ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / APELACIÓN DE LA SENTENCIA / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / PÓLIZA DE GARANTÍA CONTRACTUAL / CADUCIDAD DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA / PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO / COBRO DE LA CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO / GARANTÍA DE CORRECTA INVERSIÓN DEL ANTICIPO / CORRECTA INVERSIÓN DEL ANTICIPO / DEBERES DEL CONTRATISTA / NULIDAD PARCIAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO Se rechazará el cargo de falsa motivación de la resolución de caducidad, fundado en que quien incumplió el contrato en realidad fue el Invías, porque en el expediente está acreditado que esta decisión fue justificada y adecuadamente motivada, puesto que quien incurrió en graves incumplimientos contractuales fue el contratista.

Por tal razón se mantendrá la obligación a cargo de la Compañía de Seguros de pagar la garantía respecto del amparo de cumplimiento que se hizo efectiva frente a la cláusula penal. Por el contrario, se anularán las resoluciones demandadas que le impusieron a la Compañía de Seguros la obligación de pagar la suma no amortizada del anticipo, porque este amparo cubría su adecuada inversión. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CÓMPUTO DEL TERMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES La demanda que dio origen al proceso fue interpuesta dentro de término legal para ello.

Se presentó dentro de los dos años siguientes a la ejecutoria del acto de liquidación unilateral del contrato […]. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / ENTIDAD ASEGURADORA Las peticiones de la compañía de seguros relativas al pago de los perjuicios sufridos por el contratista (reorganización de recursos, pérdida de personal, incertidumbre sobre especificaciones, cambios de condiciones por época invernal) y al stand-by por la demora en el inicio de las obras) serán rechazadas por falta de legitimación en la causa de la aseguradora para reclamarlos, pues tales perjuicios solo pueden ser reclamados por el contratista, que no apeló la sentencia de primera instancia. En consecuencia, se declarará la falta de legitimación en la causa de la aseguradora […].

ANTICIPO DEL CONTRATO ESTATAL / CONCEPTO DE ANTICIPO DEL CONTRATO / INVERSIÓN DEL ANTICIPO / CORRECTA INVERSIÓN DEL ANTICIPO / PAGO DE ANTICIPO DEL CONTRATO ESTATAL el anticipo tiene por finalidad entregarle una suma de dinero antes de que inicie la obra para que pueda realizarlos. El hecho de que no ejecute la obra de acuerdo con el programa de inversión, que no facture y que por lo tanto no cumpla con la obligación de amortizar con cada cuenta, no evidencia —de ninguna manera— que haya invertido o manejado inadecuadamente el anticipo; razón por la cual tales circunstancias no autorizan a la entidad contratante a hacer efectiva la garantía, porque ellas no acreditan la ocurrencia del riesgo amparado.

La jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha asumido posiciones distintas sobre este particular: en unos casos ha señalado que la no amortización del anticipo permite hacer efectiva la póliza, asimilando incorrecta inversión con no amortización, con lo que se desconoce la estipulación contractual que es de donde debe deducirse el alcance de una obligación; y en otros casos ha indicado que el amparo de amortización solo puede hacerse efectivo cuando efectivamente se haya pactado que la compañía garantiza tal riesgo.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el anticipo en los contratos estatales y el amparo de amortización, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 20 de febrero de 2017, rad. 56562, C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; sentencia de 27 de marzo de 2014, rad. 29205, C. P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia de 24 de febrero de 2016, rad. 28917, C. P. Hernán Andrade Rincón. NOTA DE RELATORÍA: Con salvamento de voto del consejero Ramiro Pazos Guerrero.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D. C., tres (3) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 17001-23-31-000-2005-00338-02(47760) Actor: ASFALTANDO LTDA. Y SURAMERICANA S.A. Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVÍAS Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Tema: Apelación interpuesta solo por la compañía de seguros.

Se declara su falta de legitimación para reclamar los perjuicios sufridos por el contratista. Se confirma la sentencia en cuanto niega la pretensión de nulidad del acto que declaró la caducidad del contrato. Se declara la nulidad de los actos que hicieron efectivo el amparo de anticipo, porque su no amortización no era un riesgo cubierto por el amparo de buen manejo y correcta inversión. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por Suramericana S.A. contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas el 25 de abril de 2013, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

La sentencia apelada dispuso textualmente: <<PRIMERO: DECLÁRANSE fundadas las excepciones de “Cobro de lo no debido” y “Ausencia de causa legal y/o contractual de las pretensiones de la actora”, propuestas por la entidad demandada, conforme se analizó en la parte motiva.

SEGUNDO: NIÉGANSE las pretensiones de la demanda interpuesta en ejercicio de la Acción Contractual por ASFALTANDO LTDA y COMPAÑÍA DE AGRÍCOLA DE SEGUROS hoy SURAMERICANA en contra el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS “INVÍAS”.

TERCERO: Sin costas en esta instancia por lo señalado en la parte motiva del presente proveído.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, archívense las presentes diligencias, previas las anotaciones pertinentes en el programa “justicia Siglo XXI”. Esta Subsección es competente para conocer del recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 129 y 181 del Código Contencioso Administrativo. I.- Antecedentes A.- Precisiones preliminares de orden procesal 1.- En primera instancia se ordenó la acumulación de los procesos promovidos por la sociedad Asfaltando Ltda. (contratista, integrante del Consorcio Oriente de Caldas), y por la Compañía Agrícola de Seguros S.A. —hoy Suramericana S.A.— (en adelante la <<Compañía de Seguros>>). 2.- Dichos procesos tenían objetos similares porque en ambos se solicitaba la nulidad de los actos administrativos que declararon la caducidad del contrato de obra No. 835 de 2002 suscrito entre el Invías y los miembros del Consorcio Oriente de Caldas, y ordenaron hacer efectiva la garantía única; y en las dos demandas también se perseguía el restablecimiento del equilibrio económico del Contrato. 3.- En la sentencia apelada el tribunal negó las pretensiones de Asfaltando Ltda. y de la Compañía de Seguros.

