MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / APELACIÓN DE LA SENTENCIA / DAÑO OCASIONADO POR MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA / HURTO / DAÑOS SUFRIDOS O CAUSADOS POR SERVIDORES ESTATALES / DAÑO CAUSADO POR INTEGRANTES DE LA FUERZA PÚBLICA / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO POR DAÑOS CAUSADOS POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / FALTA DE CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO POR DAÑOS CAUSADOS POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / TÍTULOS DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / FALLA DEL SERVICIO / AUSENCIA DE FALLA EN EL SERVICIO / INEXISTENCIA DE LA FALLA EN EL SERVICIO / AUSENCIA DE PRUEBA / CAUSA EXTRAÑA / CONFIGURACIÓN DE LA CULPA PERSONAL DEL AGENTE En el caso que se examina no se comprobó que la entidad demandada hubiere incurrido en falla del servicio por haber omitido la vigilancia, cohonestado, permitido o patrocinado -cuando menos de forma remota- el comportamiento del agente de la Policía Nacional que participó activamente en el hurto, razón por la cual el daño no puede ser atribuido al Estado.

Asimismo, la parte actora no demostró que el proceso de selección del personal hubiera estado viciado o que no se hubiera respetado los criterios establecidos por la entidad en ese procedimiento, carga que le correspondía, de conformidad con el régimen de imputación aplicable al caso concreto. […] En esas condiciones, no se probó que era deber de la demandada adoptar medidas tendientes a anticipar y evitar la reacción de su servidor, en tanto la conducta del agente de la Policía Nacional no fue previsible ni resistible.

Así las cosas, se concluye que el daño alegado en la demanda resulta imputable de manera exclusiva al policía […], motivo por el cual frente a la entidad demandada se encuentra demostrada la causa extraña, consistente en lo que la jurisprudencia ha denominado “culpa personal del agente”, dado que la lesión a los bienes jurídicos de los demandantes se dio a partir de la actuación personal del aludido policía. […] Como consecuencia, la Sala confirmará la decisión emitida en primera instancia […].

CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Esta Corporación en forma reiterada ha sostenido que la caducidad se encuentra instituida para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, frente a aquellos eventos en los que determinadas acciones judiciales no se ejercen dentro de un término específico.

Así entonces, a los interesados les corresponde asumir la carga procesal de promover el litigio dentro de ese plazo, el cual es fijado por la ley y, por ello, si esto no se hace en tiempo, pierden la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho. La referida figura no admite suspensión, salvo que se presente una solicitud de conciliación extrajudicial en derecho, de acuerdo con lo previsto en las Leyes 446 de 1998 y 640 de 2001; tampoco admite renuncia y, de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez.

Al tenor de lo previsto en el literal i), del numeral 2, del artículo 164 del C.P.A.C.A., la demanda de reparación directa puede instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 164 NUMERAL 2 / LEY 446 DE 1998 / LEY 640 DE 2001 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el concepto y finalidad de caducidad, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 30 de agosto de 2017, rad. 39435, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico.

AUDIENCIA INICIAL EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / TRÁMITE DE LA AUDIENCIA INICIAL EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / FIJACIÓN DEL LITIGIO / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONSONANCIA [P]ara la Sala, el problema jurídico que se estructura en la audiencia inicial sirve como parámetro para determinar cuáles de los medios de convicción solicitados por las partes resultan conducentes, pertinentes y útiles, sin que pueda convertirse en una camisa de fuerza para el juez al proferir la decisión que en derecho corresponda.

Debe recordarse que el artículo 281 del Código General del Proceso establece que la sentencia debe guardar consonancia con “los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley”. Lo anterior reafirma la postura de que la fijación del litigio realizada en la audiencia inicial tiene un carácter provisional, razón por la que en la sentencia se debe estructurar el problema jurídico que tenga en cuenta las pruebas legal y oportunamente recaudadas, los argumentos expuestos por las partes y la línea jurisprudencial aplicable al caso concreto, cumpliendo así con el principio de consonancia que debe existir entre la sentencia y el libelo introductorio.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 281 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la fijación del litigio en la audiencia inicial como limite al problema jurídico que se resolverá en la sentencia, cita: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 15 de octubre de 2015, rad. 2014-00139, C. P. Alberto Yepes Barreiro (e); Sección Tercera, sentencia de 3 de abril de 2020, rad. 61500, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico.

PRUEBA TRASLADADA / VALIDEZ DE LA PRUEBA TRASLADADA / VALORACIÓN DE LA PRUEBA TRASLADADA En relación con la prueba trasladada se ha dicho que aquella debe cumplir con los requisitos previstos en el artículo 174 del CPACA, es decir, que haya sido solicitada en el proceso contencioso administrativo por la parte contra quien se aduce, o haya sido practicada con audiencia de esta, de lo contrario, no puede ser valorada en el proceso al que se traslada.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 174 DECLARACIÓN DEL TESTIGO SOSPECHOSO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / TESTIGO SOSPECHOSO / TESTIMONIO SOSPECHOSO / VALORACIÓN DE LA DECLARACIÓN DEL TESTIGO SOSPECHO / CREDIBILIDAD DEL TESTIMONIO / DEBER DE IMPARCIALIDAD / ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS POR EL JUEZ / VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS EN CONJUNTO / APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS EN CONJUNTO / PRINCIPIO DE LA SANA CRÍTICA Si bien en el ordenamiento jurídico colombiano son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas, el Consejo de Estado ha establecido que no pueden descartarse de plano sus versiones, sino que deben valorarse de manera más rigurosa, de cara a las demás pruebas obrantes en el expediente y a las circunstancias de cada caso, todo ello basado en la sana crítica.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la valoración de los testimonios sospechosos, cita: Consejo de Estado, Sección tercera, sentencia del 14 de julio de 2016, rad. 36932, C. P. Hernán Andrade Rincón. DAÑO OCASIONADO POR MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA / FUNCIONES DE LA FUERZA PÚBLICA / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO POR DAÑOS CAUSADOS POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / FALTA DE CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO POR DAÑOS CAUSADOS POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA Sobre el particular, la Sección Tercera, de tiempo atrás, ha señalado que cuando una autoridad pública ocasiona un daño en desarrollo de las funciones propias que le fueron constitucional y legalmente asignadas, la imputabilidad del mismo a la Administración se estructura en la medida en que haya sido causado por un agente estatal o en que el hecho tenga un nexo o vínculo próximo y directo con el servicio, de esta manera, es posible inferir que el daño fue ocasionado como consecuencia y en el marco del ejercicio de una función administrativa.

De modo que, si el daño no se produce como consecuencia del ejercicio de una potestad pública, sino que se ejecuta exclusivamente en la esfera privada del agente estatal, desligado del servicio público, no es posible imputarle el resultado dañoso al Estado, pues los agentes estatales tienen una esfera individual, ámbito en el cual sus comportamientos son juzgados como los de cualquier particular, sin que tengan incidencia en las funciones asignadas constitucional y legalmente.

De ahí que, si el servidor público no actúa con ocasión del servicio o invocando el mismo o prevalido de su autoridad frente al administrado, es decir, exteriorizando su calidad de funcionario público, el daño que cause no será atribuible al Estado, dado que ni la calidad de funcionario público, ni el hecho de portar el uniforme de la fuerza pública, ni la tenencia o el uso de un instrumento del Estado para causar daño necesariamente vinculan a la Administración. NOTA DE RELATORÍA: Sobre los daños ocasionados por miembros de la fuerza pública, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 octubre de 1994, rad. 8200, C. P. Juan de Dios Montes Hernández; sentencia de 15 de junio de 2000, rad. 11330, C. P. Ricardo Hoyos Duque; sentencia de 24 de noviembre de 2005, rad. 13305, C. P. Germán Rodríguez Villamizar; sentencia de 16 de febrero de 2006, rad. 15383, C. P. Ramiro Saavedra Becerra; sentencia de 17 de marzo del 2010, rad. 18526, C. P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia de 26 de julio de 2012, rad. 25245, C. P. Danilo Rojas Betancourth; sentencia de 9 de octubre de 2014, rad. 40411, C. P. Ramiro Pazos Guerrero; sentencia de 27 de abril de 2016, rad. 50231, C. P. Hernán Andrade Rincón; sentencia del 23 de julio de 2014, rad. 29327, C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; sentencia de 13 de agosto de 2014, rad. 30025, C. P. Hernán Andrade Rincón; sentencia de 25 de julio de 2019, rad. 50315, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico.

CONDENA EN COSTAS / PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / PROCEDENCIA DE LAS COSTAS PROCESALES De conformidad con el artículo 188 del CPACA y con la disposición especial del artículo 365 del CGP, para el caso particular procede la condena en costas a cargo de la parte vencida -a la cual se le resuelve desfavorablemente el recurso de apelación-, esto es, a la demandante. […] La liquidación de las costas se debe adelantar de manera concentrada en el Tribunal que conoció del proceso en primera instancia, de acuerdo con lo que dispone el artículo 366 del Código General del Proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 188 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 365 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 366 FIJACIÓN DE LAS AGENCIAS EN DERECHO De acuerdo con lo previsto en el artículo 3 del Acuerdo 1887 de 2003, se advierte que la gestión procesal del apoderado de la entidad demandada en esta instancia no revistió complejidad especial.

En ese sentido, se fijan las agencias en derecho, en la suma de […], en favor de la entidad demandada, con fundamento en la relación porcentual de 1% de la pretensión que fue presentada en este proceso por el monto de […]. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D. C., seis (6) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 13001-23-33-000-2014-00184-01(63848) Actor: JOYERÍA CESAREO EL LAGUITO LTDA. Y OTROS Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA (LEY 1437 DE 2011) (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑOS CAUSADOS POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA – hurto a una joyería por parte de agente de la Policía Nacional / CULPA PERSONAL DEL AGENTE – si el servidor público no actúa con ocasión del servicio o invocando el mismo o prevalido de su autoridad frente al administrado, es decir, exteriorizando su calidad de funcionario público, el daño que cause no será atribuible al Estado / FALLA EN EL SERVICIO – no se probó en este caso, pues no se demostró que era deber de la demandada adoptar medidas tendientes a anticipar y evitar la reacción violenta de su servidor, en tanto la conducta del uniformado no fue previsible ni resistible.

Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 11 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO El 29 de noviembre de 2012 la joyería Cesareo El Laguito Ltda., representada legalmente por los señores Marzia Vicencina Cesareo Lemaitre y José Cesareo Lemaitre, fue objeto de un hurto de varios artículos de valor, hecho que se les atribuye a cuatro sujetos, entre ellos, dos agentes de la Policía Nacional, quienes ejecutaron el delito haciendo uso de sus uniformes de dotación y mientras ejercían sus funciones en la ciudad de Cartagena.

A pesar de que se les informó a los miembros del CAI más cercano al lugar de los hechos, la autoridad no evitó el hecho delincuencial. II.

ANTECEDENTES 1. La demanda En escrito presentado el 22 de abril de 2014[1], los señores José Cesareo Lemaitre y la señora Marzia Vicencina Cesareo Lemaitre, en nombre propio y como representantes legales de la sociedad Joyería Cesareo El Laguito Ltda., mediante apoderado judicial[2], presentaron demanda de reparación directa contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional– Policía Nacional[3], con el fin de que se declare la falla en el servicio en la que incurrió la entidad demandada por los hechos ocurridos el 29 de noviembre de 2012, consistentes en el hurto agravado de artículos de valor de la joyería (…), hechos criminales que se le imputan penalmente, entre otros, a dos agentes de ese cuerpo de seguridad ciudadana[4].

Como indemnización de perjuicios solicitaron el pago por concepto de perjuicio moral en favor de los señores José Cesareo Lemaitre y la señora Marzia Vicencina Cesareo Lemaitre, equivalente a 30 salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno. Por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, solicitaron el reconocimiento de $939’625.975 en favor de la sociedad Joyería Cesareo El Laguito Ltda. 2.

Fundamentos fácticos de la demanda La parte actora expuso que, el 28 de noviembre de 2012, los empleados de la Joyería Cesareo El Laguito Ltda. le reportaron por vía telefónica a los agentes del CAI de la Policía Nacional, ubicado a 35 metros de distancia de la joyería, la sospecha que les generó una pareja de turistas, quienes, al parecer, pretendían hurtar el lugar.

Sostuvieron que, a pesar de la distancia, un solo agente se presentó media hora después, argumentando que se encontraba solo en el CAI y que antes de llegar había realizado un recorrido por otras joyerías con el fin de identificar a los sospechosos. Con posterioridad, la señora Marzia Vicencina Cesareo Lemaitre llegó al lugar, al igual que una patrulla de la policía, a quienes les solicitó incrementar las medidas de seguridad, dados los múltiples intentos de hurto a otras joyerías del sector.

El 29 de noviembre de 2012, alrededor de las 4:00 p.m., ingresó a la joyería un agente de la Policía Nacional haciendo uso de su uniforme, quien solicitó ver un anillo de compromiso; a los pocos minutos, el vigilante del lugar reconoció a los sujetos que el día anterior fueron reportados como sospechosos y que en ese momento ingresaron al lugar diciendo en voz alta que “venimos a lo de ayer”, motivo por el cual el vigilante advirtió al policía; sin embargo, el uniformado y la pareja sacaron armas de fuego y amenazaron a las personas que se encontraban presentes.

Sostuvieron los actores que, en el curso del hurto, una de las empleadas alcanzó a avisarle a su esposo, quien se dirigió al CAI que quedaba en frente del Hotel Caribe, a 80 metros de la joyería, con el fin de reportar los hechos; sin embargo, en el lugar solo había un agente, quien, por encontrarse solo, no podía abandonar el sitio para atender el caso.

Afirmaron que, de conformidad con lo narrado, la entidad incurrió en una falla del servicio por omisión de sus funciones, por no actuar cuando estaba en la obligación de hacerlo en ejercicio de las funciones preventivas y de intervención propias de la Policía Nacional, situación que produjo la pérdida de oportunidad de capturar en flagrancia a los ladrones y evitar el hurto.

Adujeron, además, que se incurrió en una falla del servicio por el incumplimiento de la rigurosidad en el deber de selección del personal al momento de su ingreso a la Policía Nacional, por cuanto, de conformidad con la investigación penal adelantada, el delito fue cometido por dos agentes de esa institución, uno de ellos haciendo uso del uniforme y arma de dotación. Finalmente, indicaron que la entidad demandada incurrió en una falla del servicio, por cuanto el plan de vigilancia comunitaria por cuadrantes falló en este caso y porque los CAI no contaban con los agentes suficientes para atenderlos. 3.

Trámite procesal Mediante auto de 26 de junio de 2014, el Tribunal Administrativo de Bolívar admitió la demanda[5] únicamente en relación con la sociedad comercial Joyería Cesareo El Laguito Ltda., representada por los señores José Cesareo Lemaitre y Marzia Vicencina Cesareo Lemaitre y se notificó a la demandada y al Ministerio Público en debida forma[6], decisión en contra de la cual no se interpuso recurso alguno por la parte actora. 4.

Contestación de la demanda El Ministerio de Defensa Nacional[7], a través de su apoderado judicial, solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda, por cuanto constituían apreciaciones subjetivas de la parte actora. Sostuvo que no se acreditaron los elementos estructurales de la falla del servicio endilgada a la Policía Nacional, porque los patrulleros que participaron en el hurto no se encontraban en servicio y/o en alguna misión policial; es decir, actuaron en causa propia, motivo por el cual el nexo causal se rompió. Indicó que en el proceso no se acreditaron las solicitudes de vigilancia adicional que supuestamente fueron requeridas por las víctimas del hurto e ignoradas por la entidad y que, como consecuencia, impidieron que se frustrara la comisión del ilícito.

Por el contrario, manifestó que en el presente caso ocurrió un hecho aislado que no comprometía en nada la responsabilidad de la entidad pública, por cuanto se trató del hecho de un tercero. 5. La audiencia inicial Agotado el trámite legal posterior a la contestación de la demanda, se fijó fecha para la celebración de la audiencia inicial prevista en el artículo 180 del CPACA.

La diligencia en mención se realizó el 24 de febrero de 2015[8], oportunidad en la cual se llevaron a cabo las etapas previstas en la disposición normativa en comento, es decir, saneamiento, decisión de excepciones, conciliación, fijación del litigio y decreto de pruebas. En la etapa de decisión de excepciones se resolvió sobre las de “falta de causalidad entre la falta o falla de la Administración y el daño” y “hecho causante del daño fue realizado por un tercero” propuestas por la Policía Nacional, indicando que las mismas serían resueltas al momento de fallar, decisión que fue notificada en estrados y frente a la cual no se interpuso recurso alguno. En firme la mencionada decisión, el Tribunal Administrativo de primera instancia fijó el litigio en los siguientes términos (se transcribe de forma literal, incluso con los posibles errores): Se centra en establecer si en el presente caso están probados los elementos que constituyen la responsabilidad civil extracontractual del Estado que conduzcan a declarar responsable a la entidad accionada de los daños presuntamente ocasionado a los demandantes, con ocasión del hurto agravado cometido en las instalaciones de la Joyería Cesareo por miembros activos de la institución y por no haber atendido al presunto llamado de auxilio al momento en que se estaba cometiendo el hurto.

La fijación del litigio fue puesta a consideración de las partes, quienes manifestaron expresamente su aceptación. Posteriormente, el magistrado conductor de la audiencia decretó como pruebas las aportadas por la parte actora con la demanda y las aportadas por la entidad demandada con la contestación y decretó la prueba pedida por la parte demandante, por lo que citó a los testigos a través del apoderado judicial; además, decretó la prueba documental solicitada por la demandada.

La diligencia concluyó con la fijación de fecha para la celebración de la audiencia de pruebas prevista en el artículo 181 del CPACA. 6. La audiencia de pruebas El 21 de abril de 2015[9] se llevó a cabo la audiencia de pruebas, en la cual se tomó el juramento de rigor a los testigos que se presentaron y se concedió el uso de la palabra a las demás partes con el fin de que interrogaran a los testigos.

A continuación, se limitaron los testimonios a los ya recibidos y no se recibieron los demás solicitados por la parte demandante, decisión que fue notificada en estrados sin que se interpusiera recurso alguno. Enseguida, se realizó la contradicción del dictamen pericial aportado con la demanda, para lo cual se escuchó a la perito, para que expusiera la razón y las conclusiones de la prueba, la información que dio lugar a la misma y el origen de su conocimiento.

La prueba fue trasladada a las partes y se fijaron los honorarios de la auxiliar de la justicia. Agotado el objeto de la audiencia, el Tribunal dio aplicación a lo dispuesto en el inciso quinto del artículo 181 del CPACA, en el sentido de prescindir de la audiencia de alegaciones y juzgamiento para, en su lugar, ordenar la presentación de alegatos de conclusión por escrito y el concepto del representante del Ministerio Público. 7.

Alegatos de conclusión 7.1. Parte actora Reiteró los hechos y pretensiones formulados en la demanda, para concluir que la entidad demandada debía responder por los perjuicios causados con ocasión del hurto del cual fueron objeto los actores por parte de miembros de la Policía Nacional y por la conducta omisiva del personal del CAI que recibió la solicitud de auxilio[10]. 7.2.

Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Se ratificó en los argumentos expuestos en la contestación de la demanda e hizo referencia de algunos apartes de los testimonios escuchados en la audiencia de pruebas, para concluir que, en el presente caso, no se acreditaron los requisitos estructurales de la falla del servicio imputada a la entidad.

