400 del C. de P.P.[39], vencidos los cuales programó audiencia preparatoria[40], la cual se llevó a cabo el 15 de septiembre de 2004[41] con la presencia del procesado, su defensor y el agente del Ministerio Público y en la que decretó las pruebas solicitadas por la defensa (ampliación de las declaraciones de Martha y Jairo Carvajal y la declaración del Comandante del Ejército Mauricio Ortiz González (quien suscribió el informe 225 dirigido a la Unidad de Fiscalías Especializadas). - El juzgado de conocimiento fijó como fecha para la celebración de la audiencia pública el 18 de noviembre de 2004, diligencia en la cual ordenó la práctica de las pruebas referidas antes[42]. - El 2 de noviembre de 2004, el mismo juzgado requirió al Juzgado Promiscuo Municipal de Algeciras (Huila) con el fin de notificar a los señores Martha y Jairo Carvajal sobre asistencia a la audiencia de pública; sin embargo, este juzgado informó que no fue posible surtir dicha notificación, por cuanto los referidos hermanos habían abandonado la región[43]. - El 18 de noviembre de 2004 se llevó a cabo audiencia pública, en la cual intervino el procesado y afirmó que no contaba con documento de identidad, pues lo había extraviado, asimismo, se declaró inocente de los cargos que se le imputaban y que las acusaciones en su contra se derivaron de la enemistad con la familia de los testigos de cargo.

En la misma audiencia también intervino el Capitán del Ejército Mauricio Ortiz González, quien afirmó que el informe 225 lo suscribió con base en las versiones que recibió de dos reinsertados que dijeron conocer al señor Ortiz Charria como miliciano de las FARC. Comoquiera que a la audiencia no concurrieron los demás testigos, la defensa del procesado solicitó su aplazamiento, por lo que el juzgado de conocimiento la reprogramó para el 30 de noviembre siguiente[44]. - Mediante oficio del 18 de noviembre de 2004, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Neiva instó a la SIJIN a efectos de que se lograra la comparecencia de los señores Martha y Jairo Carvajal Montealegre a la continuación de la audiencia pública, lo cual no se pudo lograr, dado que no se les pudo ubicar[45]. - El 30 de noviembre de 2004, se surtió la continuación de la audiencia pública, en la cual, luego de las intervenciones de la Fiscalía General de la Nación -oportunidad en la que ratificó los cargos en contra del procesado-, del Ministerio Público -que alegó la falta de certeza respecto de la responsabilidad penal-, del acusado y de la defensa, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Neiva emitió sentencia absolutoria en los siguientes términos (se trascribe literal): “Por compartir íntegramente la argumentación expuesta en esta audiencia por los señores Procurador y defensor y por encontrar procedentes sus coincidentes peticiones de absolución y de libertad implícitas para el procesado el despacho las acoge y se aparta de la postura adoptada por el señor representante de la Fiscalía. “Por estar plasmadas en esta misma acta las razones que este despacho considera dignas de beneplácito para absolver al procesado no se reiteran, pero si se puntualiza que la decisión absolutoria se llega por vía de la duda; en cuanto a la prueba de cargo es escasa en calidad y cantidad como se reduce a las imprecisas y no ratificadas acusaciones de los hermanos Carvajal; quienes de otra parte tenían dos razones para acusar al procesado, a saber diferencias de orden familiar que habían desembocado en vías de hecho según se expuso en la audiencia por el procesado y no ha sido desvirtuado, y de atraparte los beneficios que el Gobierno brinda a los reinsertados, lo cual exige el máximo rigor en la avaluación de esta clase de testigos, que de la noche a la mañana resultan haciendo tan graves acusaciones contra sus vecinos y allegados.

En conclusión considera el despacho que la prueba recaudada no reviste la contundencia necesaria para dar certeza ni sobre la materialidad del hecho punible por el cual se ha proferido la acusación ni sobre la responsabilidad del enjuiciado, vale decir no se reúnen los requisitos que para condenar exige el Código Penal en su artículo 232 y como consecuencia se impone ordenar la libertad inmediata … Notificada en estrados esta sentencia y no habiéndose interpuesto recurso alguno se declara en firme y por consiguiente definitiva la libertad de YIMI FERNANDO ORTIZ CHARRIA” (se resalta). 3.3.2.

El daño El primer elemento que se aborda en el estudio de la responsabilidad del Estado es la existencia del daño, toda vez que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, no hay lugar a declarar responsabilidad sin daño y solo ante su acreditación se puede explorar la posibilidad de imputación de este al Estado[46]. Así pues, ante la ausencia del mismo, resulta impertinente poner en movimiento el aparato jurisdiccional del Estado, estatuido, entre otros, para declarar el derecho en un caso concreto, a partir de la intervención que demanda la carta política desde el cardinal enunciado contenido en el artículo 90 Superior.

En las condiciones analizadas, la Sala encuentra probado que el señor Jimmy Fernando Ortiz Charria fue vinculado a un proceso penal como presunto autor del delito de rebelión, en virtud del cual fue capturado el 9 de octubre de 2003, luego de lo cual le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva, razón por la que permaneció detenido en establecimiento carcelario hasta el 30 de noviembre de 2004, cuando obtuvo libertad inmediata, en cumplimiento de lo dispuesto en la sentencia absolutoria proferida a su favor.

Por lo anterior, la Sala concluye que se probó la existencia del daño alegado, esto es, la privación de la libertad del señor Ortiz Charria actor durante 1 año, 1 mes y 21 días. La sala no hará referencia al fallecimiento del señor Ortiz, pues como se ha precisado, el aspecto relacionado con la responsabilidad reclamada al INPEC no es asunto de esta alzada. 3.3.3.

Antijuridicidad Establecida la existencia del daño, es necesario verificar si este tiene el carácter de antijurídico, en tanto la premisa fundamental de la acción que se ha ejercido radica precisamente en la antijuridicidad del daño, esto es, aquél que la víctima no está en el deber jurídico de soportar, pues no existe causal que justifique la producción del mismo, razón por la cual deviene en una lesión patrimonial injusta.

La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-037 de 1996[47], analizó la constitucionalidad de, entre otros, el artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y señaló que, en los casos de privación injusta de la libertad, se debe examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, pues, en su criterio, no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos.

Sobre el particular, consideró: “Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta. Con todo, conviene aclarar que el término ‘injustamente’ se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.

Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.

Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención” (subrayas fuera de texto).

De conformidad con el criterio expuesto por la Corte Constitucional, el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, ponderando los intereses y derechos comprometidos, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido y si su prolongación estuvo justificada.

En adición a lo anterior, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-072 de 2018[48], señaló que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- establecía un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad.