El recurso de apelación fue interpuesto únicamente por esta última. Aunque la apoderada de la Compañía de Seguros afirmó al interponerlo que actuaba como <<apoderada judicial de la parte actora>>, el poder que se le otorgó la habilitaba para actuar únicamente en representación de la Compañía de Seguros[1], por lo que la competencia de la Sala se limita a resolver el recurso interpuesto por la Compañía de Seguros y a las pretensiones impetradas en su demanda.

B.- Posición de la parte demandante 4.- El 5 de abril de 2005, la Compañía de Seguros interpuso demanda contra el Instituto Nacional de Vías – Invías (en adelante el <<Invías>>) en la que formuló las siguientes pretensiones: <<PRIMERA.- Que se declare la nulidad de la Resolución Administrativa No. 005285 de fecha 18 de diciembre de 2003, por la que se declaró la caducidad administrativa del contrato de Obra Pública No. 0835 de 2002.

SEGUNDA.- Que se declare la nulidad de la Resolución Administrativa No. 001668 de fecha 4 de mayo de 2004, por la que se resolvieron los recursos de reposición interpuestos contra la Resolución No. 005285 de 2003, confirmando en todas sus partes la Resolución de caducidad. TERCERA.- Que se declare la nulidad de la Resolución Administrativa No. 03881 de fecha 8 de Septiembre de 2004, por la cual se liquidó unilateralmente el contrato de Obra Pública No. 0835 de 2002.

CUARTA.- Que se declare la nulidad de la Resolución Administrativa No. 005222, de fecha 2 de Diciembre de 2004 por la que se resuelve el recurso de reposición interpuesto por la COMPAÑÍA AGRÍCOLA DE SEGUROS S.A. contra la Resolución Número 003881 del 8 de Septiembre de 2004 que confirmó en todas sus partes la liquidación unilateral del contrato No. 0835 de 2002.

QUINTA.- Que mi representada COMPAÑÍA AGRÍCOLA DE SEGUROS S.A. no estaba obligada a pagar al INVIAS la suma de $318.907.283.38 con cargo al amparo de anticipo, en consideración a que el contratista invirtió correctamente el anticipo entregado en la ejecución de la obra, pues el objeto de la póliza de acuerdo al Art. 17 del Decreto 679/94 es “Cubrir la entidad estatal contratante contra el uso o apropiación indebida que el contratista haga de los dineros…”.

SEXTA.- Que la firma contratista CONSORCIO ORIENTE DE CALDAS (Integrado por Víctor Raúl Rodríguez Amaya y Asfaltando Ltda.) no está obligada a devolver suma alguna por concepto de anticipo no amortizado, teniendo en cuenta que invirtió la totalidad del anticipo en la obra. SÉPTIMA.- Que como consecuencia de la declaratoria de caducidad el INVIAS debe restablecer el Derecho a favor del contratista pagándole el restablecimiento económico del contrato No. 0835/02 según estimación pericial por el stand by, sobre costos de equipo y personal de administración y utilidad dejada de percibir.

OCTAVA.- Que mi representada COMPAÑÍA AGRÍCOLA DE SEGUROS S.A. no estaba obligada a pagar al INVIAS la suma de $314.901.842.00 con cargo a la póliza única de cumplimiento No. 10100023701, teniendo en cuenta que la causa que dio origen al incumplimiento del contrato no es atribuible al contratista sino al INVIAS. NOVENA.- Que se condene al INVIAS al reembolso de la suma de $633.809.126. más los intereses legales, a favor de mi representada COMPAÑÍA AGRÍCOLA DE SEGUROS S.A., valor pagado por esta última al INVÍAS con base en las resoluciones administrativas demandadas, habiéndose reservado el derecho a demandar dichos actos administrativos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.>> 5.- Como fundamento de sus pretensiones, la Compañía de Seguros realizó, en síntesis, las siguientes afirmaciones: 5.1.- El Invías y los miembros del Consorcio Oriente de Caldas celebraron el Contrato de obra para la <<pavimentación de la Carretera Transversal de Caldas Tramo Marquetalia – Manzanares, sector K8+680 – K16+680>>, el cual fue garantizado por la póliza expedida por la Compañía de Seguros demandante, la cual incluyó los amparos de anticipo y de cumplimiento por $633.679.399 y $316.839.699, respectivamente.

El contrato se suscribió el 26 de diciembre de 2002. 5.2.- El Invías se abstuvo de dar la orden de inicio de ejecución durante los 4 primeros meses subsiguientes a la celebración del contrato porque estaba considerando la posibilidad de cambiar el tipo de pavimento que se utilizaría en la obra. Finalmente decidió mantener el diseño original, el cual no sirvió, por lo que la entidad lo fue cambiando durante la ejecución contractual.

Esta circunstancia, sumada a la demora en el inicio de las obras, impidió que las contratistas ejecutaran el contrato en el plazo pactado inicialmente y generó una ruptura del equilibrio económico. 5.3.- La entidad contratante declaró la caducidad del Contrato mediante la Resolución 5285 del 18 de diciembre de 2003, sin considerar que la paralización de las obras obedeció a su propio incumplimiento.

En dicha resolución el Invías ordenó hacer efectiva la Garantía Única con cargo a los amparos (i) de cumplimiento y (ii) de buen manejo del anticipo. 5.4.- La decisión del Invías no tuvo en cuenta que el amparo de anticipo tenía por objeto <<garantizar el uso o apropiación indebida>>; ni tampoco que las contratistas invirtieron correctamente el anticipo, pues (i) lo manejaron conjuntamente con la interventoría y (ii) lo usaron para efectuar <<gastos para la obra>>. 5.5.- La Compañía de Seguros y las contratistas impugnaron la resolución que declaró la caducidad y el Invías la confirmó mediante Resolución 1668 del 4 de mayo de 2004. 5.6.- Mediante Resolución 3881 del 8 de septiembre de 2004 el Invías liquidó unilateralmente el Contrato.