Manifestó que, de conformidad con la prueba recaudada, se pudo comprobar que la llamada efectuada con el fin de solicitar ayuda por el hurto cometido se realizó con posterioridad a su comisión, motivo por el cual la entidad no incurrió en la omisión alegada por los actores. Finalmente, insistió en que, con el fallo emitido en la investigación disciplinaria adelantada ante la oficina de control disciplinario interno de la Policía Nacional en contra de los patrulleros que participaron en el hurto, se acreditó que ellos actuaron a título personal[11]. 7.3.

Ministerio Público La representante del Ministerio Público rindió su concepto, en el que solicitó la negación de las pretensiones, por considerar que en el presente caso se estaba en presencia del hecho exclusivo de un tercero, que configuraba una causal de ausencia de responsabilidad, motivo por el cual se rompió el nexo causal[12]. 8.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia del 11 de octubre de 2018, negó las pretensiones de la demanda[13]. El tribunal argumentó que estaba probado que el hurto del cual fueron víctimas los actores devino del actuar personal del agente, situación que generó la ruptura del nexo causal. En relación con las pruebas testimoniales, sostuvo que presentaron inconsistencias y no fueron claras en precisar la fuente de la información obtenida, por tanto, no quedaron probados los elementos que constituían la responsabilidad de la entidad por los perjuicios derivados del hurto que se llevó a cabo en las instalaciones de la joyería. 9.

El recurso de apelación La parte demandante interpuso oportunamente recurso de apelación contra la anterior providencia[14], por cuanto el tribunal no consideró la omisión de un deber legal delimitado, identificado, imputado y sancionado, con base en los siguientes argumentos: 1. Sostuvo que hubo una falla del servicio por el actuar de dos agentes de la entidad demandada, quienes, en asocio con unos particulares, mediante el uso de la fuerza, constriñeron con armas de fuego al personal de la joyería y vistiendo prendas privativas de la policía, llevaron a cabo el hurto.

Se dijo que este cargo fue analizado de manera subjetiva por el tribunal, haciendo caso omiso de la jurisprudencia del Consejo de Estado. Manifestó que la Sala del tribunal no tuvo en cuenta que los agentes de la policía que participaron en el hurto pertenecían al grupo de fuerza disponible, con jurisdicción de trabajo en Cartagena; además, lo que facilitó el ilícito fue la presencia de un individuo portando el uniforme de la Policía Nacional. 2.

Indicó que en la sentencia no se analizó la falla del servicio relacionada con que la entidad demandada no ejerciera la función preventiva que le competía, luego de que los actores solicitaran el incremento de vigilancia en el sector. 3. Expuso que no se analizó en la sentencia la falla que se presentó en relación con los centros de atención inmediata CAI, cercanos a la joyería, por cuanto en ellos no se encontraban los agentes necesarios para atender la solicitud de ayuda al momento del hurto, de lo cual se desprende la falla del servicio por omisión de funciones, por la falta de pronta actuación a fin de interrumpir la comisión del delito. 4.

No se estudió la falla del servicio por la falta de rigurosidad en la selección del personal que ingresa a la institución. Como consecuencia y en atención a que el tribunal no se pronunció en relación con todos los cargos que formuló en la demanda, la parte actora solicitó la revocatoria del fallo proferido y, en su lugar, condenar a la entidad demandada como responsable por el hurto del cual fue víctima. 9.

Trámite en segunda instancia El recurso interpuesto fue concedido a través de auto del 22 de febrero de 2019[15], admitido por esta Corporación el 3 de mayo del mismo año[16]. Posteriormente, a través de auto del 2 de julio de 2019[17], se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo.

En esta oportunidad el apoderado de los actores reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación[18]. La apoderada del Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional presentó su escrito de alegatos, en el cual indicó que, en el presente caso, quedó probada la culpa exclusiva del agente, por cuanto llevó a cabo el hurto por fuera de su turno de trabajo, motivo por el cual la entidad quedaba exonerada de cualquier tipo de responsabilidad.

El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal. II. CONSIDERACIONES 1. Presupuestos de procedibilidad de la acción de reparación directa en el caso sub examine 1.1. Competencia El artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 615 del Código General del Proceso, establece que el Consejo de Estado es competente para conocer, en segunda instancia, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. Por su parte, el numeral 6 del artículo 152 del C.P.A.C.A. dispone que los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia, entre otros asuntos, de los de reparación directa, inclusive aquellos provenientes de la acción u omisión de los agentes judiciales, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En el caso bajo estudio se advierte que la pretensión mayor superó la cuantía señalada en la mencionada disposición normativa[19], razón por la cual se concluye que esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de primera instancia emitida por el Tribunal Administrativo de Bolívar 1.2.

El ejercicio oportuno de la acción Esta Corporación en forma reiterada ha sostenido que la caducidad se encuentra instituida para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, frente a aquellos eventos en los que determinadas acciones judiciales no se ejercen dentro de un término específico. Así entonces, a los interesados les corresponde asumir la carga procesal de promover el litigio dentro de ese plazo, el cual es fijado por la ley y, por ello, si esto no se hace en tiempo, pierden la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho[20].

La referida figura no admite suspensión, salvo que se presente una solicitud de conciliación extrajudicial en derecho, de acuerdo con lo previsto en las Leyes 446 de 1998 y 640 de 2001; tampoco admite renuncia y, de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez. Al tenor de lo previsto en el literal i), del numeral 2, del artículo 164 del C.P.A.C.A., la demanda de reparación directa puede instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia. En el presente caso, la demanda se originó en el daño que habrían sufrido los accionantes con el hurto perpetrado en las instalaciones de la Joyería Cesareo El Laguito Ltda., ocurrido el 29 de noviembre de 2012, por lo que, en principio, la parte actora contaba hasta el 30 de noviembre de 2014 para presentar la demanda.

La solicitud de conciliación extrajudicial se radicó el 9 de septiembre de 2013[21], la audiencia se llevó a cabo el 28 de noviembre de 2013[22] y la demanda se presentó el 22 de abril de 2014[23], por lo que esto se hizo dentro del término previsto, esto es, sin que operara el fenómeno jurídico procesal de la caducidad. 2. Objeto del recurso de apelación La parte actora solicitó la revocatoria de la sentencia debido a que, a su juicio, no fueron estudiados todos los cargos presentados en la demanda y, por el análisis deficiente que terminó excluyendo la responsabilidad de la entidad, al concluir que los agentes de la Policía Nacional actuaron en nombre propio y sin vínculo con la entidad demandada. 3.

Cuestión previa. De la fijación del litigio El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo consagra lo siguiente: “Artículo 180. Audiencia inicial (…). “Fijación del litigio. Una vez resueltos todos los puntos relativos a las excepciones, el juez indagará a las partes sobre los hechos en los que están de acuerdo, y los demás extremos de la demanda o su reforma, de la contestación o de la reconvención, si a ello hubiere lugar, y con fundamento en la respuesta procederá a la fijación”.

La fijación del litigio es la oportunidad procesal en la que el juez y las partes, de manera armónica, estructuran el problema jurídico que se resolverá en la sentencia y, por ende, lo que será tema de prueba a lo largo del proceso. Su finalidad es la de delimitar el objeto del proceso a los aspectos fácticos y jurídicos en los que existe controversia, determinando así las reglas sobre las que las partes van a dirigir sus esfuerzos probatorios.

De ahí que resultaría válido preguntarse si el juez tiene la facultad de pronunciarse sobre aspectos que no fueron incluidos dentro de la fijación del litigio; al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha identificado dos tesis. La primera “abogaría por indicar que una vez concretados estos aspectos, ni las partes ni el juez pueden dirigir sus esfuerzos a probar o determinar asuntos que no fueron tratados expresamente en la fijación”[24], mientras que la otra sostiene que la fijación del litigio tiene un carácter provisional, por lo que se busca reducir la complejidad de los problemas planteados, sin que constituya “la resolución definitiva de los extremos de la litis, en el entendido en que este se resuelve en el fallo y, por tanto, aquella puede alcanzar mayores niveles de abstracción, de discusión jurídica que los trazados en esa diligencia inicial”[25].

En ese orden de ideas, para la Sala, el problema jurídico que se estructura en la audiencia inicial sirve como parámetro para determinar cuáles de los medios de convicción solicitados por las partes resultan conducentes, pertinentes y útiles, sin que pueda convertirse en una camisa de fuerza para el juez al proferir la decisión que en derecho corresponda.

Debe recordarse que el artículo 281 del Código General del Proceso establece que la sentencia debe guardar consonancia con “los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley”. Lo anterior reafirma la postura de que la fijación del litigio realizada en la audiencia inicial tiene un carácter provisional, razón por la que en la sentencia se debe estructurar el problema jurídico que tenga en cuenta las pruebas legal y oportunamente recaudadas, los argumentos expuestos por las partes y la línea jurisprudencial aplicable al caso concreto, cumpliendo así con el principio de consonancia que debe existir entre la sentencia y el libelo introductorio.

Así las cosas, la fijación del litigio no constituye una camisa de fuerza para el operador judicial, pues, en aras de hacer efectivo el derecho de acceso a la administración de justicia, el juez se encuentra facultado para determinar si la decisión debe limitarse al problema jurídico planteado en la audiencia inicial o si este debe ser ampliado.

En este caso en particular, la fijación del litigio consistió en (se transcribe de forma literal, incluidos posibles errores): Se centra en establecer si en el presente caso están probados los elementos que constituyen la responsabilidad civil extracontractual del Estado que conduzcan a declarar responsable a la entidad accionada de los daños presuntamente ocasionado a los demandantes, con ocasión del hurto agravado cometido en las instalaciones de la Joyería Cesareo por miembros activos de la institución y por no haber atendido al presunto llamado de auxilio al momento en que se estaba cometiendo el hurto.

