ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / APELACIÓN DE LA SENTENCIA / ACTO PRECONTRACTUAL / IMPUGNACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO PRECONTRACTUAL / ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CELEBRACIÓN DE CONTRATO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / FALLO INHIBITORIO POR INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA POR INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN [A]l tenor del artículo 87 reformado del CCA, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos previos solo estaba disponible dentro de los treinta (30) días siguientes a la comunicación, notificación y publicación del acto administrativo censurado, y siempre que en dicho término no fuera suscrito el respectivo contrato; en el sub judice, se observa que efectivamente el contrato No. 139 de 2002 fue celebrado antes del vencimiento de los treinta días señalados, de modo que la ilegalidad de los actos previos únicamente podía atacarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato, y solamente en ejercicio de la acción de controversias contractuales pues, como se indicó líneas atrás, el sentido y alcance de tal disposición no fue otro que impedir la interposición de las acciones no contractuales con posterioridad a la celebración del contrato. […] Así las cosas, ante la falencia presentada en uno de los presupuestos procesales, entendidos como aquellas condiciones necesarias para emitir un fallo de fondo, cuyo déficit se proyecta en la estructura regular del proceso, la indebida escogencia de la acción por parte del actor, es fundamento para que la Sala encuentre configurada la excepción de inepta demanda declarada por el a quo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 ACTO PRECONTRACTUAL / ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES [D]ebe considerarse que el acto administrativo censurado fue expedido el 18 de diciembre de 2002 y la demanda fue presentada el 17 de enero de 2003, de manera que la norma vigente frente al sub lite corresponde al artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, norma aplicable a los procesos iniciados a partir del 8 de julio de 1998 y hasta el 2 de julio de 2012.

Este marco legal estableció que los actos proferidos con anterioridad a la celebración del contrato estatal eran demandables por medio de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación; sin embargo, dispuso que, una vez celebrado el contrato, la ilegalidad de los actos previos solamente podía invocarse como fundamento de la nulidad del contrato, tal como reza el inciso segundo del reformado artículo 87 del CCA […].

De conformidad con este imperativo, el legislador definió una regla de procedimiento, por cuya virtud, ante la celebración del contrato estatal, los actos administrativos que lo precedían, se tornaban inseparables del negocio jurídico gestado, significando con ello que su control solamente podía incoarse mediante la acción de controversias contractuales, a través de la pretensión de nulidad absoluta del contrato, fundamentada en la nulidad de los actos previos.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 32 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la debida escogencia de la acción para adelantar el examen judicial de los actos que anteceden al contrato, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de febrero de 2010, rad. 16540, C. P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia de 9 de julio de 2014, rad. 28208, C. P. Hernán Andrade Rincón; sentencia de 1 de abril de 2009, rad. 36124, C. P. Ruth Stella Correa Palacio.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D. C., veinte (20) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 19001-23-33-000-2003-00026-01(59214) Actor: GUILLERMO ANDRÉS BELTRÁN Demandado: MUNICIPIO DE TORIBÍO - CAUCA Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (APELACIÓN SENTENCIA) Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Subsección A de la Sección Tercera[1] a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, mediante la cual se declaró probada la excepción de inepta demanda y por lo mismo se profirió fallo inhibitorio.

El objeto de la controversia tiene por fin determinar si el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho estaba disponible para cuestionar la legalidad del acto de adjudicación expedido el 18 de diciembre de 2002, de cara a la suscripción del contrato 19 de diciembre del mismo año; para el a quo, la respuesta a ese cuestionamiento fue negativa, considerando que el artículo 87 del CCA dispuso que, una vez suscrito el contrato la ilegalidad de los actos previos, solamente podía invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato.

Por su parte, afirma el apelante que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho era la adecuada pues ésta se presentó dentro de los 30 días de caducidad que establece la norma. I. SENTENCIA IMPUGNADA 1.1. Corresponde a la providencia del 24 de enero de 2013, mediante la cual el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca se declaró inhibido para emitir un pronunciamiento de fondo, al declarar probada la excepción de inepta demanda, por indebida escogencia de la acción. 1.2.