La Compañía de Seguros recurrió esta resolución y el Invías confirmó su decisión mediante la Resolución 5222 del 2 de diciembre de 2004. 5.7.- En esta última resolución el Invías hizo exigible el amparo de anticipo por $318.901.942, luego de descontar el saldo insoluto a favor de las contratistas, y mantuvo el valor señalado en el acto de caducidad para el amparo de cumplimiento ($314.901.842). 5.8.- La Compañía de Seguros pagó al Invías la suma de $633.809.126. 5.9.- La Compañía de Seguros formuló cargos de falsa motivación de los actos acusados, porque la entidad contratante no tuvo en cuenta (i) que se configuraba la excepción de contrato no cumplido por los sobrecostos en que incurrieron las contratistas por la demora en el inicio de la obra y la variación de los diseños durante la ejecución contractual; y (ii) que el objeto del amparo de anticipo era <<garantizar el uso o apropiación indebida>>, que el contratista invirtió correctamente el anticipo en gastos para la obra y que dichas sumas debían descontarse de la suma dejada de amortizar.

Formuló un cargo adicional relacionado con la expedición irregular del acto de liquidación unilateral, por falta de competencia temporal del Invías por liquidar el contrato cuando ya habían vencido los 4 meses siguientes a su terminación. C.- Posición de la parte demandada 6.- El Invías propuso como excepciones el<<cobro de lo no debido>> y la <<ausencia de causa legal y/o contractual de las pretensiones de la actora>>. 7.- Reconoció que se planteó la posibilidad de cambiar el diseño de la vía para utilizar un pavimento distinto al contemplado en los pliegos y por esa razón no permitió que se diera inicio a la ejecución, pero precisó que la decisión de mantener el diseño original se comunicó a las contratistas antes de ordenar el inicio de la ejecución, por lo que no se generaron atrasos por esta causa. 8.- En relación con los ajustes a los diseños efectuados durante la ejecución contractual, señaló que la Gobernación de Caldas entregó los diseños de la vía y éstos requirieron que el Invías instruyera a la interventoría para que realizara la localización directa (replanteo) del proyecto.

La interventoría entregó la geometría definitiva por tramos, entregas que siempre fueron anteriores al <<frente de explanación>> programado por las contratistas para cada uno de ellos. Por lo tanto, las contratistas no tuvieron que suspender los trabajos por falta de diseños. 9.- Indicó que los atrasos de las contratistas les eran imputables a éstas por su negligencia en la organización de recursos para las obras (personal, maquinaria y materiales) y por su incapacidad financiera por deudas pendientes con terceros. 10.- Agregó que las contratistas interrumpieron definitivamente los trabajos en el mes de octubre de 2003 y abandonaron las obras, habiendo ejecutado $390.186.989 de un total contratado de $3.168.396.997.

Por esta razón, el Invías declaró la caducidad y ordenó su liquidación. 11.- La demandada anotó que a las contratistas se les entregó un anticipo por $629.803.684 de los cuales, al momento de liquidar el Contrato, quedó un saldo por amortizar de $318.907.283,38. D.- La sentencia recurrida 12.- El tribunal consideró que el Invías no debía pagar perjuicios a las contratistas por la ruptura del equilibrio económico y declaró fundadas las excepciones de <<Cobro de lo no debido>> y <<Ausencia de causa legal y/o contractual de las pretensiones de la actora>>. 13.- Señaló que no existían pruebas de la ruptura del equilibrio económico del Contrato por cuenta de los cambios en los diseños y que el acervo probatorio demostraba que el incumplimiento del Contrato le era imputable a las contratistas.

Consideró que la decisión de declarar la caducidad estaba justificada al acreditarse deficiencias de las obras, que eran constitutivas de incumplimiento grave de las obligaciones de las contratistas. 14.- Por último, consideró que no era suficiente afirmar que las contratistas invirtieron correctamente el anticipo para eximir a la Compañía de Seguros de su obligación de pago de este amparo; y agregó que no se probó el cumplimiento de las obligaciones a cargo de las contratistas relativas a la <<utilización del anticipo hasta la fecha de terminación del contrato>>.

E. Recurso de apelación de la Compañía de Seguros 15.- La Compañía de Seguros apeló la sentencia de primera instancia y solicitó que se declarara probada la excepción de contrato no cumplido y se le devolviera la suma pagada por hacerse efectivo el amparo de anticipo. 16.- Indicó que se había configurado la excepción de contrato no cumplido al considerar que: a. Las pruebas periciales no analizaron que la orden de inicio impartida tardíamente implicó para las contratistas: (i) reorganización de <<materiales, maquinaria y personal>>;

(ii) incertidumbre sobre las especificaciones definitivas y la consecuente <<imposibilidad de asegurar los precios de la propuesta>>; (iii) cambios en las condiciones de inicio de la obra por coincidir ésta con la época invernal y (iv) costos adicionales por pérdida de personal asignado para la obra. b. Los cambios en el diseño introducidos durante la ejecución contractual constituyeron <<un cambio en las condiciones iniciales>> del Contrato. c. El incumplimiento del Invías en el inicio oportuno de la obra les generó a las contratistas un <<stand-by>> por las actividades que desarrollaron cuando la obra todavía no estaba en ejecución. 17.- En relación con el anticipo, señaló que estaba demostrado que el objeto del amparo de anticipo <<era garantizar la inversión del anticipo y no su amortización>>.