En cada caso será el juez el que deberá realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada. En ese sentido, la Corte Constitucional indicó: “109. Es necesario reiterar que la única interpretación posible –en perspectiva judicial-- del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 es que el mismo no establece un único título de atribución y que, en todo caso, le exige al juez contencioso administrativo definir si la decisión que privó de la libertad a un ciudadano se apartó de los criterios que gobiernan la imposición de medidas preventivas, sin que ello implique la exigencia ineludible y para todos los casos de valoraciones del dolo o la culpa del funcionario que expidió la providencia, pues, será en aplicación del principio iura novit curia, aceptado por la propia jurisprudencia del Consejo de Estado, que se establezca cuál será el régimen que ilumine el proceso y, por ende, el deber demostrativo que le asiste al demandante” (subrayas fuera de texto).

Así las cosas, el hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con preclusión de la investigación o sentencia absolutoria, no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. En efecto, considera la Sala que la medida de aseguramiento de detención preventiva, como medida coercitiva para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la efectividad de la pena, o impedir que se transgredan otros bienes jurídicos tutelados, no quebranta el derecho a la libertad de protección constitucional (artículo 28) y convencional (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos – artículo 12 – y Convención Americana de Derechos Humanos – artículo 22 –), siempre que las autoridades civiles y judiciales acaten de manera estricta los términos y condiciones que la ley prevé para la procedencia y materialización de esa medida.

Así pues, desde la óptica de la responsabilidad del Estado, solo será objeto de reproche y reparación la falla derivada del incumplimiento o de la omisión de las autoridades respecto de los presupuestos legales necesarios para imponerla, evento en el cual la privación de la libertad se tornará en arbitraria; o la falta de acatamiento de los términos legales que deben correr una vez se materializa la captura, caso en el cual se configura una prolongación indebida de la privación de la libertad.

De manera que, si se limita la libertad de un ciudadano en cumplimiento de una orden de captura debidamente dispuesta o dentro de los eventos de la flagrancia y en acatamiento de los términos legales previstos para tal fin, la detención emerge como una carga que se está en el deber jurídico de soportar y que se justifica en el ejercicio legítimo de la acción penal y del poder coercitivo del Estado, que propende por la investigación de las conductas que revisten las características de delitos y la individualización de los presuntos autores de las mismas.

Por tanto, y a pesar de la existencia de un daño (limitación del derecho a la libertad), este no puede calificarse como antijurídico y, en consecuencia, no surge para el Estado el deber jurídico de repararlo[49]. Con el anterior objeto, se advierte que las entidades del Estado, como sujetos de derechos y obligaciones, pueden ser potenciales causantes de daños a los particulares, en virtud del régimen de responsabilidad erigido a partir del artículo 90 Superior, cuyo análisis requiere de una interpretación sistemática con otras disposiciones constitucionales que obran como parámetros orientadores del régimen de responsabilidad estatal, estos son, los artículos 2, 6, 209 y 299, que permiten sustentar la posibilidad de que el Estado responda patrimonialmente por los daños causados a los particulares.

Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia SU-072 de 2018, indicó: “En esa misma línea, los artículos 2°, 6° y 229 de la Constitución, orientan el régimen general de responsabilidad estatal. La primera disposición, además de hacer imperativa –efectiva- la materialización de los derechos y el deber de las autoridades de velar por los mismos, constituye un presupuesto de responsabilidad en caso de incumplimiento de tales deberes.

“Por su parte, el artículo 6° contempla la responsabilidad de los servidores públicos por infringir la Constitución y las leyes, así como por omisión o extralimitación de sus funciones. Asimismo, el artículo 229 es un parámetro que atraviesa múltiples principios constitucionales, en tanto consagra la posibilidad de acceder al servicio público de administración de justicia y, por consiguiente, se erige en la herramienta constitucional más importante para lograr la eficacia de los principios que gobiernan el ejercicio de los derechos fundamentales.

A estos preceptos normativos deben agregarse otros como el derecho a la propiedad privada, la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos y la buena fe que se presume en las actuaciones de las autoridades públicas. “Finalmente, es necesario indicar que los principios que irradian la administración pública –art. 209 C. Pol.- deben estar incluidos en el conjunto de parámetros que le dan sustento a la responsabilidad extracontractual del Estado en tanto constituyen prenda del adecuado cumplimiento de sus fines y deberes”[50] (subrayas fuera de texto).

En este orden de ideas, se señala que el análisis de responsabilidad que se reprochó de la demandada se despliega a partir de las atribuciones constitucionales y legales que tiene en el marco del ius puniendi del Estado y en el desarrollo del procedimiento penal reglado en la Ley 600 de 2000, Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos, frente a la imposición de la medida de aseguramiento que afectó al señor Jimmy Fernando Ortiz Charria.

Responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación La Fiscalía General de la Nación, como entidad de creación constitucional “está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo” (artículo 250 de la Constitución).

Bajo dicha misión institucional, en el marco de la Ley 600 de 2000, Código de Procedimiento Penal aplicable a los hechos de la presente acción, la Fiscalía gozaba de amplias funciones jurisdiccionales, tales como, la captura con fines de indagatoria; la facultad de resolver la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, como mecanismo de restricción de la libertad del procesado que busca asegurar su comparecencia en el proceso y la potestad para calificar el mérito del sumario, con resolución de acusación con el objeto de llevar a juicio al presunto responsable de un hecho punible, entre otras.

En el caso objeto de litis, se advierte que el análisis de responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación se despliega a partir de las atribuciones legales de las que gozaba para desarrollar la etapa de instrucción del proceso penal, específicamente, a partir de la normatividad estatuida en relación con la captura, diligencia de indagatoria, resolución de la situación jurídica del indagado y calificación del sumario, definiendo el mérito de la decisión a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad, con el fin de determinar si la entidad demandada incurrió en conductas constitutivas de falla del servicio de la administración de justicia, con la virtualidad de causar perjuicios.

En este orden de ideas, se tiene que el artículo 331 de la Ley 600 de 2000, vigente para la época de los hechos, disponía que la apertura de la instrucción se realizaría con indicación de los fundamentos de la decisión, las personas por vincular y las pruebas a practicar. Lo anterior, con el fin de determinar i) si se había infringido la ley penal, ii) los autores o partícipes de la conducta punible, iii) los motivos determinantes y demás factores que influyeron en la violación de la ley penal, iv) las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se realizó la conducta, v) las condiciones sociales, familiares o individuales que caracterizan la personalidad del procesado, su conducta anterior, sus antecedentes judiciales, de policía y sus condiciones de vida y vi) los daños y perjuicios de orden moral y material que causó la conducta punible.