El anterior proveído decidió la demanda cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos son los siguientes: 1.2.1. El 17 de enero de 2003[2], el señor Guillermo Andrés Beltrán, por intermedio de apoderado judicial[3], presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Municipio de Toribío, Cauca, a través de la cual formuló las siguientes pretensiones: “1.- Declarar la Nulidad del la Resolución No. 076 del 18 de Diciembre de 2.002, expedida por el Señor Alcalde Municipal de Toribio – Cauca, por medio de la cual adjudicó en forma irregular a la Unión Temporal Flagor, la ejecución de las obras de la Segunda Etapa de la plaza de mercado de Tacueyó, por la suma de DOSCIENTOS OCHENTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO PESOS M/CTE ($282.245.284), teniendo el derecho según el orden de elegibilidad el ingeniero GUILLERMO ANDRES BELTRÁN ROMERO. 2.

Declárese que el Municipio de Toribio – Cauca, como consecuencia de la anterior declaración, debe restablecerle el derecho al demandante, por ser el primer elegible para que le sea adjudicado el contrato de la licitación pública No. 02-02, de conformidad con la calificación del Comité Técnico Evaluador y el adendo No. 01 del 6 de noviembre de 2002, numeral 2.1 que hace parte integrante de los pliegos de condiciones. 3.

Declárece (sic) que el Municipio de Toribio – Cauca, como consecuencia de las anteriores declaraciones, debe pagar al demandante, o a quien lo represente para tal efecto, el equivalente a Moneda Nacional, a dos mil (2.000) gramos de oro fino o conforme a lo dispuesto a la (sic) Jurisprudencia sobre el particular, por concepto de Perjuicios Morales, o “Pretium dolores”, consistente en el impacto psicológico, la angustia y dolor de ver como un acto administrativo irregular le quita un derecho que en forma limpia y profesional se había ganado, impacto que no sólo afectó a mi poderdante, sino también a su familia y personal que tenía una opción de trabajo con la ejecución de la obra. 4.

Declárece (sic) que el Municipio de Toribio – Cauca, debe pagar al demandante la totalidad de los perjuicios materiales que le fueron causados con motivo de la expedición irregular y arbitraria del Acto Administrativo demandado, en especial la ganancia, utilidad, beneficio o provecho dejados de percibir por la no ejecución de la obra. 5.

De la lista de auxiliares de la Justicia nómbrese un perito idóneo para que evalúe y liquide los perjuicios materiales y la utilidad, beneficio o provecho dejados de percibir por el demandante, teniendo en cuenta el valor de su propuesta, la suma de DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS DIECIOCHO PESOS ($283.799.818) (sic). 6.

La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el Artículo 178 del Código Contencioso Administrativo y se le reconocerán los intereses legales (…) 7. La parte demandada dará cumplimiento a la sentencia, en los Términos de los Artículos 176 y 177 del C.C.A. 8. De conformidad con lo previsto en los Artículos 62, 64 y 65 de la Ley 80 de 1993, en forma respetuosa solicito a los Honorables Magistrados, compulsar copias u oficios a las autoridades correspondientes con el fin de que se investigue la conducta del señor Alcalde y Personero Municipal (…)” (negrilla original). 1.2.2.

Como supuestos fácticos, adujo que el Municipio de Toribío, mediante Resolución No. 054 del 29 de septiembre de 2002, abrió la licitación Pública No. 02 de 2002, cuyo objeto era la construcción de la segunda etapa de la plaza de mercado del corregimiento de Tacueyó, con una disponibilidad presupuestal de DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS M/CTE ($284.484.244). 1.2.3.