Además, afirmó que las contratistas invirtieron correctamente el anticipo, como quiera que lo manejaron conjuntamente con la interventoría y este podía utilizarse para adquirir los materiales necesarios para la obra. 18.- Agregó que según el acta de recibo definitivo, el saldo por invertir del anticipo era de $5.071.533 y que, de confirmarse la sentencia de primera instancia, se produciría el enriquecimiento sin causa del Invías, pues insistió en que la amortización era una operación contable y no el objeto del amparo de anticipo. 19.- Finalmente, mencionó que el acto que declaró la caducidad del Contrato fue expedido de manera irregular.

F.- El trámite de segunda instancia 20.- El recurso de apelación de la Compañía de Seguros fue admitido mediante providencia del 19 de julio de 2013 y presentó alegatos de conclusión oportunamente. El Invías guardó silencio. 21.- El Ministerio Público rindió concepto y solicitó confirmar la sentencia del tribunal. Señaló que no estaba demostrado que el cambio de los diseños, ni la inejecución del contrato fueran imputable al Invías, y advirtió que las razones expuestas en los actos atacados no habían sido desvirtuadas, sino que daban cuenta del <<grave y total incumplimiento en que incurrió el Consorcio contratista>>.

II.- Consideraciones II.I.- Presupuestos procesales A.- Caducidad 22.- La demanda que dio origen al proceso fue interpuesta dentro de término legal para ello. Se presentó dentro de los dos años siguientes a la ejecutoria del acto de liquidación unilateral del contrato, lo que ocurrió el 30 de diciembre de 2004. El término para demandar se extendía hasta el 30 de diciembre de 2006 (o el siguiente día hábil) y la demanda se presentó el 5 de abril de 2005.

B.- Legitimación 23.- Las peticiones de la compañía de seguros relativas al pago de los perjuicios sufridos por el contratista (reorganización de recursos, pérdida de personal, incertidumbre sobre especificaciones, cambios de condiciones por época invernal) y al stand-by por la demora en el inicio de las obras) serán rechazadas por falta de legitimación en la causa de la aseguradora para reclamarlos, pues tales perjuicios solo pueden ser reclamados por el contratista, que no apeló la sentencia de primera instancia. En consecuencia, se declarará la falta de legitimación en la causa de la aseguradora para formular la pretensión séptima de su demanda en la que solicitó: <<SÉPTIMA.- Que como consecuencia de la declaratoria de caducidad el INVIAS debe restablecer el Derecho a favor del contratista pagándole el restablecimiento económico del contrato No. 0835/02 según estimación pericial por el stand by, sobre costos de equipo y personal de administración y utilidad dejada de percibir.

II.II.- Análisis sustantivo 24.- El análisis sustantivo del caso se hará así. - La manifestación relativa a la nulidad de la resolución de caducidad por expedición irregular hecha por la Compañía de Seguros en el recurso de apelación no será analizada por la Sala porque la recurrente no realizó ninguna explicación o desarrollo de este reparo. - Se rechazará el cargo de falsa motivación de la resolución de caducidad, fundado en que quien incumplió el contrato en realidad fue el Invías, porque en el expediente está acreditado que esta decisión fue justificada y adecuadamente motivada, puesto que quien incurrió en graves incumplimientos contractuales fue el contratista.

Por tal razón se mantendrá la obligación a cargo de la Compañía de Seguros de pagar la garantía respecto del amparo de cumplimiento que se hizo efectiva frente a la cláusula penal. - Por el contrario, se anularán las resoluciones demandadas que le impusieron a la Compañía de Seguros la obligación de pagar la suma no amortizada del anticipo, porque este amparo cubría su adecuada inversión. A.- Los actos administrativos de caducidad y liquidación no están falsamente motivados en cuanto la causa de la ejecución deficiente del Contrato y el abandono de las obras no es imputable al Invías sino a las contratistas 25.- La Compañía de Seguros no probó en el proceso las afirmaciones realizadas en la demanda relativas a que el inicio tardío de las obras atribuible al Invías hubiera causado la defectuosa ejecución del contrato por parte de las contratistas. 26.- Por el contrario, en el proceso se demostró que: - Se plantearon cambios en los diseños antes de dar inicio a la ejecución, que no se concretaron porque el Invías decidió mantener el diseño original (fl. 26, C.1).

Las contratistas estuvieron de acuerdo con la posibilidad de que cambiara el pavimento a utilizar, según comunicación de enero 17 de 2003 (fl. 24, C.1) y la decisión de mantener los diseños originales les fue comunicada antes de iniciar la ejecución del Contrato (fl. 296, C.1). - Las contratistas hicieron presencia en la obra e iniciaron labores con al menos dos semanas de retraso, según lo señalan en sus declaraciones los testigos solicitados por la parte demandada, quienes trabajaron en la interventoría del Contrato (fl. 2, C.3 y fl. 212, C.6) o en su supervisión por parte del Invías (fl. 209, C.6). - Durante la ejecución contractual las contratistas acumularon retrasos que obedecieron a deficiencias relacionadas con la inoperatividad o falta de recursos mínimos requeridos para la obra (equipos, personal para la obra e insumos) (fls. 577, 582 C.1), lo cual está probado por los registros de la interventoría (fls. 18 y 33, C.3) y los testimonios de funcionarios de esta y de la supervisora del Contrato (fl. 2, C.3, fls. 209 y 212, C.6). - En la fase final del plazo contractual se hizo evidente la incapacidad financiera de las contratistas por cuenta de comunicaciones de subcontratistas en las que reclamaban pagos atrasados (fl. 579, C.1) y solicitudes de las propias contratistas al Invías para que no se hicieran efectivos embargos en su contra (fl. 568, C.1). - Al ser conscientes de sus incumplimientos, las contratistas se comprometieron a implementar un plan de contingencia con el que pudieran recuperar los atrasos, según consta en actas de comités de obra (fls. 20 y 25, C.3).