Con el material probatorio ya relacionado, la Sala encuentra acreditado que, con los fines anteriores, la Fiscalía Cuarta Especializada de Neiva ordenó la apertura de la instrucción y dispuso la vinculación, mediante indagatoria, con la consecuente orden de captura, del señor Jimmy Fernando Ortiz Charria, como presunto autor del delito de rebelión, para la cual tuvo en cuenta el informe rendido por el Comandante de la Agrupación Fuerzas Especiales 11 del Ejército Nacional, el cual dio cuenta de la información que recibió relacionada con las versiones rendidas por los hermanos Martha y José Farith Carvajal Montealegre, en las cuales se señaló al señor Jimmy Fernando Ortiz Charria, como miliciano de una organización subversiva y quien cumplía las órdenes emitidas por parte de uno de sus comandantes, así como la declaración rendida por la misma señora, la cual se allegó junto con el informe, en la cual dio información del señor Ortiz Charria como miembro de esa organización. Ahora bien, de acuerdo con el artículo 333 ibidem, a la Fiscalía General de la Nación le correspondía vincular al proceso mediante indagatoria, a quien, en virtud de antecedentes y circunstancias consignadas en la actuación o por haber sido sorprendido en flagrante conducta punible, considerara que pudiera ser autor o partícipe de la infracción penal.

Así pues, en cumplimiento del deber constitucional de la Fiscalía General de la Nación de lograr la comparecencia de los presuntos responsables de los hechos punibles (artículo 250, núm.1 de la Constitución), el Legislador en el inciso segundo del artículo 336 del Código de Procedimiento Penal previó que en la citación a indagatoria se pudiera ordenar la conducción o captura del imputado, según la entidad del delito investigado, para oírlo y vincularlo así al proceso penal que se sigue en su contra.

En estos términos, el inciso segundo del artículo 336 de la referida normativa, establecía: “Cuando de las pruebas allegadas surjan razones para considerar que se procede por un delito por el cual resulta obligatorio resolver situación jurídica, el funcionario judicial podrá prescindir de la citación y librar orden de captura” (subrayas fuera de texto).

En este punto huelga señalar que, el inciso primero del artículo 354 de la misma ley, consagraba que la definición de la situación jurídica debía llevarse a cabo en los eventos en que fuera procedente la detención preventiva, es decir, en aquellos previstos en el artículo 357 del mismo cuerpo normativo, siendo estos, los siguientes: i) que el delito tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de cuatro (4) años; ii) que la investigación se adelante por uno de los delitos enlistados en el numeral segundo del artículo 357 del C.C.P[51].; o iii) que en contra del sindicado estuviere vigente sentencia condenatoria ejecutoriada por delito doloso o preterintencional con pena de prisión, siempre que la conducta punible tenga asignada pena privativa de la libertad.

En este punto, se destaca que el tipo penal de rebelión[52] previsto en el artículo 169 de la Ley 599 de 2000, para la época de los hechos, contemplaba penas de prisión de “seis (6) a nueve (9) años”, por tanto, por la calidad del delito, procedía la detención preventiva, si se tiene en cuenta que, en los términos del numeral primero del artículo 357 del C.P.P., tal delito tiene una pena mínima superior a cuatro (4) años, y, en consecuencia, de acuerdo con las normas procesales penales la Fiscalía Cuarta Especializa podía prescindir de la citación personal y librar orden de captura en contra del sindicado, como así lo hizo, con el fin de recibir su declaración en diligencia de indagatoria.

Ahora bien, el artículo 340 de la Ley 600 de 2000 señalaba que la indagatoria debía recibirse “en la mayor brevedad posible o a más tardar dentro de los tres (3) días siguientes a aquel en que el capturado haya sido puesto a disposición del Fiscal General de la Nación o su delegado”. Por lo anterior, en el caso bajo estudio, el término con que contaba la Fiscalía para la realización de la diligencia de indagatoria se cumplió, en tanto que la diligencia se cumplió al día siguiente -11 de diciembre de 2003- en que el capturado fue dejado a disposición de la Fiscalía encargada de la instrucción. A su vez, el artículo 341 de la precitada ley, permitía restringir la libertad del escuchado en indagatoria mientras se resolvía su situación jurídica, mediante el libramiento de la correspondiente boleta de encarcelación, siempre que subsistieran o surgieran razones para considerar que había lugar a imponer medida de aseguramiento; así, como quedó demostrado, la indagatoria se recibió el 11 de diciembre de 2003 y la boleta de encarcelamiento se emitió el 12 de diciembre siguiente, además, para esta oportunidad existían motivos que comprometían al procesado como posible responsable del delito de rebelión. En virtud de lo anterior, la Sala encuentra acreditado que, en ejercicio de la acción penal, la Fiscalía estaba facultada para dar apertura a la instrucción penal con la finalidad de indagar sobre la posible comisión del delito de rebelión, así como para disponer de la orden de captura que ordenó en contra el procesado, con miras a que fuera escuchado en diligencia de indagatoria, de manera que hasta esta instancia procesal el órgano encargado de la instrucción cumplió con las formalidades legales previstas para restringir la libertad del indagado, aunado a que cumplió con los términos establecidos en el Código de Procedimiento Penal vigente para el momento de los hechos para tales efectos.

Ahora bien, en cuanto a la prolongación de la detención con fines de indagatoria, el inciso segundo del artículo 354 del referido Código de Procedimiento Penal, estableció el término para resolver la situación jurídica del sindicado privado de la libertad, señalando que, en dicho caso, el funcionario judicial debía definir la situación jurídica por resolución interlocutoria, a más tardar dentro de los cinco (5) días siguientes a la recepción de la indagatoria, indicando si había o no lugar a la imposición de la medida de aseguramiento, de forma que, si no procedía la detención, debía ordenar su libertad inmediata.

En virtud de lo anterior, se observa, en primer lugar, que la Fiscalía Catorce Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Neiva acató los términos previstos para definir la situación jurídica del procesado, si se tiene en cuenta que la decisión que profirió en tal sentido se emitió el 15 de diciembre de 2003, esto es, al cuarto día siguiente a que fuera escuchado en indagatoria.

Luego, la referida Fiscalía, a partir de un proceso deductivo de los hechos y de las pruebas obrantes en el proceso penal, resolvió la situación jurídica del señor Jimmy Fernando Ortiz Charria, con medida de aseguramiento de detención preventiva en su contra, para lo cual encontró suficiente el informe de inteligencia 225 suscrito el 5 de diciembre de 2003 por el Comandante de la Agrupación Fuerzas Especiales Urbanas 11 del Ejército Nacional, informe al cual se allegó la declaración de la señora Martha Carvajal, ante la Unidad Investigativa de Policía Judicial, Grupo Gaula Rural Huila en la que señaló al referido señor como miliciano de un grupo insurgente.

En este punto, resulta oportuno precisar que el capítulo V de la Ley 600 de 2000 reguló la finalidad, los requisitos y la procedencia de la medida de aseguramiento; así, en el artículo 355 previó que con ella se buscaba garantizar “la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria”, requisito que justificó la Fiscalía Cuarta a partir de la necesidad de lograr la comparecencia del señor Ortiz Charria a la investigación. A su turno, los artículos 356 y 357 disponían como requisitos de validez y de procedencia de la medida de aseguramiento: i) que el sindicado fuera un sujeto imputable, ii) que con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso aparecieran por lo menos dos (2) indicios graves de responsabilidad, iii) que el sindicado no hubiere actuado amparado en una causal de ausencia de responsabilidad – artículo 32 del Código Penal[53] -y iv) “cuando el delito tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de cuatro (4) años”.