Luego se le corrió traslado a las partes para que se pronunciaran sobre la fijación del litigio, oportunidad en la que se les indicó que podían solicitar ampliación o modificación; sin embargo, manifestaron estar de acuerdo. En ese orden de ideas, se observa que la fijación del litigio se limitó a la responsabilidad de la entidad por el hurto perpetrado por dos de sus agentes y por no haber atendido el supuesto llamado de auxilio, como consecuencia de la falta de personal en los CAIS; sin embargo, se descartó la falla por no haber realizado una función preventiva luego de que los actores solicitaran el incremento de vigilancia en el sector y por la falta de rigurosidad en la selección del personal que ingresa a la institución. Dichos aspectos no se pueden entender excluidos de la litis, máxime si el demandante los puso de presente en la demanda, en los alegatos de conclusión y en el recurso de apelación[26].

En línea con lo expuesto, esta Subsección, de manera reciente, sostuvo: “(…) las pretensiones que no hayan quedado cobijadas en el litigio, no obstante ello, podrán ser resueltas en la sentencia, sin que ello desborde el principio de congruencia, toda vez que el motivo que habilita su decisión no estriba en que hubieran quedado contenidas en la fijación de litigio, -pues solo han de estarlo en caso de que exista la necesidad de emprender un debate probatorio frente a estas-, sino en que se hubieran formulado expresamente en la demanda”[27].

Razón por la que la Sala se pronunciará sobre todos los puntos propuestos en el recurso de apelación por la parte actora. 4. Lo probado en el proceso En atención al material probatorio obrante en el expediente, recaudado oportunamente y con el lleno de los requisitos legales, se tienen debidamente demostrados en este proceso los siguientes hechos: A través de la certificación emitida por la administradora del Parque Comercial El Laguito, quedó probado que en el local 1.14 se encuentra ubicada la Joyería Cesareo El Laguito Ltda.[28].

Con el certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio de Cartagena quedó probada la existencia de la sociedad Joyería Cesareo El Laguito Ltda., cuyos socios son la sociedad Inversiones Cesareo S.C.A. y la señora María M. Cesareo; además, que su representación legal está en cabeza de los señores José Cesareo Lemaitre y Marzia Vicencina Cesareo Lemaitre[29].

El 1 de diciembre de 2012, la señora Marzia Vicencina Cesareo Lemaitre presentó ante la policía una denuncia por el hurto ocurrido el 29 de noviembre de 2012, en las instalaciones de la Joyería Cesareo El Laguito Ltda. En ella indicó que los hechos ocurrieron entre las 15:40 y las 16:15 de ese mismo día, en los siguientes términos (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores): A eso de las 3:30 de la tarde, el vigilante del local Cesareo de nombre Freddy Polo Martínez (…) notó que al establecimiento se acercó un policía uniformado que tenía un chaleco reflectivo de color verde y le pregunta por un anillo de compromiso, el vigilante lo hace ingresar al local y este se dirige hacia la vendedora de nombre Lidubina Zakzuk Negrete (…) y de nuevo le pregunta a ella por un anillo de compromiso que fuera económico, juntos se dirigen hacia el mostrador que se encuentra en el centro del local y procedió a enseñarle un anillo y este le manifiesta que estaba costoso, y pasado 10 minutos llegaron dos personas, una de ellas se sexo femenino, con intención de ingresar al local y el vigilante lo deja entrar, sin embargo se le acerca al policía con intención de manifestarle que esos particulares estaban sospechosos, fue allí que de inmediato el policía saca un arma de fuego y lo apunta en la cabeza diciéndole que se callara o lo mataba quitándole el arma de fuego, el sujeto que venía con la mujer se vuelve a la vitrina y dice que esto es un asalto y empieza a saquear las vitrinas del local, la mujer se acerca al vigilante gritándole que quería las puertas del local abiertas y el policía le pega con la pistola en la parte de atrás de la cabeza, luego de eso llega un cliente a retirar una mercancía del almacén y un sujeto se le coloca por la parte de atrás y le dice que esto no es contigo y lo hace seguir hacia la zona de servicio junto con el vigilante y los empleados del local, después pasaron cinco (5) minutos más o menos cuando salí de inmediato a dar aviso del asalto del local (…) poco después de darle aviso a las autoridades escuché que habían hallado abandonado el vehículo donde se movilizaban los sujetos al igual encontraron un uniforme de olor verde con insignias de la policía nacional, botas de color negra, un cinturón y un gorro de color blanco (…)[30].

El representante legal de la asociación de vecinos de Bocagrande, Castillo y el Laguito, asociación sin ánimo de lucro de carácter privado, constituida y conformada por civiles para ayudar y apoyar a las autoridades públicas a solucionar algunos problemas del sector, indicó que, para el 28 de noviembre de 2012, día previo al hurto en la joyería Cesareo El Laguito Ltda., no podía determinar con claridad si se produjeron reportes o requerimientos por parte del Parque Comercial El Laguito; sin embargo, sostuvo que en días anteriores sí, en el siguiente sentido (se transcribe de forma literal, incluidos posibles errores): (…) en días anteriores a esa fecha se produjo un llamado de la entidad Parque Comercial El Laguito más exactamente del afiliado Alfa 34, en el que se reportó, palabras textuales “que había unos sujetos merodeando como sospechosos en la tienda del frente”, novedad que siendo escuchada por nuestro supervisor no fue requerida por el mismo ante la autoridad, ya que en ese mismo instante pudo escuchar que el CAI del Laguito había atendido o respondido la llamada, a lo que se hacía innecesaria su intervención ya que había sido adecuada y diligentemente recepcionada y absuelta por la propia autoridad policiva[31].

La misma asociación, en relación con los hechos del 29 de noviembre de 2012, indicó lo siguiente (se transcribe de forma literal, incluidos posibles errores): (…) para la fecha de 29 de noviembre de la corriente anualidad, se recibió una solicitud que se identificaba en nuestro sistema de radio con el código Alfa 34 (asignado al centro comercial Pierino Gallo) con la siguiente expresión: “robaron la joyería Cesareo, apoyo, mande apoyo” por lo cual procedimos a requerir a la policía de la estación de Bocagrande para que enviaran el apoyo a la situación reportada y alertar a todos los afiliados al sistema de red de apoyo para que basados en la información suministrada por la policía colaborar en la ubicación de un vehículo en el que posiblemente se transportaban los delincuentes.

El comandante de la Policía Metropolitana de Cartagena, en la respuesta a la petición elevada por los actores en relación con los hechos y los agentes que participaron en el hurto a la joyería Cesareo El Laguito Ltda., sostuvo que únicamente se estaba adelantando investigación disciplinaria en contra del patrullero Alberto José Durán Infante y adjuntó copia de los turnos de servicio de policía correspondientes al 27, 28 y 29 de noviembre de 2012 en el CAI El Laguito[32].

En relación con los patrulleros Alberto José Durán Infante y Farid Alberto Caracas Ruiz, implicados en el hurto a la joyería, manifestó que para esa fecha pertenecían al grupo de la fuerza disponible, con jurisdicción de trabajo en todo el Distrito de Cartagena y el día de los hechos estuvieron en el CAI Villa en el “segundo turno y cuarto primer (sic) turno”[33].

Además, en el fallo de primera instancia, en la investigación disciplinaria adelantada en contra del señor Farid Alberto Caracas Ruiz, se indicó que ya había terminado su turno y que posterior a ello se dirigió a la joyería[34]. Al proceso se allegó copia del escrito de acusación presentado por la Fiscalía General de la Nación en contra de los señores Alberto José Durán Infante y Farid Alberto Caracas Ruiz, policías que participaron en el hurto a la joyería, con lo que se probó que en su contra se estaba adelantando un proceso penal como coautores de los delitos de hurto calificado y agravado en concurso con tráfico, fabricación o porte ilegal de armas, falsedad marcaria, receptación agravada y concierto para delinquir, hechos por los cuales fueron detenidos ese mismo día, imponiéndoseles medida de aseguramiento consistente en detención preventiva[35]; sin embargo, se desconoce el resultado de ese proceso, dado que no se allegaron las demás actuaciones.

En relación con la prueba trasladada se ha dicho que aquella debe cumplir con los requisitos previstos en el artículo 174 del CPACA, es decir, que haya sido solicitada en el proceso contencioso administrativo por la parte contra quien se aduce, o haya sido practicada con audiencia de esta, de lo contrario, no puede ser valorada en el proceso al que se traslada.

En este caso, la prueba fue solicitada por la parte actora y la Policía Nacional y decretada por el tribunal en la audiencia de pruebas; además, fue practicada con audiencia de la Policía Nacional y las partes se valieron de ella en sus alegatos de conclusión. Al proceso se allegó, por parte de la compañía de telefonía Claro y a petición de la parte actora, el listado de las llamadas realizadas el 29 de noviembre de 2012 desde el celular que supuestamente utilizaba la señora Leidy Chávez, orfebre que se encontraba en el lugar de los hechos el 29 de noviembre de 2012, prueba de la cual la parte actora destacó dos llamadas realizadas al celular 3126361129 a las 16:10 y 16:14 de ese día, supuestamente a su esposo, el señor Luis Eduardo Ortiz Villanueva[36] con el fin de acreditar la hora en la cual ella solicitó ayuda.

Sin embargo, la certificación da cuenta de que la línea telefónica pertenecía al señor Luis Eduardo Ortiz Villanueva, situación que permitiría asumir que su esposa, la señora Leidy Chávez, sería la persona que lo utilizaba, como se indicó en los hechos de la demanda, pero se desconoce a quién pertenece el número resaltado y receptor de las llamadas, por cuanto ello no fue indicado en la respuesta dada por la empresa de telecomunicaciones.

La Policía Judicial diligenció el formato de primer respondiente, en el cual se anotó como hora de llegada las 15:45 y como hora de la comisión de los hechos, las 15:40 del 29 de noviembre de 2012; además, la descripción de los hechos fue la siguiente (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores): Ingresa un particular vestido de policía preguntando por un anillo, el vigilante se percata que en la puerta hay unos personajes que el día de ayer estuvieron sospechosos y le informa al policía y el policía lo encañona y lo obliga a abrir la puerta, ingresan 2 hombres y 1 mujer armados, recogen lo que encuentran y se dan a la huida en un carro azul (…)[37].