Dicho plan de contingencia no fue presentado ni puesto en marcha, tal y como lo advirtió la interventoría (fl. 582, C.1). - Finalmente, sin dar noticia formal de ello, las contratistas retiraron progresivamente recursos de la obra hasta abandonarla, lo cual quedó registrado en el acta de recibo definitivo de obra (fl. 101, C.2). - El valor total ejecutado al momento del abandono fue de $390.186.989, con $113.501.700 facturados y $274.298.824 correspondientes a actas de obras no presentadas por las contratistas.

El valor del Contrato sin ejecutar fue de $2.778.210.008. 27.- En el proceso se rindieron dos dictámenes periciales por parte de ingenieros civiles expertos en construcción de vías, los cuales fueron solicitados por las contratistas y por la Compañía de Seguros (fls. 7 y ss., C.5 y fls. 4 y ss., C.6). Según lo manifestaron ambos peritos, ninguno de ellos pudo determinar los sobrecostos en que incurrieron las contratistas por el inicio tardío de las obras, porque no tuvieron la información de los costos asumidos en ese período. 28.- Por otra parte, tampoco se demostró que el programa de obra se hubiera alterado por las labores de localización directa del proyecto, ni por el cambio en la estructura del pavimento que las propias contratistas propusieron durante la ejecución del Contrato.

La Compañía de Seguros no demostró que las contratistas hubieran podido ejecutar el Contrato si la localización directa no se hubiere efectuado, ni que los ajustes al diseño hubieran entorpecido sus avances de obra. 29.- Sobre este aspecto, se probaron los siguientes hechos: - La ausencia de puntos de referencia en el diseño entregado por la Gobernación de Caldas implicaba que dicho diseño no cumpliera con los requerimientos de la vía, según lo explicó el testigo Javier Eduardo Rozo, quien fungió como funcionario de la interventoría (fl. 2, C.3). - La interventoría entregó el diseño geométrico por tramos (fls. 29 a 34, C.1), sin que ello hubiera constituido obstáculo alguno para que las contratistas avanzaran de conformidad con el programa de obra.

Las entregas parciales se hicieron antes de que las contratistas tuvieran que intervenir cada tramo, de acuerdo con lo previsto en el programa de obras (fl. 577, C.1). - Las contratistas propusieron modificar la estructura del pavimento durante la ejecución contractual, con motivo de su desconocimiento en el manejo del producto multienzimático contemplado en los diseños (fl. 28, C.3). - Los dictámenes periciales fueron concordantes al señalar que los ajustes al diseño no influyeron en los términos pactados por las partes ni obstaculizaron el desarrollo de la obra (fls. 4 a 1, C.6 y fl. 37, C.5). 30.- Por todo lo anterior, es claro que el motivo por el que la entidad demandada se vio obligada a declarar la caducidad del contrato fue la falta de ejecución de las cantidades de obras previstas en el programa de obras y el posterior abandono de las mismas, situaciones atribuibles a las dificultades de organización y financieras de las contratistas; y que la imposibilidad de cumplir el contrato no puede ser atribuible al Invías, de modo tal que no están demostrados los cargos de falsa motivación de los actos demandados.

B.- La entidad contratante no podía cobrar la suma no amortizada del anticipo porque la póliza expedida por la Compañía de Seguros cubría solamente su buen manejo y correcta inversión. 31.- En el Contrato se estipuló que las contratistas recibirían el 20% del valor del mismo por concepto de anticipo (cláusula octava), el cual se amortizaría <<mediante deducciones de las actas mensuales de pago>>[2] o bien por decisión de la entidad contratante cuando lo considerara necesario y en defensa del patrimonio del Estado (cláusula octava). 32.- El amparo del anticipo, se estableció en la cláusula décima así: <<Para cubrir cualquier hecho constitutivo de incumplimiento de las obligaciones a cargo del CONTRATISTA, con sujeción a los términos del presente contrato, este se compromete a constituir a favor del INSTITUTO una póliza expedida por compañía de seguros autorizada para funcionar en Colombia o garantía bancaria, que ampare lo siguiente: a) El cumplimiento general del contrato, el pago de las multas y demás sanciones que se le impongan, equivalente al diez por ciento (10%) del valor total del mismo, con una vigencia igual al plazo del mismo y cinco (5) meses. b) El buen manejo y correcta inversión del anticipo por el equivalente a su valor, con una vigencia igual al plazo del contrato y cinco (5) meses más. c) La estabilidad y calidad de las obras ejecutadas (…). d) El pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones del personal del CONTRATISTA que haya de utilizar para la ejecución de las obras…>> 33.- El valor total del contrato fue de $3.168.396.997 y el Invías entregó a las contratistas por concepto de anticipo la suma de $629.803.684 (20%). 34.- El Invías declaró la caducidad del contrato y la ocurrencia de los siniestros de incumplimiento y anticipo (fl. 535, C.1).

El de incumplimiento con el objeto de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria como estimación anticipada de los perjuicios y el de anticipo ante la evidencia de un saldo por amortizar de dicho rubro por $607.103.344 (fl. 531, C.1). 35.- Al resolver el recurso de reposición contra dicho acto, la entidad contratante se limitó a señalar que el fundamento de la efectividad de ese amparo era la declaratoria de caducidad del contrato.