Visto lo anterior, se tiene que en sub judice se cumplieron algunas formalidades para disponer de la medida de aseguramiento, en tanto que el procesado tenía la calidad sujeto imputable, lo cual se verificó al momento de la legalización de la captura, cuando se procedió a su individualización, además, el delito investigado tenía prevista una pena superior a cuatro años y, finalmente, no obraban elementos de juicio que permitieran inferir que aquél hubiera actuado al amparo de alguna causal de justificación. Sin embargo, en cuanto a la exigencia de, por lo menos, dos indicios graves de responsabilidad penal en contra del procesado, la Fiscalía encontró satisfecho este requisito a partir del informe de inteligencia 225 rendido por el Comandante de la Agrupación de Fuerzas Especiales del Ejército, en el cual afirmó haber tenido información derivada de la colaboración de dos reinsertados, relacionada con el señor Jimmy Fernando Ortiz Charria, reconocido como alias “el mico”, quien presuntamente cumplía labores de inteligencia y de apoyo logístico a la organización y delinquía a órdenes directas de alias “Genaro”, informe al cual se allegó la declaración juramentada de la señora Marta Carvajal, en la cual asintió, entre otras cosas, estos señalamientos.

En criterio de la Sala, el referido informe de inteligencia no podía constituirse como prueba suficiente para cimentar los “dos indicios graves de responsabilidad” en contra del señor Jimmy Fernando Ortiz Charria, necesarios para definir su situación jurídica con medida de aseguramiento, toda vez que no fueron confrontados con otros medios de prueba y aun cuando al mismo se anexó la declaración de la señora Martha Carvajal rendida ante la Unidad Investigativa de Policía Judicial, Grupo Gaula, Rural Huila, que respaldó las afirmaciones que se expusieron en su contenido, aquél solo podía servir de criterio orientador de la investigación y no como indicio de responsabilidad penal.

Al respecto, sobre los informes de Policía Judicial, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha considerado (se transcribe literal): “… En ningún caso los informes de la Policía Judicial y las versiones suministradas por informantes tendrán valor probatorio … lo consignado en esos documentos debe ser corroborado posteriormente dentro del proceso, con elementos de convicción que puedan ser controvertidos por el investigado, pues, de otra manera, el derecho de defensa, componente básico de la garantía fundamental al debido proceso, se tornaría en la más cruel de las utopías, pues bastaría tener en cuenta el contenido del informe para acusar e incluso condenar a la persona que allí se señale como autora o partícipe de un delito, cuando lo que garantiza el artículo 29 de la Constitución Política, es que el procesado tiene el derecho de presentar pruebas y de controvertir las que se alleguen en su contra, como presupuesto dialéctico a la pretensión estatal de desvirtuar su inocencia. “(…) En el asunto examinado, se reitera, lo manifestado en el informe en cuanto a la posible intervención de los sindicados en la ejecución del punible de porte ilegal de armas, no fue corroborado durante el trámite del sumario, y no puede decirse que este propósito se cumple con los testimonios rendidos por los uniformados que capturaron a …, pues sus relatos confrontan la versión que de los hechos rindió el aprehendido, sin que la situación hubiese sido dilucidada por la funcionaria instructora.

“Sin haber practicado las pruebas requeridas para verificar estas versiones, la situación no podía definirse acudiendo caprichosamente al testimonio de los policiales, por lo menos no sin desconocer el derecho a la controversia probatoria y el principio de necesidad de la prueba, el cual demanda que toda providencia se estructure en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a la actuación, exigencia a la que, por supuesto, no escapa la acusación”[54] (se subraya).

Por su parte, la Corte Constitucional sobre el contenido de estos informes ha considerado (se transcribe literal): “En el presente caso la finalidad buscada por el legislador es legítima, pues tiene su fundamento en el art. 29 de la Constitución que consagra la presunción de inocencia, la cual solamente puede ser destruida cuando se incorporan legal y regularmente al proceso pruebas que el sindicado está en la posibilidad de controvertir.

“Los informes de la Policía si bien muchas veces revelan situaciones objetivas que han verificado sus agentes, en otras, son producto de indagaciones con terceros, muchas veces indeterminados, que estructuran conjeturas o apreciaciones que materialmente no son idóneos para fundar una prueba; pero en todo caso en su producción no intervienen las personas sindicadas que pueden verse afectados por ellos.

“Sin embargo, lo anterior no obsta para que el funcionario judicial competente pueda, a partir de dichos informes, producir dentro del proceso la prueba que se requiera para establecer la realidad y veracidad de los hechos que son relevantes en éste, la cual naturalmente puede ser controvertida por el sindicado. Pero se anota que lo que dicho funcionario puede valorar es la prueba producida regularmente en el proceso, mas no los mencionados informes”[55] (se subraya).

En el mismo sentido, al declarar la constitucionalidad del artículo 35[56] de la ley estatutaria 1621 de 2013[57], la Corte Constitucional precisó lo siguiente: “Es importante señalar que los informes de inteligencia en palabras de este Tribunal ‘no tienen el carácter de una imputación penal, sino que constituyen la identificación y procesamiento preventivo de una operación u operaciones que por sus características objetivas, razonablemente podrían llegar a estar relacionadas con el surgimiento de un delito’[58].

De esta manera, los informes de inteligencia se soportan en el procesamiento preventivo de un conjunto de operaciones objetivas -reflejan métodos y acciones llevadas a cabo-, que trabajan sobre un margen de conjeturas o hipótesis sobre numerosa información que viene a terminar en unas conclusiones de la labor de inteligencia. “Al existir un amplio margen de dudas sobre la información por no estar comprobada suficientemente, es completamente válido a la luz de la Constitución que el legislador no le hubiere otorgado efecto jurídico de prueba dentro de los procesos disciplinarios y judiciales.

Pero ello no significa que pasen desapercibidas en un todo, porque el contenido de tales informes podrá constituir un criterio orientador durante la indagación, lo cual atiende el deber del Estado, en virtud de la política criminal, de investigar con fundamento en la notitia criminis (art. 29 superior) “[59] (se subraya). Asimismo, sobre el valor probatorio de estos informes, la Sala ha señalado: “En cuanto a la retención ilegal, considera la Sala que la cuestión jurídica debatida debe examinarse desde la perspectiva de la falla en el servicio que supone la actuación de las autoridades con fundamento en vagos ‘informes de inteligencia’ no procesados adecuadamente, ni suficientemente decantados, que conducen en no pocas ocasiones a adoptar medidas apresuradas que ciertamente ocasionan a los administrados un daño injustificado que, de haberse procedido con diligencia y respeto pleno de las libertades públicas, no se hubiere ocasionado”[60].