Adicionalmente, en el lugar de los hechos fueron recogidas las versiones de los empleados que se encontraban en la joyería, prueba legalmente obtenida[38] y que fue ratificada en este proceso en presencia de la entidad demandada, quienes coincidieron al indicar que el tiempo de duración de los hechos fue de 20 minutos, que un policía entró preguntando por un anillo de compromiso y, una vez adentro, obligó al vigilante a permitir el ingreso de los demás asaltantes.

En ninguno de los formatos se dejó constancia de que, durante el asalto, alguno de los empleados hubiera realizado una llamada solicitando ayuda, esto solo ocurrió una vez se retiraron los asaltantes, momento en el cual el vigilante de la joyería se desplazó al CAI El Laguito a informar lo sucedido[39]. En contra de los policías Farid Alberto Caracas Ruiz y Alberto José Durán Infante, la Policía Nacional ordenó la apertura de investigación disciplinaria por su participación en el presunto punible del hurto realizado a la joyería Cesareo, como autor y colaborador, respectivamente[40].

En dicha investigación fueron ratificadas las entrevistas rendidas por los empleados de la joyería el día del hurto. Únicamente la señora María Eugenia Serrano agregó información en su declaración, al indicar que: “Cuando estábamos encerrados una orfebre Leidys Chavez llamó al esposo y le dijo que fuera al CAI que estaban asaltando la joyería. El esposo cuando fue al CAI le dijeron que ellos no podían moverse de ahí que ellos estaban ocupados”[41].

Sin embargo, la Sala advierte que en ninguna de las entrevistas o declaraciones rendidas por los demás empleados y testigos de los hechos o en la denuncia rendida por la representante legal del establecimiento de comercio se dejó constancia de este supuesto llamado; adicionalmente, no se le tomó entrevista a la señora Leidy Chávez por parte del primer respondiente o declaración jurada en el proceso disciplinario, con el fin de comprobar lo dicho por la señora María Eugenia Serrano. Adicionalmente, fueron recibidas las ratificaciones y ampliación del informe que rindieron los policías que acudieron a la joyería una vez se reportó la comisión del delito, quienes indicaron haber conocido del hecho porque por la red de apoyo reportaron el caso[42].

En este proceso contencioso administrativo fueron escuchados los testimonios de los señores Lidubina Zakzuk, María Eugenia Vásquez, Beatriz Quintero Goez, Freddy Polo Martínez, Doris García Marín, Luis Eduardo Ortiz Villanueva, Jhonatan Rodríguez, empleados de la joyería Cesareo El Laguito Ltda. y testigos de los hechos[43]. Si bien en el ordenamiento jurídico colombiano son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas[44], el Consejo de Estado ha establecido que no pueden descartarse de plano sus versiones, sino que deben valorarse de manera más rigurosa, de cara a las demás pruebas obrantes en el expediente y a las circunstancias de cada caso, todo ello basado en la sana crítica[45].

En relación con lo expuesto en las declaraciones de los empleados de la joyería, testigos de los hechos, la Sala encuentra que algunas de sus afirmaciones no son congruentes entre sí; especialmente lo relacionado con el tiempo transcurrido entre la solicitud de ayuda a su esposo por parte una de las orfebres, que se encontraba en el lugar de los hechos, y la respuesta dada por la entidad demandada.

Al respecto, se resaltan los principales apartes: La señora Lidubina Zakzuk reiteró los hechos expuestos en la entrevista y declaración rendidas dentro del proceso penal y la investigación disciplinaria, resaltando que el 29 de noviembre de 2012 ingresó un policía preguntando por un anillo de compromiso y que, posteriormente, entró nuevamente la pareja de turistas y en ese momento empezó el hurto.

Sostuvo que todos los empleados fueron reunidos, incluida una orfebre, la señora Leidy Chávez quien estaba con la dueña de la joyería y que fueron vigilados en todo momento por uno de los atracadores, pero la orfebre supuestamente “se las ingenió para llamar por celular y le avisó al esposo que estábamos siendo atracados”; sin embargo, esta versión no fue entregada a la policía en el momento de los hechos, ni en la ratificación de su declaración. Además, indicó que después de la llamada al esposo de Leidy Chávez, transcurrió más de media hora antes de que llegara la policía, “antes llegó un vigilante, que son los que prestan el servicio de monitoreo de la alarma, por la llamada que hizo el esposo”[46].

La señora María Eugenia Vásquez rindió testimonio y reiteró la narración de los hechos que hizo a la policía judicial, en especial lo relacionado con el hecho de que el policía ingresó pidiendo ver un anillo de compromiso, que los empleados fueron conducidos a la cocina y que la orfebre Leidy Chávez alcanzó a llamar a su esposo, que luego no sintieron más bulla, “eso duró un lapso de 10 a 15 minutos” y salieron buscando ayuda, que el vigilante corrió a la “tienda”, que allá estaba la policía pero que solo había un agente.

Sostuvo que “le dijeron”, sin referirse expresamente a quién, que el esposo de la orfebre salió corriendo al CAI, pero que la respuesta del agente fue que no podían ir porque se encontraba solo. La señora Beatriz Quintero Goez reiteró los hechos en la forma en la que los narró ante la policía judicial; indicó que estuvieron alrededor de 20 minutos encerrados y que una vez todo estuvo callado, una de las compañeras salió a avisar al CAI, en donde solo había un policía. En relación con la llamada que supuestamente realizó la orfebre Leidy Chávez a su esposo, para dar aviso del hurto, indicó (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores): (…) yo en el momento no me acuerdo en el momento en el que ella marcó, porque la que estaba más cerca era María Eugenia y pues ella le dijo Leidy no hagas eso cuidado nos van a hacer algo, entonces ella logró comunicarse con el esposo.

Llamó al esposo (…) Luis, (…) el corrió con otro compañero al CAI (…) solamente había un solo oficial que no podía moverse de ahí que porque solo estaba él ahí (…). El señor Fredy Polo Martínez, vigilante de la joyería, sostuvo que pasaron alrededor de 10 o 15 minutos antes de que dejaron de sentir ruido para salir en busca de ayuda. Manifestó que se encontró con un policía en una tienda cercana al lugar de los hechos, que estaba solo, pero que él continuó hacia el CAI.

En relación con la llamada que supuestamente se hizo en el momento del hurto, indicó desconocerla, porque él no vio ni escuchó, a él le dijeron. Manifestó que el hurto duró aproximadamente 15 a 20 minutos y que empezó más o menos a las 4:00 p.m., pero que no estaba seguro de la hora. A continuación, se escuchó el testimonio de la señora Doris García Marín, administradora del centro comercial en el cual se encuentra la joyería que fue objeto del hurto, quien sostuvo que, en días previos a los hechos, ella solicitó el incremento de seguridad al presidente de la asociación de vecinos de Bocagrande.

El señor Luis Eduardo Ortiz Villanueva, esposo de la orfebre Leidy Chávez, quien alcanzó a llamarlo en busca de auxilio, supuestamente durante el hurto, sostuvo que una vez recibió la llamada salió en compañía de su auxiliar a informar a la policía; que el auxiliar encontró a un agente que le indicó que ya iba una patrulla para la joyería, dando a entender que ya habían recibido el reporte y manifestó que la llamada la recibió después de las 2:00 p.m., pero no recordó exactamente la hora.

Manifestó que el traslado entre el sitio de trabajo y el CAI al cual acudieron en busca de ayuda fue muy corto, alrededor de 30 segundos. El señor Jhonatan Rodríguez, auxiliar del esposo de la orfebre Leidy Chávez, quien habría solicitado ayuda a su esposo a través de una llamada, supuestamente durante el hurto, indicó que la señora estaba en la joyería cuando recibieron la llamada y que estaban atracando la joyería. Dijo que salió corriendo en busca de policía, en dirección al CAI en donde encontró a un policía que le indicó que ya iban patrullas para allá, por lo que se dirigió a la joyería con su compañero Luis Eduardo Ortiz Villanueva, lugar en el que al llegar encontró muchos policías.

Sostuvo que se demoró alrededor de 30 segundos en llegar al CAI y, a la joyería, alrededor de cinco a seis minutos. Finalmente, se realizó la contradicción del dictamen pericial que se presentó con la demanda, con el fin de acreditar el valor de las pérdidas causadas con el hurto del cual fue objeto la joyería Cesareo El Laguito Ltda[47] y se allegó una relación de la mercancía hurtada con la descripción de los elementos, el proveedor y el número de factura, por un total de $642’865.323[48].

Como resultado de la investigación disciplinaria adelantada, los policías fueron sancionados mediante decisión del 16 de febrero de 2015, luego de encontrarlos responsables. Como argumentos de la sanción se indicaron los siguientes (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores): Es importante señalar que el patrullero Farid Alberto Caracas Ruiz terminó servicio de segundo turno el día 29 de noviembre de 2012, posteriormente s dirigió a las 15:30 horas junto con tres particulares más, a las instalaciones de la joyería Cesareo (…) donde procedieron a apropiarse de elementos de dicho establecimiento comercial (joyas), aprovechando el señor patrullero su investidura policial para facilitar la comisión del ilícito, teniendo en cuenta que según las pruebas allegadas a la investigación fue el primero en acudir al lugar para facilitar la entrada de los demás sujetos y proceder de esta manera a tomar de manera violenta las alhajas mediante la utilización de armas de fuego; siendo importante señalar que el policial atendiendo las particulares circunstancias de los hechos, es decir al encontrarse uniformado con las prendas reglamentarias y establecidas en el reglamento de uniformes e insignias, procedió a cometer el hecho con los demás sujetos, vestido de traje de uniforme número cuatro de la Policía Nacional tal como quedó confirmado mediante dicho de los testigos presenciales de los hechos y utilizando un arma de fuego como medio o instrumento para facilitar el proceder irregular y apropiarse de las multireferenciadas joyas[49].