Señaló que, en curso del proceso de selección, el 22 de noviembre de 2002 se hizo apertura de la urna para verificar el número de propuestas presentadas, arrojando un total de 23; de éstas, una vez efectuada la evaluación técnica y jurídica de fecha 29 de noviembre de 2002, solo 5 clasificaron, incluida la presentada por el actor. 1.2.4.

Indicó que durante la licitación fueron expedidos cuatro adendas, donde subraya la número uno, expedida el 6 de noviembre de 2002, en la cual se modificó la forma o criterio de adjudicación al denominado promedio de la media aritmética, estableciendo las fórmulas para calcular el valor promedio final de adjudicación. Igualmente resaltó la adenda número cuatro por cuya virtud se modificaron, entre otras, las fechas de evaluación, adjudicación, celebración y legalización del contrato y entrega de anticipos. 1.2.5.

En particular, llamó la atención respecto de la modificación contenida en el numeral segundo de dicha adenda, donde se determinó que los proponentes podrían presentar observaciones a la calificación efectuada por el comité evaluador, entre el lunes 2 y el viernes 6 de diciembre de 2002, fijando como sitio de entrega de las mismas las instalaciones de la Alcaldía de Toribío. 1.2.6.

Adujo que el comité técnico evaluador, al revisar las propuestas, estableció en el primer orden de elegibilidad al actor, Guillermo Andrés Beltrán Romero. Frente a tal evaluación, vencido el término para hacer observaciones constató vía telefónica con la entidad que no se había presentado ninguna; no obstante, afirma que conoció que el representante legal de la Unión Temporal Flagor había hecho entrega en la oficina del asesor jurídico en Popayán y de forma extemporánea un oficio con observaciones contra las propuestas de Guillermo Andrés Beltrán Romero y del segundo proponente enlistado en dicho orden de elegibilidad. 1.2.7.

Recuerda que puso en conocimiento del alcalde del municipio la extemporaneidad de dichas observaciones, indicando que tal irregularidad imponía de plano su rechazo. Al lado de lo anterior, indica que el 12 de diciembre de 2002 solicitó a la Alcaldía programar la audiencia pública de adjudicación del contrato, la cual fue llevada a cabo el 18 de diciembre siguiente. 1.2.8.

Estando presentes el alcalde, el personero municipal, los miembros del comité técnico evaluador, el representante de la Unión Temporal Flagor, un representante de la Asociación Caucana de Ingenieros, el actor y su apoderado, así como el segundo proponente en la lista de elegibles, manifestó que se dio lectura a las observaciones presentadas de forma extemporánea, a pesar de que se había indicado que no serían tenidas en cuenta y, luego de analizadas, el alcalde del municipio decidió descalificar todas las propuestas, excepto la de la Unión Temporal Flagor. 1.2.9.

Destacó que los requisitos por los cuales fue descalificado eran exigencias infundadas; entre ellas, la falta de constancia de recibido de las adendas y su aceptación, pues estas sí figuraban en el numeral sexto de la carta de presentación de propuestas y, también, la lista de precios en pesos la cual se encontraba en más de 50 cuadros mencionados en la propuesta. 1.2.10.

En los fundamentos de derecho indicó como normas violadas los artículos 2, 6, 29 y 90 de la Constitución; 23, 24, 25, 26, 28, 29, 30, 50, 51, 54, 58, 62, 64, 65, 75 y 77 de la Ley 80 de 1993, sus decretos reglamentarios y los artículos 85, 77, 132 numeral 2° y 3°, 137, 139 y 267 del CCA, así como los pliegos de condiciones y adendas de la licitación de son ley para las partes. 1.2.11.

Como concepto de la violación, expuso que la resolución objeto de la demanda fue expedida en forma irregular, en contra de los procedimientos y principios de la contratación estatal al adjudicar la licitación a la Unión Temporal Flagor, pasando por alto que la propuesta presentada por el demandante era la mejor para el cumplimiento de los fines públicos; sin embargo, y al margen de la evaluación del comité técnico evaluador, el alcalde del municipio efectuó la adjudicación por fuera de la ley. 1.3.