En línea con lo anterior, es posible concluir que, en garantía de los principios del debido proceso y de la presunción de inocencia (contenidos en el artículo 29 de la Constitución), los informes de inteligencia, por sí solos, carecen de valor probatorio, siendo necesario que dentro del proceso penal se practique la prueba necesaria con miras a corroborar lo que en ellos se dijo y verificar la realidad o la veracidad de las afirmaciones allí contenidas, lo cual le brinda al procesado la posibilidad de que pueda controvertirlo; así, sin elementos de juicio que asientan los dichos de los informes de inteligencia, éstos solo pueden considerarse como elementos orientadores de la investigación. A lo anterior se agrega que el mismo Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), al referirse sobre las funciones de la Policía Judicial[61], menciona que éstas podrán “allegar documentación, realizar análisis de información, escuchar en exposición o entrevista a quienes considere pueden tener conocimiento de la posible comisión de una conducta punible.

Estas exposiciones no tendrán valor de testimonio ni de indicios y sólo podrán servir como criterios orientadores de la investigación” -artículo 314-. En el sub lite, la Sala advierte que, si bien en el referido informe rendido por el Comandante de la Agrupación de Fuerzas Especiales del Ejército se hicieron señalamientos que comprometían la responsabilidad penal del señor Jimmy Fernando Ortiz Charria como presunto miliciano de la FARC, lo cierto es que para cuando se definió su situación jurídica, no obraban otros elementos de juicio que permitieran corroborar o verificar tales señalamientos, ni la Fiscalía emprendió labor probatoria alguna de cara a obtener la prueba que le sirviera para tal propósito.

Ciertamente, a pesar de que la Fiscalía Cuarta Especializada de Neiva, en auto del 9 de diciembre de 2003, a través del cual dio apertura a la instrucción, ordenó la práctica “de toda diligencia que conduzca al esclarecimiento de los hechos”, en realidad ningún esfuerzo probatorio hizo para ello y, por ejemplo, no citó a la investigación a los señores Martha y Farith Carvajal con el fin de que fueran escuchados en diligencia de testimonio, lo cual, entre otras cosas, hubiera permitido contrastar las afirmaciones contenidas en el informe de inteligencia y, además, le hubiera dado al procesado la posibilidad de controvertir, dentro del proceso penal, los dichos de los declarantes.

Adicionalmente, en su indagatoria, el sindicado se declaró inocente y ajeno a cualquier actividad delictiva, para lo cual dijo que trabajaba en un lavadero de carros, aportando información de la persona que lo había ayudado a conseguir dicho empleo y quien lo conocía desde el empleo anterior, además, negó los señalamientos en su contra, para lo cual afirmó que ello obedecía a las desavenencias con la persona que lo estaba incriminando derivadas de conflictos de índole familiar por la relación sentimental que esta persona mantenía con la hija de su compañera; sin embargo, pese a estas exculpaciones, la Fiscalía omitió convocar a la investigación a las personas a las cuales hizo referencia con el fin de obtener las declaraciones que hubieran aclarado el panorama de la sindicación y verificar la credibilidad de los dichos del procesado.

Y es que con tal omisión la Fiscalía General de la Nación desconoció que, en términos del artículo 20 de la Ley 600 de 2000, este organismo estaba llamado adelantar una investigación integral, por tanto, “El funcionario judicial tiene la obligación de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable a los intereses del imputado”, obligación que se armonizaba con el artículo 234 ibídem que le exigía imparcialidad al funcionario en la búsqueda de la prueba, en orden a buscar “la determinación de la verdad real.

Para ello debe averiguar, con igual celo, las circunstancias que demuestren la existencia de la conducta punible, las que agraven, atenúen o exoneren de responsabilidad al procesado y las que tiendan a demostrar su inocencia”. En claro desconocimiento del contenido obligacional contenido en los artículos 20 y 254 antes mencionados, la Fiscalía no indagó sobre las circunstancias favorables al procesado ni averiguó sobre aquellas que tendían a demostrar su inocencia, por el contrario se limitó a tener por cierto, suficiente y contundente lo dicho en el informe de inteligencia y en la declaración que se anexó al mismo, sin procurar por la obtención de otros elementos de juicio que dieran respaldo a las exculpaciones del procesado, las cuales desacreditaban la prueba de cargo.

Así las cosas, ante la ausencia de pruebas necesarias para soportar los indicios de responsabilidad requeridos para definir la situación jurídica del señor Jimmy Fernando Ortiz Charria con medida de aseguramiento, la Fiscalía, en voces del artículo 354 del referido Código de Procedimiento Penal[62], estaba llamada ordenar su libertad inmediata, previa suscripción del acta de compromiso de presentarse ante la autoridad en caso de requerimiento; sin embargo, no procedió así y decretó tal medida, por lo cual el procesado vio restringido su derecho a la libertad durante la instrucción, incluso, al cierre de esta etapa su libertad continuó restringida, por cuanto la Fiscalía calificó el sumario con resolución de acusación. En relación con la calificación del sumario, los artículos 393 y 395 de la Ley 600 de 2000 disponían que cuando se hubiere recaudado la prueba necesaria para calificar o vencido el término de instrucción[63], mediante providencia de sustanciación se declararía cerrada esta etapa y se ordenaría que el expediente pasara al despacho para la calificación del mérito del sumario con preclusión o resolución de acusación. Adicionalmente, debe señalarse que la resolución de acusación no requería de plena prueba sobre la comisión de la conducta punible, sino la demostración de la ocurrencia del hecho y la confesión, testimonio que ofreciera serios motivos de credibilidad, indicios graves, documento, peritación o cualquier otro medio probatorio que señalara la responsabilidad del sindicado (artículo 397).

En el caso concreto, tras haber incorporado como prueba trasladada el testimonio del señor Jairo Carvajal, la Fiscalía Catorce Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Neiva declaró cerrada la instrucción el 27 febrero 2004 y el 25 de marzo siguiente calificó el sumario con resolución de acusación, con la cual convocó al sindicado a juicio criminal como presunto autor del delito de rebelión. Precisado lo anterior, la Sala encuentra que la resolución de acusación se profirió con base en atestaciones que no ofrecían serios motivos de credibilidad sobre la responsabilidad del sindicado, pues, aun cuando los señalamientos de cargo se dirigieron a señalar que el señor Ortiz Charria era miliciano, lo cierto es que esas declaraciones no fueron contrastadas con otros elementos de juicio que las respaldaran.

La Fiscalía consideró que las declaraciones de los señores Martha y Jairo Carvajal, vinculados al plan de reinserción, eran creíbles en cuanto a los señalamientos en contra del procesado, dada la condición de aquéllos como ex combatientes; sin embargo, estas declaraciones debieron ser objeto de un juicio valorativo de mayor rigurosidad con el fin de determinar de manera idónea su veracidad, en el entendido que podía estar alteradas por falta de objetividad derivada, de una parte, de los beneficios que aquellos podían obtener por colaborar con la justicia y, de otra, por posibles sentimientos de animadversión surgidos de los conflictos familiares que fueron advertidos por el procesado al momento de rendir indagatoria, pero que la Fiscalía no se ocupó de indagar.