(fl. 544, C.1). 36.- En la resolución que dispuso la liquidación unilateral, el Invías precisó que las obras pendientes de pago serían descontadas para cubrir el saldo insoluto del anticipo, por lo cual quedaba un nuevo saldo del anticipo por amortizar de $318.907.283,38. En este acto, el Invías amplió sus razones para afectar la Garantía Única por el amparo de anticipo y precisó: <<la doctrina es clara en definir el alcance de este amparo por lo que el uso o apropiación indebida se manifiesta en los incumplimientos y para el caso en comento, el incumplimiento es de tal magnitud que llevó a la Entidad a declarar la caducidad; luego el contratista no hizo un uso debido de dichos dineros, al no lograr amortizar el valor correspondiente del anticipo concedido>> (fl. 566, C.1). 37.- El balance realizado por el Invías en el acto de liquidación para llegar a la suma por la cual se haría efectivo el amparo de anticipo fue el siguiente: - Al momento de firmarse el acta de recibo definitivo de obra, se habían ejecutado $390.186.989 (fl. 527, C.1) sobre el valor total del Contrato.

Las contratistas habían presentado actas de obra por $113.501.700, sobre las cuales se había amortizado un valor de $22.700.340, y estaba pendiente el pago de actas de obra por $274.298.824 (fl.529, C.1). - Por esta razón, en el acta de liquidación el Invías decidió amortizar el anticipo con el valor total de las actas pendientes de pago ($274.298.824), de lo cual resultó un saldo pendiente por amortizar de $332.804.520 (fl. 529, C.1). - La siguiente tabla refleja el estado financiero del Contrato al momento en que se liquidó unilateralmente por la entidad contratante: |Valor anticipo |$ 629.803.684,40 | |Actas de obra pagadas |($113.501.700,,00)| |Amortización anticipo sobre | ($22.700.340,00)| |actas pagadas | | |Nuevo saldo de anticipo |$607.103.344,40 | |Actas de obra pendientes de |($274.298.824,00) | |pago | | |Nuevo saldo de anticipo |$ 335.547.509,40 | |Descuento Ley 104 de 1993 |($16.640.226,02) | |Saldo anticipo por amortizar |$318.907.283,38 | |Valor obra por ejecutar |$2.778.210.008,00 | |Valor total del Contrato |$3.168.396.997,00 | 38.- Como puede apreciarse claramente, el valor del saldo por amortizar del anticipo ($318.907.283,38) coincide con el valor por el cual se hizo efectivo este amparo.

Y tal como lo indicó la Compañía de Seguros, el amparo que cubría la póliza no era la amortización, reembolso o pago del anticipo. Por el contrario, el riesgo cubierto era su buen manejo y correcta inversión. 39.- El contratista, frente al anticipo, que ha sido calificado correctamente como un avance o préstamo que se le hace para que pueda cubrir los gastos iniciales del contrato, tiene dos obligaciones totalmente distintas: a. De una parte, manejarlo adecuadamente e invertirlo correctamente.

Para tal fin en el contrato se debe pactar la manera como debe manejar estos recursos y rendir las cuentas correspondientes. Es posible que la cuenta a través de la cual se maneje el anticipo solo pueda ser utilizada con la firma del interventor, y también que deba <<legalizar>> los gastos, en un plazo determinado, con el objeto de demostrar que lo ha manejado adecuadamente y lo ha invertido correctamente.

Esta obligación es la que está cubierta con la póliza expedida por la Compañía de Seguros y, para que la Compañía esté obligada a pagarla, debe declararse que el contratista la incumplió, lo que no ocurrió en este caso. b. De otra parte, tiene la obligación de amortizarlo, devolverlo o pagar la suma que le fue entregada a título de anticipo.

Esta obligación no está garantizada por la póliza. En este caso, el amparo de anticipo no cubre el riesgo de no amortización, devolución o pago del anticipo, como quiera que no se pactó así expresamente dentro del alcance de la póliza. Por tal razón no puede condenarse a la compañía por este concepto. 40.- Si el contratista no amortiza el anticipo, está incumpliendo una obligación a su cargo, pero de esta circunstancia no puede deducirse automáticamente —como lo hace el tribunal— que el contratista invirtió o manejó inadecuadamente el anticipo.

Se itera que la regla general es que estas sumas se utilicen para cubrir los gastos que tiene el contratista al principio del contrato e impulsar la obra (construcción, montaje de campamentos, compra de equipos y materiales, etc.) y el anticipo tiene por finalidad entregarle una suma de dinero antes de que inicie la obra para que pueda realizarlos.

El hecho de que no ejecute la obra de acuerdo con el programa de inversión, que no facture y que por lo tanto no cumpla con la obligación de amortizar con cada cuenta, no evidencia —de ninguna manera— que haya invertido o manejado inadecuadamente el anticipo; razón por la cual tales circunstancias no autorizan a la entidad contratante a hacer efectiva la garantía, porque ellas no acreditan la ocurrencia del riesgo amparado. 41.- La jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha asumido posiciones distintas sobre este particular: en unos casos ha señalado que la no amortización del anticipo permite hacer efectiva la póliza, asimilando incorrecta inversión con no amortización, con lo que se desconoce la estipulación contractual que es de donde debe deducirse el alcance de una obligación; y en otros casos ha indicado que el amparo de amortización solo puede hacerse efectivo cuando efectivamente se haya pactado que la compañía garantiza tal riesgo. 41.1.- Como sustento de la primera posición se ha señalado: <<Adicionalmente debe preverse que dentro de los amparos contemplados en la (…) se incluyó el amparo del anticipo, el cual “cubre a las Entidades Estatales Contratantes contra el uso o apropiación indebida que el contratista haga de los dineros o bienes que se le hayan anticipado para la ejecución del contrato”, dentro de lo cual, necesariamente, debe entenderse incluida la no amortización del anticipo, pues no amortizar el anticipo equivale a apropiarse indebidamente de él, toda vez que aquella parte que corresponda a la proporción del contrato no ejecutada debe ser devuelta a la administración>>[3] <<Resulta útil observar que en el asunto que ocupa la atención de la Sala, las diferencias que han pretendido predicarse entre el anticipo y el pago anticipado resultan intrascendentes, puesto que sin importar que el monto entregado por la entidad estatal se hubiere registrado a título de anticipo o como un pago anticipado, lo cierto es que la exigibilidad de la Póliza de Seguro se originó en este caso en la circunstancia de que el Contrato No. 2026 no fue ejecutado, lo cual constituyó un riesgo cubierto dentro del amparo de manejo -de anticipo o pago anticipado- que se contempló en la garantía única de cumplimiento del contrato estatal.