Por su parte, el municipio de Toribío - Cauca afirmó en la contestación de la demanda[4] que la licitación se desarrolló con apego a los requisitos legales y constitucionales, respetando el debido proceso y el derecho a la defensa, y adjudicando en audiencia pública el contrato en mención, por lo que se opuso a las pretensiones. Sostuvo que como se presentaron observaciones que fueron evaluadas y tenidas en cuenta por el comité evaluador, ello obligó a recalificar la propuesta con el resultado conocido. 1.4.

Luego de surtirse la etapa probatoria[5], el Tribunal de primera instancia mediante proveído del 19 de enero de 2009, corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, y al Ministerio Público para emitir concepto. 1.4.1. En esta oportunidad, el actor reiteró los planteamientos de la demanda. 1.4.2. Por su parte, el Ministerio Público afirmó que, revisadas las reglas fijadas en los pliegos de condiciones, el alcalde carecía de fundamento jurídico para rechazar la propuesta del actor y apartarse de la recomendación del comité evaluador, posición que se basó en las observaciones que de manera extemporánea fueron presentadas por la Unión Temporal Flagor, las cuales, en todo caso, eran infundadas, por lo que la propuesta del demandante era en definitiva la mejor.

En consecuencia, aseveró que la Resolución No. 076 de 18 de diciembre de 2002, expedida por el Alcalde de Toribío - Cauca, quedó viciada de nulidad por contravenir el principio de selección objetiva y el derecho a la igualdad. 1.4.3. La parte demandada guardó silencio. 1.5. Estando el proceso para fallo, advirtió el a quo que no se encontraba debidamente integrado el litisconsorcio necesario por pasiva, toda vez que la Unión Temporal Flagor, adjudicataria del contrato bajo la licitación pública No. 02 de 2002, no era parte del proceso, razón por la cual se ordenó su notificación mediante proveído del 2 de junio de 2011[6]. 1.6.

Al contestar la demanda, la mencionada unión temporal se opuso a las pretensiones, y como excepción propuso la que denominó “improcedencia de la acción de nulidad y restablecimiento / inepta demanda”. Sostuvo que el actor debió escoger la acción contractual si estaba insatisfecho con el proceso licitatorio surtido, por cuanto para la fecha de presentación de la demanda ya se había suscrito el contrato de obra pública No. 139 de 2002 entre el municipio demandado y el proponente escogido; por lo que de manera forzosa se debía solicitar la nulidad del acto de adjudicación como fundamento de la nulidad absoluta del contrato estatal, a través de la acción de controversias contractuales. 1.7.

En memorial del 23 de enero de 2012 el demandante se pronunció sobre la excepción formulada por el litisconsorte vinculado, oponiéndose a la misma al considerar que, de una parte, la demanda fue contestada de forma extemporánea, y de otra, al estimar que el artículo 87 del CCA, relativo a la acción de controversias contractuales, solo aplicaba a las partes contratantes y no a los terceros proponentes, para quienes estaba disponible la acción de nulidad y restablecimiento del derecho frente al acto previo dentro de los 30 días siguientes a su notificación, comunicación o publicación. 1.8.

El Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca profirió sentencia el 24 de enero de 2013, centrando su análisis en la acción procedente para cuestionar los actos precontractuales y el término de caducidad para interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; en todo caso, de manera previa, se ocupó de realizar el cómputo del término que la Unión Temporal Flagor tenía para contestar la demanda, confirmando que lo hizo en oportunidad. 1.8.1.