A lo anterior se suma que en las declaraciones de cargo, los deponentes afirmaron que el procesado, en su labor como miliciano, había sido capturado, pero que, luego de 15 días, había recobrado la libertad por la gestión que a su favor ejerció un integrante de la organización al margen de la ley; sin embargo, estos dichos perdían credibilidad frente a la certificación que emitió la Coordinadora del Programa SIAN -Sistema de Información de Antecedentes Judiciales-[64] en la cual se afirmó que el señor Jimmy Fernando Ortiz Charria no presentaba antecedentes penales, circunstancia que la Fiscalía General de la Nación no estimó. Así las cosas, la Sala encuentra que para proferir resolución que dispuso en contra del procesado, la Fiscalía no contó con los elementos de juicio necesarios para dar por demostrada la existencia de la ocurrencia del hecho ni contó con la prueba testimonial necesaria que ofreciera serios motivos de credibilidad u otro elemento de juicio sobre la responsabilidad que le reprochó al sindicado como autor del delito de rebelión, pues, como lo evidenció el juez de la absolución, la prueba de cargo resultó “escasa en calidad y cantidad” y se redujo a “imprecisa y no ratificadas acusaciones de los hermanos Carvajal; quienes de otra parte tenían dos razones para acusar al procesado, a saber de las la diferencias de orden familiar … y de atraparte los beneficios que el Gobierno brinda a los reinsertados, lo cual exige el máximo rigor en la evaluación … En conclusión … prueba de cargo no reviste la contundencia necesaria ni sobre la materialidad del hecho punible por el cual se ha proferido la acusación ni sobre la responsabilidad del enjuiciado”.

En atención a las anteriores consideraciones, para la Sala, en sede del análisis de responsabilidad deprecado por la parte demandante, se tiene que la Fiscalía, si bien contó con elementos de juicio para dar apertura a la instrucción con miras a investigar el punible de rebelión y proceder a dictar en contra del procesado orden de captura con fines de indagatoria, no contó así con la prueba necesaria que comprometiera al señor Jimmy Fernando Ortiz Charria en la posible comisión de ese punible y de la cual fuera posible constituir, por lo menos, dos indicios graves de responsabilidad en su contra, lo que deslegitimó su actuación de cara a la decisiones dirigidas a proferir medida de aseguramiento y resolución de acusación, lo cual tornó injusta la detención, aunado a que omitió su deber de procurar por la consecución de una investigación integral, tendiente a indagar tanto lo favorable como lo desfavorable al procesado.

En otras palabras, el fiscal que impuso la medida de aseguramiento y profirió resolución de acusación contra el demandante infringió sus deberes funcionales en el ejercicio de la acción penal, porque, se insiste, no examinó con el debido rigor las piezas procesales obrantes en el expediente, le dio valor probatorio a un informe de inteligencia que no tenía ese carácter, valoró sesgadamente los testimonios de cargo y no ordenó, en cumplimiento de la obligación de adelantar una investigación integral, pruebas adicionales para establecer la existencia del delito y la responsabilidad del procesado, de forma previa a imponer la medida restrictiva de su libertad, lo cual llevó a la configuración de una falla en el servicio de la Administración de Justicia en cabeza de la Nación – Fiscalía General de la Nación, que impone la necesidad de efectuar un juicio de reproche sobre su actuación[65].

Adicionalmente, no es posible concluir que se configuró la culpa de la víctima, pues la medida de aseguramiento no tuvo como fundamento conductas gravemente culposas o dolosas que hubiesen llevado al ente acusador a considerar como necesaria la adopción de decisiones con la suficiencia de restringir su derecho a la libertad. Tampoco se cuenta con elementos de juicio para establecer que el daño causado al demandante provenga de manera exclusiva y determinante de la conducta de un tercero, pues, reitera la Sala, el fiscal que impuso la medida de aseguramiento tenía no solo la facultad, sino el deber de decretar, valorar y analizar las pruebas allegadas al proceso con miras a establecer la existencia del delito investigado y la responsabilidad penal del procesado.

Por las razones expuestas, se desestimará el recurso de apelación formulado por la Nación – Fiscalía General de la Nación, entidad que deberá responder por los perjuicios ocasionados a la demandante; en consecuencia, se procederá a analizar la correspondiente liquidación de perjuicios dispuesta por el a quo, relativa al reconocimiento de perjuicios morales. 3.4 Indemnización de perjuicios morales El Tribunal Administrativo de primera instancia condenó a la Fiscalía General de la Nación a pagar 80 SMLMV en favor de la señora Carmen Elena Charria Mercado, en su condición de progenitora del fallecido Jimmy Fernando Ortiz Charria.

Con fundamento en las máximas de la experiencia, la jurisprudencia reiterada y unificada de esta Corporación, ha señalado que es posible presumir que las personas sometidas a una medida restrictiva de la libertad sufren perjuicios de carácter moral, que deben ser indemnizados, supuesto que también resulta predicable de quienes concurren al proceso, debidamente acreditados, en condición de cónyuge, compañero(a) permanente y/o familiares hasta el segundo grado de consanguinidad o civil.

Frente a la acreditación de dicho perjuicio, en el sub lite se encuentra acreditado que la privación de la libertad del señor Ortiz Charria en establecimiento carcelario se prolongó de manera injustificada desde el 15 de diciembre de 2003 -cuando se definió su situación jurídica con medida de aseguramiento- hasta el 30 de noviembre de 2004 -cuando se ordenó su libertad, en virtud de lo dispuesto en el fallo absolutorio- lo cual basta para inferir la afectación moral de su familiar cercano; asimismo, respecto del quantum indemnizatorio, se ha establecido que el juez, según su prudente juicio, analizará las particularidades de cada caso en concreto, pudiendo acudir como guía de la tasación del mismo a los criterios de unificación contenidos en la sentencia del 28 de agosto de 2014, los cuales, se resumen en los términos del cuadro que se incorpora a continuación: [pic] Así las cosas, como se acreditó que la privación de la libertad del señor Ortiz Charria duró 11 meses y 15 días y, además, como quedó demostrado que la señora Carmen Elena Charria es la progenitora del referido señor, pues de ello da cuenta el respectivo registro civil de nacimiento de este último[66], la Sala encuentra que la indemnización dispuesta por el a quo no desbordó los topes sugeridos por la jurisprudencia unificada de esta Sección, para la reparación de este tipo de perjuicios, por tanto, la Sala confirmará en dicho aspecto la sentencia impugnada, con la salvedad que el valor de los salarios mínimos mensuales a los cuales se condenó corresponderán a los vigentes a la fecha de la presente decisión. 3.5.

Condena en costas En vista de que no hay temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. IV. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR, por las razones expuestas, la sentencia del 30 de marzo del 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Sexta de Decisión.