En este orden de ideas, se aprecia prima facie que la decisión acerca de la exigibilidad de la Póliza de Seguro No. 9737793 se encontró debidamente motivada en cuanto tuvo lugar frente a un evento amparado por la referida póliza, toda vez que resulta evidente que si el Contrato No. 2026 no se ejecutó, el anticipo necesariamente debía devolverse, así como se concluye sin hesitación alguna, con fundamento en el contenido de la misma Póliza de Seguro, que ésta garantía era exigible frente a la Compañía Aseguradora por el hecho de la no devolución del anticipo>>[4] 41.2.- Para sostener la segunda posición, que se acoge en este fallo, se ha señalado: <<Adicionalmente, en su demanda de reconvención (…) FAVIDI reclamó el pago del saldo de las amortizaciones al anticipo, a pesar de que este evento no hizo parte de la garantía de buen manejo y correcta inversión del anticipo, toda vez que no se nombró en la correspondiente póliza.

Pero, lo más importante para resolver este extremo de la litis, es que no encuentra la Sala acreditado que los recursos constitutivos del anticipo se hubieren dejado de invertir por el contratista en la ejecución de la obra o se hubieren usado o apropiado de manera indebida por parte de éste y, por el contrario, las pruebas obrantes en el expediente dan cuenta de que los recursos girados a la fiduciaria, para ser invertidos en la ejecución del contrato, fueron utilizados en la obra, así: (…) Adicionalmente, se observa que en este caso la entidad en la liquidación del contrato, para efectos de cuantificar los saldos adeudados por la contratista, derivados del incumplimiento, tuvo en cuenta la totalidad de los giros efectuados, entre los cuales se encontraba el anticipo(…); así pues, en este caso -al margen de la discusión respecto de la pertenencia, o no, al amparo de cumplimiento-, la no amortización del anticipo fue tenida en cuenta por la demandada como parte de los perjuicios derivados del incumplimiento y que debía indemnizar, con cargo a este amparo, la compañía aseguradora.

(…) Valga destacar que los amparos dependen del tipo de contrato y de las circunstancias en las cuales se vaya a ejecutar, habida cuenta de que no todos resultan exigibles respecto de un mismo contrato. Así mismo, se señala que si bien los mencionados amparos hacen parte de la llamada garantía única de cumplimiento, éstos son entre sí independientes, es decir, no se reclaman perjuicios derivados de un riesgo para cubrir otro (…) Si bien el buen manejo del anticipo y el pago anticipado hacen parte de la garantía única de cumplimiento, se trata de amparos diferentes al de cumplimiento>>[5] 42.- Para la Sala es claro que lo que cubre el amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo son los perjuicios derivados del incumplimiento de estas obligaciones y no de la obligación de amortizar el anticipo, si dicha obligación no fue amparada expresamente por la Compañía de Seguros.

Igualmente es claro que existe una diferencia entre este amparo (buen manejo y correcta inversión del anticipo) y el amparo de cumplimiento, el cual garantiza el pago de los perjuicios derivados del incumplimiento del contrato, y que en el caso concreto cubrió el pago de la cláusula penal que asumió la Compañía de Seguros. 43.- La doctrina ha explicado el punto de la siguiente manera: << Podemos definirlo (el amparo de anticipo) como el amparo mediante el cual la compañía de seguros se obliga a indemnizar al contratante asegurado por los perjuicios que sufra este por causas imputables al contratista garantizado, derivados de manera directa de los distintos riesgos que emanen del manejo de dineros o bienes entregados a este último a título de anticipo, los cuales, no están siempre cubiertos en su totalidad, de tal suerte que solo los que sean explícitamente nombrados estarán amparados, y los que no lo estén, valga la redundancia estarán excluidos… <<Bien se trate de buen manejo, correcta inversión o uso, se busca indemnizar al asegurado por los perjuicios derivados de la destinación que el contratista haga del anticipo sin hacer honor a las reglas del contrato para tal fin, empleándolos para gastos que no estén relacionados con el objeto contratado, y/o dirigiéndolos de manera distinta a la pactada en el contrato garantizado, sin haberse apropiado de ellos…. <<La amortización es distinta de otros riesgos, y consiste como ya se había venido adelantando, en la devolución paulatina del anticipo por parte del contratista al contratante con corte a la facturación, normalmente conviniéndose que de cada factura emitida por el contratista se haga un descuento porcentual, hasta tanto el anticipo sea totalmente devuelto al contratante, es decir amortizado, entrando, ahí sí, a formar parte del precio pactado en el contrato39.

En tales condiciones, como la amortización del anticipo está referida a la ejecución de un porcentaje de la obra en la misma proporción, a menos que el asegurador asuma de manera expresa tal riesgo dentro del amparo de anticipo, la NO amortización, vale decir, la no restitución al asegurado de un porcentaje del anticipo igual al de obra equivalente, no es un riesgo asociado a la utilización del anticipo o su apropiación. (…) Puede agregarse que un anticipo puede no haber sido amortizado, pero sí correctamente utilizado e invertido.