Seguidamente, emprendió el análisis del artículo 87 del CCA, enfatizando en que el inciso segundo de dicha preceptiva estableció con claridad que, una vez celebrado el contrato, la ilegalidad de los actos previos solamente podría invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato, y como soporte adicional, reseñó, entre otros, fragmentos de la sentencia C-1048 de 2001, en el cual la Corte Constitucional declaró exequible tal disposición, y también de la sentencia C-712 de 2005 en la que ese alto Tribunal señaló “que la posibilidad de demandar los actos administrativos precontractuales por la vía de las acciones de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho cesa a partir de la celebración del contrato estatal respectivo, y que cuando tal celebración ocurre antes de que se hayan vencido los treinta días que otorga la norma como término de caducidad, opera como una causal de extinción anticipada del término para hacer uso de las referidas acciones (…)”; posición que acompañó con jurisprudencia de esta Corporación en la misma línea. 1.8.2.

Concluyó que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos precontractuales estaba sujeta al término de 30 días para su interposición, o a la celebración del contrato, lo primero que ocurra; y en este caso como el contrato se suscribió un día después de la adjudicación, esto es, el 19 de diciembre de 2002, la ilegalidad de tales actos únicamente podía invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato, y a través de la acción contractual.

Por lo anterior, declaró probada la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción y se inhibió para fallar de fondo. II. RECURSO DE APELACIÓN 2.1. El demandante, en calidad de apelante único, formuló recurso de alzada contra la sentencia de primer grado, con fundamento en dos (2) aspectos centrales: 2.1.1. En primer lugar, señaló que la contestación de la demanda del litisconsorte, fue extemporánea, pues los diez (10) días con que contaba la Unión Temporal Flagor para hacerlo, corrieron del 30 de noviembre de 2011 al 13 de diciembre siguiente; por lo que, habiendo sido contestada la demanda el 14 de diciembre de 2011, era evidente su extemporaneidad, razón que le impedía al Tribunal considerar sus argumentos al igual que las excepciones formuladas, así que reprocha que el a quo la hubiera tenido como presentada en tiempo y, además, que hubiese fundado su decisión en tal actuación. 2.1.2.

En segundo lugar, rechazó la configuración de la excepción de inepta demanda, teniendo en cuenta que se estaba demandando un acto administrativo previo, de manera que, amparado en el artículo 85 del CCA señaló que esa era la acción procedente siempre que la demanda se presentara dentro del término de los 30 días de caducidad dispuesto en la norma; expresó que tal razonamiento fue ratificado por el inciso segundo del artículo 87 del mismo Estatuto al remitir el control de los actos previos a la acción de nulidad y nulidad y restablecimiento en dicho término, lo cual halló concordante con los parágrafos 1 y 2 del artículo 77 de la Ley 80 de 1993.

Adujo, además, que si bien el contrato No. 139 de 2002 fue suscrito entre el municipio demandado y la Unión Temporal Flagor un día después de su adjudicación, es decir, el 19 de diciembre de 2002, ese hecho no significa que se hubiera extinguido el término de caducidad de los 30 días establecido por ley, y señala, además, que así lo explicó la Corte Constitucional en sentencia C-1048 de 2001, y con anterioridad, en sentencia T-83897 del 17 de abril de 1996, por lo que la acción incoada fue la adecuada. 2.2.

El 5 de agosto de 2013, el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca concedió el recurso de apelación[7], el cual fue admitido el 28 de enero de 2014 por esta Corporación[8]. Luego, el 25 de junio de ese mismo año, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto[9], sin que en esa oportunidad se hubiese hecho manifestación alguna.

III. CONSIDERACIONES 3.1. El objeto de la apelación Expresados los motivos de inconformidad que sustentan el recurso de alzada, la Sala pasa a examinar si el actor hizo una adecuada escogencia del medio de control; o si, como lo definió el a quo, se configuró la excepción de inepta demanda pues tal pretensión, ante la suscripción del contrato estatal, debía invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato, bajo la acción de controversias contractuales.

Lo anterior, sin perjuicio de resolver de forma preliminar la inconformidad del apelante frente a la extemporaneidad de la contestación de la demanda efectuada por la Unión Temporal Flagor, por ser parte de los argumentos en que se fundó la censura. 3.2. Motivación de la sentencia 3.2.1. Contestación de la demanda por la Unión Temporal Flagor Observa la Sala que, a folio 451 del cuaderno principal No. 3, reposa la constancia de fijación en lista, en la cual la Secretaría del Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca hizo constar sobre el inicio del término de contestación de la demanda lo siguiente: “Tal como está ordenado, desde las ocho de la mañana (8:00 A.M.) de hoy 30 DE NOVIEMBRE de 2011.

Se FIJA EN LISTA el presente asunto por el término de diez (10) días” (negrilla original). Para desatar la inconformidad expresada por el censor, basta efectuar el cómputo de dicho término, el cual, descontando los sábados, domingos y feriados, hace evidencia, sin mayor dificultad, que la contestación de la demanda de Unión Temporal Flagor, se hizo de forma oportuna.

Al respecto, se pudo constatar que el término indicado inició a correr el miércoles 30 de noviembre de 2011 a las 8 a.m., y por lo tanto su contabilización, excluyendo los días 3, 4, 10 y 11 de diciembre de 2011, por corresponder a sábados y domingos, así como el día 8 de diciembre por ser feriado, confirma que los 10 días se cumplieron el 14 de diciembre de 2011, como da cuenta la respectiva constancia de desfijación en lista[10], siendo en ese mismo día presentada la contestación de la demanda por la unión temporal.

Por lo anterior, no se halla razón en el reproche efectuado por el apelante, ni tampoco tiene asidero el efecto que de esta inconformidad se pretendía derivar. 3.2.2. Los medios de control de los actos previos conforme al artículo 87 del CCA Con el propósito de analizar los cargos objeto de alzada, es necesario precisar, de cara a los cambios y evolución normativa de los medios de control que permiten cuestionar la legalidad de los actos previos al contrato, qué disposiciones son aplicables al caso sub judice y cuáles son los límites temporales que determinan la procedencia de estos dispositivos una vez celebrado el mismo.

Para esos efectos, debe considerarse que el acto administrativo censurado fue expedido el 18 de diciembre de 2002 y la demanda fue presentada el 17 de enero de 2003, de manera que la norma vigente frente al sub lite corresponde al artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998[11], norma aplicable a los procesos iniciados a partir del 8 de julio de 1998[12] y hasta el 2 de julio de 2012[13].

Este marco legal estableció que los actos proferidos con anterioridad a la celebración del contrato estatal eran demandables por medio de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación; sin embargo, dispuso que, una vez celebrado el contrato, la ilegalidad de los actos previos solamente podía invocarse como fundamento de la nulidad del contrato, tal como reza el inciso segundo del reformado artículo 87 del CCA: “Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato.

Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato” (resaltado fuera de texto). De conformidad con este imperativo, el legislador definió una regla de procedimiento, por cuya virtud, ante la celebración del contrato estatal, los actos administrativos que lo precedían, se tornaban inseparables del negocio jurídico gestado, significando con ello que su control solamente podía incoarse mediante la acción de controversias contractuales, a través de la pretensión de nulidad absoluta del contrato, fundamentada en la nulidad de los actos previos.

Ahora bien, en punto al hito referido a la celebración el contrato, suceso que marcó la transformación del medio de control de los actos previos –pasando de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho a la acción de controversias contractuales–, la Corte Constitucional se pronunció declarando la exequibilidad de la norma, tal como fue modificada por la Ley 446 de 1998, y afirmó en la sentencia C- 1048 de 2001 que, “a partir de la suscripción del mismo los actos precontractuales, unilaterales de la Administración, se hacen inseparables para efectos de su control judicial, de tal manera que sólo pueden atacarse a través de la acción de nulidad absoluta del contrato”.

En efecto, la Corte enfatizó, al analizar tal disposición, que en ella “es clara la intención legislativa de impedir la interposición de las acciones no contractuales con posterioridad a la celebración del contrato”, de manera que reconoció que la suscripción del contrato antes del vencimiento de los 30 días de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento, si bien extinguía anticipadamente el término para incoar esta acción, no impedía su control, pues el ordenamiento jurídico depositó en la acción de controversias contractuales la posibilidad de demandar la ilegalidad de los actos previos, preservando dicho término, sólo que ahora como fundamento de la pretensión de nulidad absoluta del contrato.