SEGUNDO: ACLARAR que la condena dispuesta en el ordinal segundo de la decisión confirmada corresponderá al valor de los salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de esta sentencia.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador ----------------------- [1] Folio 391 del cuaderno principal. [2] Según el sello de presentación personal de la demanda visible a folio 15 del cuaderno 1. [3] Folios 71 y 72 del cuaderno 1. [4] Obra en el expediente la copia del registro civil de nacimiento de Jimmy Fernando Ortiz Charria (folio 73 del cuaderno 1) que acredita que la demandante Carmen Elena Charria Mercado es su progenitora, asimismo, obra copia del registro civil de defunción del referido señor (folio 74 del cuaderno 1) que acredita su fallecimiento el 25 de noviembre de 2005. [5] En diferentes actuaciones procesales se identificó al procesado como “Yimmi Fernando”; sin embargo, de la copia de su registro civil de nacimiento (folio 73 del cuaderno 1) se observa que el nombre correcto es “Jimmy Fernando”. [6] Folios 5 a 15 del cuaderno 1. [7] Folio 71 del cuaderno 1. [8] Folios 206 y 208 del cuaderno 1. [9] Folios 242 a 246 del cuaderno 2. [10] Folios 109 a 118 del cuaderno 1. [11] Folios 318 a 326 del cuaderno 2. [12] Folios 318 a 326 del cuaderno 2. [13] Folio 327 del cuaderno 2. [14] Folios 309 a 392 del cuaderno principal. [15] Folios 395 a 397 del cuaderno principal. [16] Folios 422 a 433 del cuaderno principal. [17] Folios 434 a 441 del cuaderno principal. [18] Folios 422 a 433 del cuaderno principal. [19] Mediante la cual la Sala de la Sección Tercera del Consejo de Estado aprobó que los eventos de privación injusta de la libertad podían fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno respectivo, pero respetando el año de ingreso del expediente al Consejo de Estado. [20] Folio 3 del cuaderno de pruebas 1. [21] Folios 4 y 5 del cuaderno de pruebas 1. [22] Folio 7 del cuaderno de pruebas 1. [23]

ARTICULO 336. CITACION PARA INDAGATORIA. “Todo imputado será citado en forma personal para rendir indagatoria, para lo cual se adelantarán las diligencias necesarias, dejando expresa constancia de ello en el expediente. Si no comparece o ante la imposibilidad de hacer efectiva la citación, el funcionario competente podrá ordenar su conducción para garantizar la práctica de la diligencia. “Cuando de las pruebas allegadas surjan razones para considerar que se procede por un delito por el cual resulta obligatorio resolver situación jurídica, el funcionario judicial podrá prescindir de la citación y librar orden de captura” (se resalta). [24] Folios 10 y 12 del cuaderno de pruebas 1. [25] Folios 12 del cuaderno de pruebas 1. [26] Folios 18 a 20 del cuaderno de pruebas 1. [27] Folio 22 del cuaderno de pruebas 1. [28] Folios 23 a 25 del cuaderno de pruebas 1. [29]

ARTICULO 355. FINES. “La imposición de la medida de aseguramiento procederá para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria”. [30]

ARTICULO 356. REQUISITOS. “Solamente se tendrá como medida de aseguramiento para los imputables la detención preventiva. “Se impondrá cuando aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso. “No procederá la medida de aseguramiento cuando la prueba sea indicativa de que el imputado pudo haber actuado en cualquiera de las causales de ausencia de responsabilidad”. [31] Folio 34 del cuaderno de pruebas 1. [32] Folios 35 a 38 del cuaderno de pruebas 1. [33] Folios 23 a 25 del cuaderno de pruebas 1. [34] Folio 38 del cuaderno de pruebas 1. [35]

ARTICULO 397. REQUISITOS SUSTANCIALES DE LA RESOLUCION DE ACUSACION. “El Fiscal General de la Nación o su delegado dictarán resolución de acusación cuando esté demostrada la ocurrencia del hecho y exista confesión, testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad, indicios graves, documento, peritación o cualquier otro medio probatorio que señale la responsabilidad del sindicado”. [36] Folios 132 a 138 del cuaderno de pruebas 1. [37] Folio 139 del cuaderno de pruebas 1. [38] Folio 74 del cuaderno de pruebas 1. [39] Ley 600 de 2000 ARTICULO 400.

APERTURA A JUICIO. “Con la ejecutoria de la resolución de acusación comienza la etapa del juicio y adquieren competencia los jueces encargados del juzgamiento y el Fiscal General de la Nación o su delegado la calidad de sujeto procesal. “Al día siguiente de recibido el proceso por secretaría se pasarán las copias del expediente al despacho y el original quedará a disposición común de los sujetos procesales por el término de quince (15) días hábiles, para preparar las audiencias preparatoria y pública, solicitar las nulidades originadas en la etapa de la investigación y las pruebas que sean procedentes”. [40] Folio 96 del cuaderno de pruebas 1. [41] Folio 98 del cuaderno de pruebas 1. [42] Folio 106 del cuaderno de pruebas 1. [43] Folio 100 del cuaderno de pruebas 1. [44] Folio 98 del cuaderno de pruebas 1. [45] Folios 118 y 121 del cuaderno de pruebas 1. [46] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 13 de agosto de 2008, exp. 16.516, C.P: Enrique Gil Botero; de 6 de junio de 2012, exp. 24.633, C.P: Hernán Andrade Rincón, entre muchas otras. [47] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. [48] Corte Constitucional, sentencia SU 072 del 5 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. [49] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de mayo de 2017, expediente 41.533, C.P: Carlos Alberto Zambrano Barrera. [50] Corte Constitucional, sentencia SU 072 del 5 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. [51] “Artículo 357.

La medida de aseguramiento procede por los siguientes eventos: “2. Por los delitos de: - Homicidio culposo agravado (C. P. artículo 110). - Lesiones personales (C. P. artículo 112 inciso 3o., 113 inciso 2o., 114 inciso 2o. y 115 inciso 2o.). - Parto o aborto preterintencional cuando la base para calcular la pena sean los artículos 112 inciso 3o., 113 inciso 2o., 114 inciso 2o. y 115 inciso 2o.

(C. P. artículo 118). - Lesiones en persona protegida (C. P. artículo 136). - Obstaculización de tareas sanitarias y humanitarias (C. P. artículo 153). - Acto sexual violento (C. P. artículo 206). - Acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir (C.P. artículo 207, inciso 2o.) - Actos sexuales con menor de catorce años (C. P. artículo 208). - Acto sexual abusivo con incapaz de resistir (C. P. artículo 210, inciso o.). - Hurto calificado (C. P. artículo 240 numerales 2 y 3). - Estafa (C. P. artículo 246) - Invasión de tierras cuando se trate del promotor, organizador o director (C.P. artículo 263 inciso 2o.) - Destrucción, supresión u ocultamiento de documento público por servidor público (C. P. artículo 292 inciso 2o.). - Ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico (C. P. artículo 312). - Evasión fiscal (C. P. artículo 313). - Invasión de áreas de especial importancia ecológica cuando se trate del promotor, financiador o director (C. P. artículo 337 inciso 3o.). - Tráfico, transporte y posesión de materiales radioactivos o sustancias nucleares (C. P. artículo 363). - Fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas (C. P. artículo 366). - Prevaricato por acción (C. P. artículo 413). - Sedición (C. P. artículo 468).” [52] “Artículo 467.