El otro patrullero fue sancionado porque el descuido que tuvo con las prendas que hacían parte de su uniforme fue aprovechado por el patrullero Caracas Ruiz para sustraer el chaleco que utilizó en el hurto. Se acreditó con el informe suscrito por el jefe de la oficina de control disciplinario de la policía de Cartagena, que el agente Caracas Ruiz recibió dos sanciones en el 2008, una por presentarse al servicio en estado de alicoramiento y otra por no realizar un comparendo[50]. 4.

El daño En el presente caso, se encuentra debidamente acreditado el daño alegado por los actores, consistente en el detrimento patrimonial causado con el hurto del cual fue objeto la joyería Cesareo El Laguito Ltda., el 29 de noviembre de 2012. 5. Del régimen de imputación aplicable La Sala Plena de la Sección Tercera, en sentencia de 19 de abril 2012[51], unificó su posición en el sentido de indicar que, en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.

Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos títulos de imputación para la solución de los casos sometidos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar, frente a determinadas situaciones fácticas, un específico título de imputación. En este sentido, en aplicación del principio iura novit curia, la Sala puede analizar el caso bajo la óptica del régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable, de cara a los hechos probados en el proceso, sin que esto implique una suerte de modificación o alteración de la causa petendi, ni que responda a la formulación de una hipótesis que se aleje de la realidad material del caso o que se establezca un curso causal hipotético de manera arbitraria[52]. 6.

El caso concreto El a quo consideró que el daño no resultaba imputable a la entidad demandada, dado que la conducta realizada por los agentes de policía Farid Alberto Caracas Ruiz y Alberto José Durán Infante ocurrió dentro de su esfera personal. Sobre el particular, la Sección Tercera[53], de tiempo atrás, ha señalado que cuando una autoridad pública ocasiona un daño en desarrollo de las funciones propias que le fueron constitucional y legalmente asignadas, la imputabilidad del mismo a la Administración se estructura en la medida en que haya sido causado por un agente estatal o en que el hecho tenga un nexo o vínculo próximo y directo con el servicio, de esta manera, es posible inferir que el daño fue ocasionado como consecuencia y en el marco del ejercicio de una función administrativa.

De modo que, si el daño no se produce como consecuencia del ejercicio de una potestad pública, sino que se ejecuta exclusivamente en la esfera privada del agente estatal, desligado del servicio público, no es posible imputarle el resultado dañoso al Estado, pues los agentes estatales tienen una esfera individual, ámbito en el cual sus comportamientos son juzgados como los de cualquier particular, sin que tengan incidencia en las funciones asignadas constitucional y legalmente[54].

De ahí que, si el servidor público no actúa con ocasión del servicio o invocando el mismo o prevalido de su autoridad frente al administrado, es decir, exteriorizando su calidad de funcionario público, el daño que cause no será atribuible al Estado, dado que ni la calidad de funcionario público, ni el hecho de portar el uniforme de la fuerza pública, ni la tenencia o el uso de un instrumento del Estado para causar daño necesariamente vinculan a la Administración[55].

La parte demandante fundó su recurso de apelación en los siguientes argumentos: 1. Sostuvo que hubo una falla del servicio por el actuar de dos agentes de la entidad demandada, quienes, en asocio con unos particulares, mediante el uso de la fuerza, constriñeron con armas de fuego al personal de la joyería y vistiendo prendas privativas de la policía llevaron a cabo el hurto, cargo que fue analizado de manera subjetiva por el tribunal, haciendo caso omiso de la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Indicó que el tribunal no tuvo en cuenta que los agentes de la policía que participaron en el hurto pertenecían al grupo de fuerza disponible, con jurisdicción de trabajo en Cartagena; además, lo que facilitó el ilícito fue la presencia de un individuo portando el uniforme de la Policía Nacional y con el uso de su arma oficial. La Sala considera que este argumento no tiene asidero, pues, de conformidad con las pruebas aportadas al proceso, el agente Farid Alberto Caracas Ruiz ya había terminado su turno y no se demostró que el arma utilizada durante la comisión del hurto fuera la de dotación oficial que le fue asignada como miembro de la fuerza pública.

Además, de asumirse que el arma que usó el agente de la Policía Nacional el día de los hechos era la de dotación oficial, la sola utilización de este instrumento del servicio, al igual que el uso de su uniforme, no implicaba su conexión con la función pública a su cargo y no constituye premisa automática de responsabilidad del Estado, como ya lo ha señalado la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación[56].

Lo que se comprobó, de acuerdo con los dichos de los testigos, es que todos los empleados se encontraban en la joyería Cesareo El Laguito Ltda. y, a la vista de los presentes, el policía ingresó al local pidiendo ver un anillo de compromiso, sin que se acreditara que, como miembro de la fuerza pública, estuviera en desarrollo de alguna misión u operativo; por el contrario, se demostró que ya había terminado su turno. De modo que el policía que ingresó al local no se encontraba en labores del servicio o pretendiendo que lo cumplía, por el contrario, ingresó como un civil más en busca de recibir un servicio por parte de los empleados de la joyería, que, si bien abusó del uso de su uniforme para delinquir, no por ello puede automáticamente imputársele responsabilidad de la entidad a la cual pertenece.

De ahí que el tipo de arma que portara el agresor o llevar el uniforme de la institución no resulta determinante para atribuir el daño a la entidad demandada, aun cuando las víctimas lo identificaran como un miembro de la Policía Nacional por las prendas que portaba, dado que la motivación de su conducta no tuvo relación con el servicio ni con las funciones que normalmente ejercía en razón de su cargo.

Según la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, no todas las actuaciones de los funcionarios públicos comprometen la responsabilidad de la Administración, sino solo aquellas que tengan algún nexo o vínculo con el servicio, puesto que, si bien los agentes estatales son personas investidas de dicha calidad, lo cierto es que dentro de su ámbito privado actúan como cualquier particular y pueden cometer infracciones y delitos comunes, sin relación alguna con su calidad de funcionarios, es decir, separados por completo de toda actividad pública[57].

Para establecer cuándo determinado hecho guarda relación con el servicio, la Sala ha indicado que el juzgador debe examinar, de acuerdo con el material probatorio recaudado en el proceso, las circunstancias que rodearon la actuación del agente para establecer si, en su exteriorización, aquella se presentó como expresión o consecuencia del servicio público, pues la sola calidad de funcionario que ostente el autor del daño, el horario del servicio o los instrumentos utilizados en su ejecución resultan insuficientes como criterio de imputación del daño a las entidades estatales: Para determinar cuándo el hecho tiene o no vínculo con el servicio se debe examinar la situación concreta para establecer si el funcionario actuó frente a la víctima prevalido de su condición de autoridad pública, es decir, que lo que importa examinar no es la intencionalidad del sujeto, su motivación interna sino la exteriorización de su comportamiento.

En otros términos, lo que importa para atribuir al Estado, por ejemplo, el daño causado por un policía que agrede a una persona es establecer “si a los ojos de la víctima aquel comportamiento lesivo del policía nacional aparecía como derivado de un poder público, siquiera en la vertiente del funcionamiento anormal de un servicio público”’[58][59].

En otra oportunidad, la Sección Tercera precisó: Frente a ello, precisa la Sala que el nexo con el servicio que debe presentar una actuación para comprometer la responsabilidad de la administración pública, no se desprende exclusivamente del horario en el que se encontraba el agente estatal, ni de los implementos usados por aquel, ni de las funciones que tenía asignadas en ese momento, sino principalmente de las características de la acción u omisión que desarrolló el funcionario respectivo y por la cual causó un daño, que debe tener una relación directa con el servicio público prestado.

El horario del servicio, las funciones asignadas y los instrumentos utilizados en la ejecución de las mismas, son circunstancias que pueden llevar al juez al convencimiento de que el hecho generador del daño presentó un nexo con el servicio, porque fueron determinantes en su producción; pero de ninguna forma, implican que por su sola verificación se deba presumir la responsabilidad de la administración. Es necesario que, con motivo del desarrollo de las funciones públicas, se cause el daño alegado en la demanda, porque de lo contrario, se estaría ante un caso de responsabilidad personal del agente[60] (se resalta).

En el presente caso, no se comprobó que para el momento de los hechos el agente de la Policía Nacional debiera estar prestando servicio o que se hubiera evadido por omisión de vigilancia de sus superiores; por el contrario, según se estableció en la investigación adelantada en contra de los agentes, el policía Caracas Ruiz, quien participó activamente en el hurto, no se encontraba de turno en el momento de los hechos y el otro agente fue investigado porque, por su descuido, el primero utilizó un chaleco perteneciente a la fuerza pública.

Lo cierto es que no se comprobó que la conducta de los agentes de la Policía Nacional tuviera alguna relación con el servicio o que estos se hubieran prevalido de su condición de miembros de la fuerza pública para causar daño, sino que se trató de un hecho que se desarrolló dentro del ámbito privado del servidor público, quien se encontraba por fuera de su turno pero que se aprovechó del uniforme que portaba.

Como ya lo ha señalado esta Sala de Subsección[61], las obligaciones que están a cargo del Estado -y por tanto la falla del servicio que constituye su trasgresión-, deben analizarse en concreto frente al caso particular que se juzga, teniendo en consideración las circunstancias que rodearon la producción del daño que se reclama, su mayor o menor previsibilidad y los medios de que disponían las autoridades para contrarrestarlo.

Adicionalmente, la actuación por la cual fue investigado el agente Alberto José Durán consistió en el haber descuidado una prenda que hacía parte de su uniforme, motivo por el cual fue sancionado por el incumplimiento de los deberes que le eran propios, sin que se estableciera la conexidad entre su actuar y la conducta delictiva del agente Caracas Ruiz, quien aprovechó ese descuido para la comisión del delito; por tanto, tal circunstancia, desde la teoría de la causalidad adecuada, no puede entenderse como la causa determinante del daño, descartándose así la falla imputada a la entidad. 2.