Lo dicho, puesto que se trata como ya se adujo de riesgos distintos, en la medida en que la no amortización puede derivarse, por ejemplo, de un anticipo que sí tuvo la destinación que debía dársele conforme a las reglas contractuales, pero que por circunstancias imputables al contratista no se devolvió al contratante.>>[6] 44.- Por lo expuesto, se anulará parcialmente la Resolución 5285 de 2003 por medio de la cual se declaró la caducidad del contrato, junto con la Resolución 1668 de 2004 que la confirmó, en lo relativo a la decisión de hacer efectiva la garantía única con cargo al amparo de anticipo.

Así mismo, se anulará parcialmente la Resolución 3881 de 2004, por la cual se liquida unilateralmente el contrato, y la Resolución 5222 de 2004, que la confirmó, en cuanto ordena pagar la suma de $318.907.283,38, con cargo al amparo de anticipo. Por último, se accederá a la pretensión quinta de la demanda, en el sentido de declarar que la Compañía de Seguros no estaba obligada a pagar la suma de $318.907.283,38 con cargo al amparo de anticipo y se condenará al Invías a restituirle la suma de $318.907.283,38, pagada con cargo al amparo de anticipo, debidamente indexada desde la fecha del pago (21 de febrero de 2005) hasta la de la presente sentencia. 45.- La suma anterior se actualiza utilizando la siguiente fórmula: [pic] 46.- Donde Ra (renta actualizada) es el valor actualizado de la condena, Ri (renta inicial) es el valor pagado por la Compañía Aseguradora, el IPC inicial es el vigente al momento en que la Compañía de Seguros realizó el pago de la garantía única al Invías (21 de febrero de 2005) y el IPC final es aquel vigente al momento de proferirse la presente providencia. Así las cosas: [pic] En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley III.-

RESUELVE

PRIMERO: MODIFÍCASE la sentencia del 25 de abril de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de la sentencia, la cual quedará así: <<PRIMERO: DECLÁRASE la falta de legitimación en la causa de la Compañía de Seguros para formular la pretensión séptima de su demanda. <<SEGUNDO: SE ANULAN PARCIALMENTE: (i) la Resolución 5285 del 18 de diciembre de 2003, por la que se declaró la caducidad del contrato, en cuanto ordenó hacer efectiva la garantía única con cargo al amparo de anticipo;

(ii) la Resolución 1668 del 4 de mayo de 2004, en cuanto confirmó la orden de hacer efectiva la garantía única con cargo al amparo de anticipo; (iii) la Resolución 3881 del 8 de septiembre de 2004, en cuanto liquidó el valor a pagar por la Compañía de Seguros con cargo al amparo de anticipo; y (iv) la Resolución 5222 del 2 de diciembre de 2004, en cuanto confirmó la liquidación del valor a pagar por la Compañía de Seguros con cargo al amparo de anticipo.

TERCERO: SE DECLARA que la Compañía de Seguros no estaba obligada a pagar al Invías la suma de $318.907.283,38, con cargo al amparo de anticipo.

CUARTO: En consecuencia, SE CONDENA al Invías a pagarle a la compañía de seguros Suramericana S.A. la suma de $591.169.762,42, correspondiente al valor pagado por la Compañía de Seguros con cargo al amparo de anticipo, debidamente indexado QUINTO: Se niegan las demás pretensiones de la demanda.>> SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Una vez ejecutoriada esta providencia, devuélvase expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA Con firma electrónica RAMIRO PAZOS GUERRERO SALVAMENTO DE VOTO SALVAMENTO DE VOTO DEL CONSEJERO RAMIRO PAZOS GUERRERO CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D. C., tres (3) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 17001-23-31-000-2005-00338-02(47760) Actor: ASFALTANDO LTDA. Y SURAMERICANA S.A. Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVÍAS Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) SALVAMENTO DE VOTO De manera respetuosa paso a exponer las razones que me llevaron a salvar mi voto frente a la decisión del 3 de noviembre de 2020, así: 1.

La decisión de la sentencia de anular parcialmente las resoluciones demandas, en cuanto hicieron efectivo el amparo de buen manejo e inversión del anticipo, como quiera que la no amortización del mismo no se incluyó expresamente dentro de esa cobertura, sugiere que se trata de una cuestión meramente formal. Efectivamente, si se puede incorporar expresamente, de suyo es que hace parte de esa cobertura, de lo contrario no podría incorporarse si repulsa a su naturaleza. 2.

La obligación del manejo del anticipo debe ser integral, con mayor razón si están de por medio recursos públicos. Difícilmente puedo acompañar una interpretación, por demás discutible, que termina por favorecer intereses privados en detrimento del patrimonio público, con mayor razón si dentro de las exclusiones de la póliza, tampoco está lo que se hizo efectivo. 3.

Ahora, sostener que este amparo corresponde al de cumplimiento y que por este debe reclamarse, lo único que genera es confusión para las entidades estatales. Lo cierto es que el anticipo es el tema central y especial de la obligación y, por contera, todas las vicisitudes que naturalmente se generen con él deben quedar amparadas por el contrato de seguro.

Lo contrario es tratar de dificultar la efectividad de este último contrato. 4. No se puede compartir la teoría que pretende excluir los anticipos no amortizados de la cobertura del seguro contratado, cuando es apenas natural concluir que, si el anticipo no fue amortizado en la obra y se quedó en manos del contratista o en otro destino diferente a la finalidad del contrato, existe un indebido manejo, uso o inversión del mismo.

Respetuosamente, Fecha ut supra RAMIRO PAZOS GUERRERO MAGISTRADO ----------------------- [1] Fl.1, C.1 [2] Numeral 5.20 de los pliegos. [3] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 20 de febrero de 2017, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Exp. 56562. [4] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 27 de marzo de 2014, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Exp. 29205. [5] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 24 de febrero de 2016, C.P. Hernán Andrade Rincón, Exp. 28917) [6] Pérez Rueda, Christian Eduardo, El amparo de anticipo en el seguro de cumplimiento entre particulares, Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros No. 37, 2012, p. 199.