Para corroborar este aserto, el Tribunal Constitucional en el año 2005 retomó los análisis de la exequibilidad declarada en el año 2001, y ratificó sobre tal pronunciamiento lo siguiente: “( ) la Corte dejó en claro que la posibilidad de demandar los actos administrativos precontractuales por vía de las acciones de nulidad o nulidad y restablecimiento cesa a partir de la celebración del contrato estatal respectivo, y que cuando tal celebración ocurre antes de que se hayan vencido los treinta días que otorga la norma como término de caducidad, opera como una causal de extinción anticipada del término para hacer uso de las referidas acciones” (negrilla añadida).

En esta línea de razonamiento, la escogencia de la acción debida para adelantar el examen judicial de los actos que antecedían al contrato respondía al límite de la separabilidad de los actos previos, el cual se trazaba de cara al cumplimiento el plazo de los 30 días ya referenciado o, como en el presente caso, ante la suscripción del contrato; aspecto sobre el cual es abundante la jurisprudencia de esta Corporación[14], y como in extenso fue reseñado en la sentencia de primer grado.

Así, la aplicación de este imperativo legal en el caso concreto permite confirmar la decisión del a quo, en la medida que el actor efectuó una indebida escogencia de la acción para enjuiciar el acto previo acusado de ilegal. A esta conclusión arriba la Sala, al verificar que el 19 de diciembre de 2002 fue suscrito el contrato de obra pública No.139 entre el municipio de Toribío y la Unión Temporal Flagor[15], el cual fue adjudicado mediante Resolución 076 del 18 de diciembre de 2002[16], es decir, mediando entre el acto previo y la suscripción del contrato un día de diferencia. Igualmente, como refieren los antecedentes de este proveído, consta que el actor presentó demanda contra dicho acto administrativo el 17 de enero de 2003, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Pues bien, al tenor del artículo 87 reformado del CCA, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos previos solo estaba disponible dentro de los treinta (30) días siguientes a la comunicación, notificación y publicación del acto administrativo censurado, y siempre que en dicho término no fuera suscrito el respectivo contrato; en el sub judice, se observa que efectivamente el contrato No. 139 de 2002 fue celebrado antes del vencimiento de los treinta días señalados, de modo que la ilegalidad de los actos previos únicamente podía atacarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato, y solamente en ejercicio de la acción de controversias contractuales pues, como se indicó líneas atrás, el sentido y alcance de tal disposición no fue otro que impedir la interposición de las acciones no contractuales con posterioridad a la celebración del contrato.

De manera que el actor, al demandar en enero de 2003 la Resolución No. 076 del 18 de diciembre de 2002, pasó por alto el imperativo fijado en el inciso segundo del artículo 87 del CCA, cuya reforma, que data de 1998, extinguió la posibilidad de demandar los actos previos por vía de las acciones de nulidad o nulidad y restablecimiento a partir de la celebración del contrato estatal respectivo; disposición que, sin duda, marcó el cauce procesal por medio del cual era admisible cuestionar dichos actos administrativos.

De conformidad con el marco legal pertinente, la Sala determina que no le asiste razón al apelante en la interpretación esbozada en su recurso, al sostener que era suficiente haber presentado la demanda dentro de los 30 días de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento para entender que tal acción era la procedente –pues de esa manera restó efectos al mandato integral contenido en tal preceptiva–, por lo que debió considerar que la norma fijó como condición adicional al ejercicio de tal acción que en dicho lapso no se hubiera celebrado el contrato.