No se estudió la falla del servicio por la falta de rigurosidad en la selección del personal que ingresa a la institución. En el caso que se examina no se comprobó que la entidad demandada hubiere incurrido en falla del servicio por haber omitido la vigilancia, cohonestado, permitido o patrocinado -cuando menos de forma remota- el comportamiento del agente de la Policía Nacional que participó activamente en el hurto, razón por la cual el daño no puede ser atribuido al Estado.

Asimismo, la parte actora no demostró que el proceso de selección del personal hubiera estado viciado o que no se hubiera respetado los criterios establecidos por la entidad en ese procedimiento, carga que le correspondía, de conformidad con el régimen de imputación aplicable al caso concreto. Si bien, con el informe suscrito por el jefe de la oficina de control disciplinario de la policía de Cartagena se acreditó que el agente Caracas Ruiz recibió dos sanciones en el 2008, una por presentarse al servicio en estado de alicoramiento y otra por no realizar un comparendo, para la Sala esto no es suficiente para concluir que de estas actuaciones podía seguirse la comisión de los delitos cometidos el 29 de noviembre de 2012 y que, por ello, sus superiores hubieran tenido que tomar alguna clase de medidas o que la entidad incurriera en una falta de rigurosidad al momento de seleccionar el personal, dado que estas investigaciones ocurrieron con posterioridad a su ingreso a la institución. En esas condiciones, no se probó que era deber de la demandada adoptar medidas tendientes a anticipar y evitar la reacción de su servidor, en tanto la conducta del agente de la Policía Nacional no fue previsible ni resistible[62].

Así las cosas, se concluye que el daño alegado en la demanda resulta imputable de manera exclusiva al policía Farid Alberto Caracas Ruiz, motivo por el cual frente a la entidad demandada se encuentra demostrada la causa extraña, consistente en lo que la jurisprudencia ha denominado “culpa personal del agente”, dado que la lesión a los bienes jurídicos de los demandantes se dio a partir de la actuación personal del aludido policía. 3.

No se analizó en la sentencia la falla que se presentó en relación con los centros de atención inmediata CAI cercanos a la joyería, por cuanto en ellos no se encontraban los agentes necesarios para atender la solicitud de ayuda al momento del hurto, de lo cual se desprende la falla del servicio por “omisión de funciones, por la falta de pronta actuación a fin de interrumpir la comisión del delito”.

Según la parte apelante, a la hora en que ocurrieron los hechos, la señora Leidy Chávez llamó a su esposo, el señor Luis Eduardo Ortiz Villanueva, para advertirle que estaban siendo objeto de un hurto en la joyería Cesareo El Laguito Ltda., con el fin de que diera aviso a las autoridades, lo cual, a juicio de los actores, ocurrió de manera tardía, quitándoles la oportunidad de detener el hecho delictivo y capturar a los asaltantes en flagrancia. A pesar de que se insistió en que la llamada ocurrió durante el hurto y que la respuesta de las autoridades fue tardía, para la Sala, con las pruebas practicadas, no es posible afirmar con certeza que esto ocurrió de esa manera.

Por el contrario, con el informe del primer respondiente y la narración de los hechos por parte de los testigos, especialmente la del señor Luis Eduardo Ortiz Villanueva y su ayudante Jhonatan Rodríguez, quedó probado que el hurto inició alrededor de las 15:40 y duró aproximadamente 20 minutos, es decir, terminó alrededor de las 16:00. El registro de llamadas que se allegó, con el fin de acreditar la hora en la cual se hicieron las supuestas llamadas pidiendo ayuda, da cuenta de que desde un número de propiedad del señor Luis Eduardo Ortiz Villanueva se llamó al número 3126361129 y, asumiendo que la primera línea fuera la utilizada por la señora Leidy Chávez, como esposa del abonado, lo cierto es que no se acreditó a quién pertenecía el número que las recibió. Adicionalmente, el señor Luis Eduardo Ortiz Villanueva y su ayudante fueron enfáticos en afirmar que una vez recibida la supuesta llamada corrieron en busca de un policía, al cual encontraron alrededor de 30 segundos después de iniciar la búsqueda, quien les informó que ya iban patrullas hacia el lugar.

Además, ambos sostuvieron que, desde el taller en el que se encontraban cuando recibieron la llamada hasta a la joyería, se demoraron entre cinco y seis minutos en llegar y que en el lugar ya se encontraban varias patrullas con personal de la Policía Nacional. Si bien se desconoce la forma en la que se enteró la Policía Nacional de la ocurrencia del hurto y que originó que enviara varias patrullas, lo cierto es que la versión suministrada por los empleados de la joyería pierde validez con el relato hecho por quienes avisaron a la autoridad ante la llamada que supuestamente se realizó durante el hurto.

Por el contrario, de lo narrado por estas dos personas, quienes dijeron haber recibido la llamada de auxilio, se desprende que la respuesta de la Policía Nacional ocurrió incluso antes de que ellos recibieran la llamada durante la comisión del hurto; es decir, la policía, una vez tuvo conocimiento del hecho delictivo desplegó su actividad con el fin de responder ante la actuación de los delincuentes, tanto así que posteriormente fueron capturados y recuperado el vehículo en el cual emprendieron la huida, de conformidad con lo indicado en el escrito de acusación presentado por la Fiscalía General de la Nación en la investigación penal que se adelantó, sin que sea posible exigirle una respuesta más rápida con el fin de capturarlos en flagrancia, pues no se acreditó que el conocimiento del hecho hubiera ocurrido de una forma diferente o que en el CAI solo hubiera un policía, como afirmaron los empleados de la joyería. 4.

Indicó que en la sentencia no se analizó la falla del servicio relacionada con que la entidad demandada no ejerciera la función preventiva que le competía, luego de que los actores solicitaran el incremento de vigilancia en el sector. En relación con este punto, la Sala advierte que lo único que se probó es que los empleados afirmaron haber llamado el día anterior desde el teléfono de la joyería al CAI para advertir de la presencia de dos turistas sospechosos; sin embargo, no se cuenta con registro de esa situación, más allá de lo dicho por ellos, y la administradora del centro comercial sostuvo que en días anteriores había solicitado el incremento de la seguridad, pero a la asociación de vecinos de Bocagrande, Castillo y el Laguito, asociación sin ánimo de lucro de carácter privado, constituida y conformada por civiles para ayudar y apoyar a las autoridades públicas.

Adicionalmente, se acreditó en el proceso, a través de las respuestas emitidas por el representante legal de la asociación de vecinos de Bocagrande, Castillo y el Laguito, que la policía había atendido la solicitud de vigilancia adicional ante la presencia de personas sospechosas, al manifestar en su escrito que días antes del hecho “se produjo un llamado de la entidad Parque Comercial El Laguito (…) en el que se reportó (…) que había unos sujetos merodeando como sospechosos en la tienda del frente”, pero que tal novedad no fue atendida porque la misma “ya (…) había sido adecuada y diligentemente recepcionada y absuelta por la propia autoridad policiva”.

Por tanto, más allá de lo afirmado por los empleados de la parte actora, afirmaciones que, por su vínculo laboral, fueron valoradas de manera más rigurosa y confrontadas con las demás pruebas obrantes en el expediente y las circunstancias de cada caso, la demandante no acreditó que la Policía Nacional hubiera recibido una solicitud de ayuda concreta para la joyería o tuviera conocimiento de la posibilidad de que se cometiera un delito y fuera omitida.

Como consecuencia, la Sala confirmará la decisión emitida en primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, el 11 de octubre de 2018, de conformidad con la parte motiva de esta sentencia. 7. Costas 7.1. Procedencia de la condena en costas De conformidad con el artículo 188 del CPACA y con la disposición especial del artículo 365 del CGP, para el caso particular procede la condena en costas a cargo de la parte vencida -a la cual se le resuelve desfavorablemente el recurso de apelación-, esto es, a la demandante.

En el presente caso se encuentra acreditada la gestión del apoderado de la entidad demandada, Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, frente a la interposición del recurso de apelación, a través de la defensa ejercida en su escrito de alegatos de conclusión. La Sala estima suficiente dicha gestión para que se disponga la fijación de agencias en derecho en la liquidación de las costas, en favor de la parte demandada, de acuerdo con lo previsto en los artículos 365 y 366 del CGP.

A manera de precisión y para justificar con mayor razón lo antes expuesto, resulta importante destacar que la fijación de agencias en derecho no se ve afectada en el evento en el que la parte haya litigado, incluso, a nombre propio, sin apoderado, pues, aun en ese caso, tiene derecho a que se fije el monto de agencias para retribuir su actuación, tal como se desprende de lo señalado en los numerales 3 y 4 del artículo 366 del CGP, en los siguientes términos: (…) 3.

La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado.

(…). 4. Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas estableen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas).

Por lo anterior, si la parte actuó a nombre propio y aun así tiene derecho a que se le fijen agencias en derecho a su favor, a pesar de que no incurrió en el pago de honorarios de un apoderado que lo representara, igual razonamiento debe aplicarse cuando se trata de una entidad pública que actúa a través de un apoderado que hace parte de su planta de personal, pues el hecho de que no se hayan realizado pagos adicionales a su salario no enerva la causación de las agencias en derecho como parte de la condena en costas.

La liquidación de las costas se debe adelantar de manera concentrada en el Tribunal que conoció del proceso en primera instancia, de acuerdo con lo que dispone el artículo 366 del Código General del Proceso. 7.2. Fijación de agencias en derecho en segunda instancia El Acuerdo 1887 de 2003, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, vigente para la fecha en que se presentó la demanda, estableció las tarifas de agencias en derecho.

En cuanto a los criterios y a la fijación de las tarifas en los asuntos contencioso administrativos, el artículo 3 del referido Acuerdo dispuso que debía tenerse en cuenta la naturaleza, la calidad y la duración útil de la gestión por el apoderado, así como la cuantía de la pretensión y las demás circunstancias relevantes. A su vez, el artículo 5 del Acuerdo consagró que las tarifas máximas de agencias en derecho deben establecerse en salarios mínimos o en porcentajes relativos al valor de las pretensiones de la demanda reconocidas o negadas en la sentencia. En lo que a este caso interesa, conviene señalar que, en los asuntos contencioso administrativos con cuantía, las agencias en derecho en segunda instancia deben fijarse hasta el 5% del valor de las pretensiones reconocidas o negadas de la sentencia, según lo dispuso el artículo 6 del aludido Acuerdo[63].