Rebelión. Los que mediante el empleo de las armas pretendan derrocar al Gobierno Nacional, o suprimir o modificar el régimen constitucional o legal vigente, incurrirán en prisión de seis (6) a nueve (9) años y multa de cien (100) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” [53] “Artículo 32. Ausencia de responsabilidad.

No habrá lugar a responsabilidad penal cuando: 1. En los eventos de caso fortuito y fuerza mayor. 2. Se actúe con el consentimiento válidamente emitido por parte del titular del bien jurídico, en los casos en que se puede disponer del mismo. 3. Se obre en estricto cumplimiento de un deber legal. 4. Se obre en cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales.

No se podrá reconocer la obediencia debida cuando se trate de delitos de genocidio, desaparición forzada y tortura. 5. Se obre en legítimo ejercicio de un derecho, de una actividad lícita o de un cargo público. 6. Se obre por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente, siempre que la defensa sea proporcionada a la agresión. Se presume la legítima defensa en quien rechaza al extraño que, indebidamente, intente penetrar o haya penetrado a su habitación o dependencias inmediatas. 7.

Se obre por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente, inevitable de otra manera, que el agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber jurídico de afrontar. El que exceda los límites propios de las causales consagradas en los numerales 3, 4, 5, 6 y 7 precedentes, incurrirá en una pena no menor de la sexta parte del mínimo ni mayor de la mitad del máximo de la señalada para la respectiva conducta punible. 8.

Se obre bajo insuperable coacción ajena. 9. Se obre impulsado por miedo insuperable. 10. Se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad. Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa.

Cuando el agente obre en un error sobre los elementos que posibilitarían un tipo penal más benigno, responderá por la realización del supuesto de hecho privilegiado. 11. Se obre con error invencible de la licitud de su conducta. Si el error fuere vencible la pena se rebajará en la mitad. Para estimar cumplida la conciencia de la antijuridicidad basta que la persona haya tenido la oportunidad, en términos razonables, de actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta. 12.

El error invencible sobre una circunstancia que diere lugar a la atenuación de la punibilidad dará lugar a la aplicación de la diminuente.” [54] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 8 de septiembre de 2015 (expediente 39.419). Esta tesis jurisprudencial ha sido reiterada en varios pronunciamientos de esta Subsección, entre otros, en sentencia del 13 de agosto de 2020 (expediente 55.917). [55] Sentencia C-392 de 6 de abril de 200.

M.P. Antonio Barrera Carbonell. [56] “Artículo 35. Valor probatorio de los informes de inteligencia. En ningún caso los informes de inteligencia y contrainteligencia tendrán valor probatorio dentro de procesos judiciales y disciplinarios, pero su contenido podrá constituir criterio orientador durante la indagación. En todo caso se garantizará la reserva de la información, medios, métodos y fuentes, así como la protección de la identidad de los funcionarios de inteligencia y contrainteligencia”. [57] Ley estatutaria 1621 de 2013: "Por medio del cual se expiden normas para fortalecer el marco jurídico que permite a los organismos que llevan a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia cumplir con su misión constitucional y legal, y se dictan otras disposiciones". [58] Sentencia T-708 de 2008. [59] Sentencia C-540/12, Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio. [60] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de noviembre de 1996, exp. 9.617, M.P. Ricardo Hoyos Duque, reiterada en sentencia del 24 de octubre de 2013, exp. 25.822, M.P. Enrique Gil Botero. [61] De conformidad con lo previsto en el artículo 312 de la Ley 600 de 2000, las entidades públicas que ejerzan funciones de vigilancia y control realizan funciones de policía judicial permanente. [62]

ARTICULO 354. DEFINICION. “La situación jurídica deberá ser definida en aquellos eventos en que sea procedente la detención preventiva. “Cuando la persona se encuentre privada de la libertad, rendida la indagatoria, el funcionario judicial deberá definir la situación jurídica por resolución interlocutoria, a más tardar dentro de los cinco (5) días siguientes, indicando si hay lugar o no a imponer medida de aseguramiento si hubiere prueba que la justifique u ordenando su libertad inmediata.

En este último caso, el sindicado suscribirá un acta en la que se comprometa a presentarse ante la autoridad competente cuando así se le solicite. “Si el sindicado no estuviere privado de la libertad, el plazo para resolver situación jurídica será de diez (10) días contados a partir de la indagatoria o de la declaratoria de persona ausente.

El Fiscal General de la Nación o su delegado dispondrán del mismo término cuando fueren cinco (5) o más las personas aprehendidas, siempre que la captura de todas se hubiere realizado en la misma fecha”. [63] Ley 600 de 2000. “Artículo 329. Termino para la instrucción. El funcionario judicial que haya dirigido o realizado la investigación previa, si fuere competente, será el mismo que abra y adelante la instrucción, salvo que se haya dispuesto su desplazamiento. … el término de instrucción no podrá exceder de dieciocho (18) meses, contados a partir de la fecha de su iniciación. No obstante, si se tratare de tres (3) o más sindicados o delitos, el término máximo será de veinticuatro (24) meses.

Vencido el término de instrucción, la única actuación procedente será la calificación.” [64] Folio 33 del cuaderno de pruebas 1. [65] En este sentido la Sección se pronunció en sentencia del 23 de agosto de 2010, radicación: 40060, C.P. Enrique Gil Botero, en los siguientes términos: “No obstante, en aquellos eventos en que pese a configurarse la causal de absolución penal permitiera enmarcar el estudio de la responsabilidad patrimonial bajo un régimen de carácter objetivo pero en el proceso contencioso administrativo quedó acreditada la existencia de una falla del servicio, se impone la declaratoria de la misma en aras de emitir un juicio de reproche y, de paso, permitir a la administración que, identificada la irregularidad cometida, analice la conveniencia de iniciar la acción de repetición contra los funcionarios que dieron origen a la condena pecuniaria. // “No significa lo anterior que la Sala esté fijando un régimen subjetivo de responsabilidad en materia de privación injusta de la libertad sino que, se insiste, la perspectiva objetiva o subjetiva (culpabilística) dependerá en cada caso concreto de los motivos de absolución o preclusión criminal; sin embargo, cuando la falla del servicio sea evidente y palmaria en el proceso contencioso será imprescindible advertir su existencia y, por lo tanto, acoger la responsabilidad sin ambages por esa circunstancia (…)”. [66] Folio 67 del cuaderno 1.