En este sentido, como en el presente caso la segunda hipótesis mencionada fue la acontecida, la acción de nulidad y restablecimiento promovida por el actor no fue la adecuada; en su lugar, la acción de controversias contractuales era la única disponible en el ordenamiento jurídico de la época para escrutar la legalidad del acto administrativo previo, lo que imponía, a su turno, que por esta vía se planteara una acumulación de pretensiones que entrelazara la nulidad absoluta del contrato con la nulidad del acto precontractual.

Así las cosas, ante la falencia presentada en uno de los presupuestos procesales, entendidos como aquellas condiciones necesarias para emitir un fallo de fondo, cuyo déficit se proyecta en la estructura regular del proceso, la indebida escogencia de la acción por parte del actor, es fundamento para que la Sala encuentre configurada la excepción de inepta demanda declarada por el a quo. 3.

Costas En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. IV. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 24 de enero de 2013, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE[17] MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] La Sala es competente para decidir este asunto, por cuanto la pretensión mayor, según el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil y el Decreto 597 de 1988, vigente para el momento de presentación de la demanda, correspondió a 2.000 gramos oro de conformidad con la pretensión tercera, que equivalen a 200 SMMLV de 2003, esto es, $66.400.000.

Para la época de interposición de la demanda -17 de enero de 2003 eran susceptibles de acceder a la segunda instancia los procesos promovidos en ejercicio de la acción de controversias contractuales cuya cuantía excediera de $36’950.000 –en los términos del numeral 5 del artículo 132 del C.C.A.-, equivalentes a 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes para 2003 (el salario mínimo para 2003 fue fijado en $332.000) monto que, como se puede observar, se encuentra ampliamente superado.

Por otra parte, es de anotar que el Consejo de Estado es funcionalmente competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas por los Tribunales Administrativos en primera instancia, a términos de lo dispuesto por el artículo 129 del C.C.A. [2] Folio 339 del cuaderno principal No.2. [3] Poder visible a folio 1 del cuaderno 1 [4] Folio 407 a 410 del cuaderno principal 3. [5] De conformidad con el Auto del 21 de mayo de 2007, visible a Folio 415 del cuaderno principal 3. [6] Folio 442 del cuaderno principal No. 3. [7] Folios 533 y 534 del cuaderno principal. [8] Folio 542 del cuaderno principal. [9] Folio 544 del cuaderno principal [10] Folio 475 del cuaderno principal No. 3 [11] “ARTICULO

87. DE LAS CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas.

“Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato.

Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato. “El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta. El Juez Administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso.

En todo caso, dicha declaración sólo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes”. [12] Fecha de publicación de la Ley 446 de 1998, en cuyo artículo 164 se dispuso: “En los procesos iniciados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, los términos que hubieren empezado a correr, los incidentes en curso, y las notificaciones y citaciones que se estén surtiendo, se regirán por la ley vigente cuando se interpuso el recurso, se decretaron las pruebas, empezó a correr el término, se promovió el incidente o principió a surtirse la notificación”. [13] Fecha en la cual empezó a regir la Ley 1437 de 2011. [14] “En suma, si, como en el presente caso, el contrato se celebra antes de culminar los 30 días previstos en el artículo 87 precitado, se impone normativamente una acumulación de pretensiones, esto es, las que corresponden a las acciones contractual y las propias de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por cuanto en este caso el demandante, al ejercer la acción contractual, deberá solicitar tanto la declaratoria de nulidad del contrato estatal como la declaratoria de nulidad del acto administrativo precontractual, que a su vez le servirá de fundamento a aquella y como consecuencia de tal declaratoria”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 4 de febrero de 2010, expediente 16540, Consejero Ponente Mauricio Fajardo Gómez. Ver entre otras citas, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 9 de julio de 2014, radicación: 25000232600019990156901(28208), Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón;

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1 de abril de 2009, radicación: 50001233100020080028201(36124), Consejera Ponente Ruth Stella Correa Palacio [15] Visible a folios 452 a 467 del cuaderno principal No. 3 [16] Folios 147 a 150, c. 1 [17] Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalid ador.

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