De acuerdo con lo previsto en el artículo 3 del Acuerdo 1887 de 2003, se advierte que la gestión procesal del apoderado de la entidad demandada en esta instancia no revistió complejidad especial. En ese sentido, se fijan las agencias en derecho, en la suma de $9’396.260, en favor de la entidad demandada, con fundamento en la relación porcentual de 1% de la pretensión que fue presentada en este proceso por el monto de $939’625.975.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada, proferida el 11 de octubre de 2018, por el Tribunal Administrativo de Bolívar.

SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS, por la segunda instancia, a la parte actora, en favor de la entidad demandada, Nación, Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional. Para el efecto, las agencias en derecho de la segunda instancia se fijan en la suma de $9’396.260, en favor de la parte demandada. Las costas se liquidarán de manera concentrada en el Tribunal a quo.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidad or. ----------------------- [1] De acuerdo con la constancia de recibido obrante a folio 1 del cuaderno principal. [2] De conformidad con el poder obrante a folio 23 del cuaderno principal. [3] Fls. 1 a 21 del cuaderno principal. [4] Fl. 2 del cuaderno principal. [5] Fls. 127 a 131 del cuaderno principal. [6] Fls. 132 a 138 del cuaderno principal. [7] Fls. 139 a 149 del cuaderno principal. [8] Fls. 380 a 386 del cuaderno 2. [9] Fls. 426 a 446 del cuaderno 3. [10] Fls. 447 a 451 del cuaderno 3. [11] Fls 456 a 466 del cuaderno 3. [12] Fls. 452 a 455 del cuaderno 3. [13] Fls.478 a 490 del cuaderno del Consejo de Estado. [14] Fls. 500 a 530 del cuaderno del Consejo de Estado. [15] Fl. 532 del cuaderno del Consejo de Estado. [16] Fl. 538 del cuaderno del Consejo de Estado. [17] Fl. 541 del cuaderno del Consejo de Estado. [18] Fls. 544 a 559 del cuaderno del Consejo de Estado. [19] La pretensión mayor, por concepto de lucro cesante ascendió a la suma de $939’625.975, monto que excedió los quinientos salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de presentación de la demanda -22 de abril de 2014-. [20] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 6 de agosto de 2009, C.P.: Mauricio Fajardo Gómez, exp: 36.834.

Reiterado en Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 30 de agosto de 2017, exp: 39.435. [21] Fl.114 del cuaderno principal. [22] Ídem. [23] Fl. 1 del cuaderno principal. [24] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 15 de octubre de 2015, radicado: 2014-00139, M.P. Alberto Yepes Barreiro (E). [25] Ibídem. [26] Al respecto, ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso, Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 27 de agosto de 2020.

Radicación número: 18001-23-33-000-2013-00151-02 (64.564). [27] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 3 de abril de 2020, expediente 61.500. [28] Fl. 22 del cuaderno principal. [29] Fls. 26 a 27 del cuaderno principal. [30] Fls. 73 a 78 del cuaderno principal. [31] Fls. 30 a 32 del cuaderno principal. [32] Fls. 52 a 55 del cuaderno principal. [33] Fls. 56 a 70 del cuaderno principal. [34] Fl. 14 del cuaderno 3. [35] Fls. 82 a 89 del cuaderno principal. [36] Fls. 109 a 111 del cuaderno principal. [37] Fl. 181 del cuaderno principal. [38] En cuanto a la información legalmente obtenida, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que “comprende los denominados informes de investigador de campo y de investigador de laboratorios, conocidos también como informes policiales e informes periciales y toda fuente de información legalmente obtenida que no tenga cabida en la definición de elemento material probatorio y evidencia física, como las entrevistas realizadas por policía judicial, las exposiciones tomadas por la fiscalía (artículo 347) y las declaraciones juradas rendidas ante los Alcaldes, los Inspectores de Policía o los Notarios Públicos, a instancias de la defensa (artículo 272)” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 18 de marzo de 2015, expediente 44.540, M.P. Eugenio Fernández Carlier). [39] Fls. 183 a 193 del cuaderno principal. [40] Fls. 236 a 333 del cuaderno 2. [41] Fls. 312 a 314 del cuaderno 2. [42] Fls, 166 a 175 del cuaderno principal. [43] CD audiencia de pruebas obrante a folio 446 del cuaderno 3. [44] En los términos del artículo 217 del Código de Procedimiento Civil: “Testigos sospechosos.

Son sospechosos para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas”. [45] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, Subsección A, sentencia del 14 de julio de 2016, C.P. Hernán Andrade Rincón, exp. 36932. [46] Se deja constancia de que las preguntas que se le hicieron a los testigos por parte del apoderado de la entidad demandada y el Ministerio Público, no quedaron grabadas en la audiencia porque, al momento de hacerlas, el micrófono no era encendido, situación que no fue corregida por el tribunal. [47] CD 2 audiencia de pruebas [48] Fls. 41 a 45 del cuaderno principal. [49] Fls. 399 a 420 del cuaderno 3. [50] Fls. 396 y 397 del cuaderno 2. [51] Consejo de Estado.

Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de 19 de abril de 2012. Expediente: 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón. [52] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 13 de mayo de 2015, expediente 50001 23 31 000 1994 04485 01 (17037), C.P. Hernán Andrade Rincón. [53] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias del 10 octubre de 1994, exp. 8200, CP: Juan de Dios Montes; 15 de junio del 2000, exp. 11330, CP: Ricardo Hoyos Duque; 24 de noviembre del 2005, exp. 13305, CP: Germán Rodríguez Villamizar; 16 de febrero del 2006, exp. 15383, CP: Ramiro Saavedra Becerra; 17 de marzo del 2010, exp. 18526, CP: Mauricio Fajardo Gómez;

Subsección B, sentencia del 26 de julio del 2012, exp. 25245, CP: Danilo Rojas Betancourth (E); Subsección B, sentencia del 9 de octubre de 2014, exp. 40411, CP: Ramiro Pazos Guerrero y Subsección A, sentencia del 27 de abril de 2016, exp. 50231, CP: Hernán Andrade Rincón. [54] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 23 de julio de 2014, exp. 29.327, CP: Carlos Alberto Zambrano Barrera, reiterada en la sentencia del 13 de agosto de 2014, exp 30.025, CP: Hernán Andrade Rincón. [55] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 25 de julio de 2019, exp. 05001-23-31- 000-2010-02149-01 (50.315). [56] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 10 de junio de 2009, exp. 34348, CP: Ruth Stella Correa Palacio: “El horario del servicio, las funciones asignadas y los instrumentos utilizados en la ejecución de las mismas, son circunstancias que pueden llevar al juez al convencimiento de que el hecho generador del daño presentó un nexo con el servicio, porque fueron determinantes en su producción; pero de ninguna forma, implican que por su sola verificación se deba presumir responsabilidad de la administración. Es necesario que con motivo del desarrollo de las funciones públicas, se cause el daño alegado en la demanda, porque de lo contrario, se estaría ante un caso de responsabilidad personal del agente”.

Criterio reiterado en sentencia del 17 de marzo de 2010, exp. 18526, CP: Mauricio Fajardo Gómez y por la Subsección A, sentencia del 25 de julio de 2019, exp. 05001-23-31-000-2010- 02149-01 (50.315). [57] «… no cualquier actuación dañosa de los funcionarios o agentes administrativos conlleva imputación de responsabilidad a la Administración de quien dependen o en la que están encuadrados.

Se requiere en todo caso para que opere el mecanismo de atribución a la Administración del deber de reparar un daño patrimonial, que la actuación lesiva de la persona autora material de éste pueda calificarse como propia del ‘funcionamiento de los servicios públicos’. Es decir que la conducta del agente de la Administración productora del evento dañoso suponga una manifestación del desempeño o ejercicio del cargo público, presentándose externamente entonces el resultado lesivo como expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio público.

Por tanto, la Administración no responde de los daños causados por la actividad estrictamente privada de sus funcionarios y agentes, es decir, la llevada a cabo absolutamente al margen de las funciones del cargo público; en una palabra, la realizada fuera del servicio público. En definitiva, el fenómeno jurídico de imputación de responsabilidad civil a la administración no se produce ‘en aquellos supuestos de daños resarcibles en los que el funcionario se presenta frente al sujeto dañado en su calidad de persona privada, desprovisto, por tanto, de toda cualificación jurídico-pública».

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 26 de septiembre de 2002, exp. 14036. C.P. Ricardo Hoyos Duque; reiterada, entre otras, en: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 10 de junio de 2009, exp. 34348. C.P. Ruth Stella Correa Palacio y por esta Subsección, entre otras, en las sentencias del 23 de julio de 2014, exp. 29327.

C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera y del 13 de agosto de 2014, exp. 30025. C.P. Hernán Andrade Rincón. [58] Original en cita: «ANDRÉS E. NAVARRO MUNUERA, ob. cit.». [59] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 26 de septiembre de 2002, exp. 14036. C.P. Ricardo Hoyos Duque. [60] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 28 de junio de 2012, exp. 25564.

C.P. Ruth Stella Correa Palacio; reiterada por esta Subsección, entre otras, en: sentencia del 28 de agosto de 2019, exp. 51162 y sentencia del 5 de marzo de 2020, exp. 52294. [61] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 25 de julio de 2019, exp. 05001-23-31- 000-2010-02149-01 (50.315). [62] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 25 de julio de 2019, exp. 05001-23-31- 000-2010-02149-01 (50.315). [63] Artículo. 6º—Tarifas.

Fijar las siguientes tarifas de agencias en derecho: (…). III CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (…) 3.1.3. Segunda instancia. Sin cuantía: Hasta siete (7) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia.