ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / APELACIÓN DE LA SENTENCIA / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO / COBRO DE LA CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / EFECTOS DE LA LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO ESTATAL / ACTO ADMINISTRATIVO DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / NULIDAD DEL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / NULIDAD PARCIAL / NOTIFICACIÓN DE LA LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / FALTA DE NOTIFICACIÓN / ENTIDAD ASEGURADORA La Sala confirmará la decisión de negar la anulación de los actos que declararon el incumplimiento y ordenaron el pago de la cláusula penal.

Las pruebas obrantes en el expediente demuestran que el contratista incumplió injustificadamente el contrato. Además, la falta de notificación de los actos administrativos a la aseguradora no constituye un vicio de nulidad que afecte su validez. Sin embargo, al estar probado que el municipio no notificó a la compañía aseguradora de las resoluciones de incumplimiento en las que le impuso la cláusula penal, no podía disponer que esa suma de dinero fuera pagada por la aseguradora en la liquidación unilateral del contrato.

La falta de notificación de los actos que declararon el incumplimiento y ordenaron el pago de la cláusula penal tuvo como consecuencia que dichas decisiones fueran inoponibles e ineficaces frente a la compañía aseguradora, razón por la cual el cobro de la cláusula penal en el acto de liquidación es ilegal. Por lo anterior, la Sala revocará la sentencia de primera instancia y anulará parcialmente los actos de liquidación del contrato en cuanto cobraron a la compañía aseguradora la cláusula penal.

Los actos de liquidación se confirmarán en todo lo demás y la Sala declarará que la compañía de seguros está obligada a pagar las demás obligaciones incluidas directamente en las resoluciones de liquidación como consecuencia del cruce de cuentas del contrato. Ello, por cuanto estos actos sí fueron notificados a la compañía aseguradora y en relación con ellos no están configurados los cargos de violación del debido proceso (liquidación extemporánea e imposición de nuevas condenas) en su contra.

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CÓMPUTO DEL TERMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES La Sala comparte las consideraciones del tribunal con base en las cuales rechazó la excepción de caducidad formulada por el municipio.

La resolución que decidió el recurso de reposición contra el acto de liquidación del contrato fue comunicada el 5 de septiembre de 2005 y la demanda fue presentada 27 de octubre del mismo año. Esto es, dentro de los 2 años siguientes a la ejecutoria del acto de liquidación, como lo dispone el literal d) del numeral 10 del artículo 136 del CCA.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 10 LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / PLAZO PARA LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / PLAZO PARA LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / TÉRMINO PARA LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / TÉRMINO PARA LA LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL De acuerdo con la cláusula vigésima cuarta del contrato, las partes disponían de 4 meses a partir de la terminación del contrato para liquidarlo bilateralmente.

Vencido ese término y conforme con lo dispuesto en el literal d) del numeral 10 del artículo 136 del CCA, la entidad contaba con 2 meses para liquidarlo unilateralmente. Y podía ejercer dicha facultad dentro del término de caducidad de la acción contractual mientras no se demandara la liquidación judicial del contrato. Como el contrato […] terminó el 21 de julio de 2003 y no obra prueba en el expediente que permita establecer que el contratista presentó una demanda para obtener la liquidación judicial, la Sala estima que el municipio disponía hasta el 21 de enero de 2006 para expedir el acto administrativo de liquidación unilateral.

Como la liquidación fue expedida el 23 de julio de 2004, se concluye que no fue extemporánea. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 10 ACTO ADMINISTRATIVO DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / NOTIFICACIÓN DE LA LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / FALTA DE NOTIFICACIÓN / FALTA DE NOTIFICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ENTIDAD ASEGURADORA / INEFICACIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / INOPONIBILIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / INVALIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATIVO La falta de notificación de los actos administrativos tiene como consecuencia su ineficacia e inoponibilidad, lo que significa que los mismos no producen efectos jurídicos y no pueden ser exigidos frente a aquellos a los que no fueron comunicados.

No es acertado considerar, como lo pretende la compañía aseguradora, que la falta de comunicación de los actos conlleve su nulidad, pues la publicidad de estos es un requisito que se predica de su eficacia, esto es, de la producción de los efectos jurídicos de la decisión adoptada. Sobre el particular, el artículo 48 del CCA establece que la falta de notificación de los actos administrativos tiene como consecuencia la no producción de sus efectos jurídicos. […] Sin embargo, la falta de notificación a la compañía aseguradora de los actos que declararon el incumplimiento y ordenaron el pago de la cláusula penal sí determina la invalidez de la liquidación unilateral en la que se incluyó esta obligación, porque al no serle oponible la primera decisión (el decreto de la cláusula penal), ella no le podía ser cobrada en la liquidación del contrato.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 48 NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Ramiro Pazos Guerrero. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D. C., cinco (5) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-31-000-2006-00617-01(48824) Actor: COMPAÑÍA AGRÍCOLA DE SEGUROS S.A. Y COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS S.A. Demandado: MUNICIPIO DE GRANADA Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: Se revoca la sentencia de primera instancia que rechazó las pretensiones y se anula el acto de liquidación que le impuso a la compañía de seguros la obligación de pagar la cláusula penal a pesar de no haber sido notificada de la resolución de incumplimiento donde fue decretada.

SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Compañía Suramericana de Seguros S.A. contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las pretensiones de la demanda. La Sala es competente para resolver el recurso de apelación de conformidad con el artículo 129 del CCA, norma que dispone que el Consejo de Estado debe conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos.

A su vez, el artículo 82 del CCA prescribe que esta jurisdicción es competente para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas. Y el artículo 75 de la Ley 80 de 1993 dispone que la jurisdicción de lo contencioso administrativo es competente para conocer de las controversias generadas en los contratos celebrados por las entidades estatales.

I.

ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- El 27 de octubre de 2005, la Compañía Agrícola de Seguros S.A. -en adelante la compañía aseguradora- formuló demanda contractual contra el Municipio de Granada, Antioquia -en adelante el municipio-, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas[1]: <<1. Que se declare la nulidad de las siguientes Resoluciones, por infringir normas legales, por desconocer el derecho de defensa y por la falsa motivación. - La Resolución Nro. 50 del 18 de septiembre de 2003, expedida por el Alcalde del municipio de Granada (Ant.), por medio de la cual se declaró el incumplimiento del Contrato de Obra No. 066 celebrado entre el Municipio de Granada (Ant.) y la Unión Temporal Nueva Granada. - La Resolución Nro. 63 del 06 de noviembre de 2003, expedida por el Alcalde del Municipio de Granada (Ant.), por medio de la cual se resolvió el Recurso de Reposición interpuesto contra la Resolución mencionada en el acápite anterior. - La Resolución Nro. 133 del 23 de julio de 2004, expedida por el Alcalde del Municipio de Granada (Ant.), por medio de la cual se liquidó unilateralmente el Contrato de Obra Nro. 066 celebrado entre el municipio de Granada (Ant.) y la Unión Temporal Nueva Granada. - La Resolución Nro. 89 del 01 de septiembre de 2005, expedida por el Alcalde del Municipio de Granada (Ant.), por medio de la cual se resolvió el Recurso de Reposición interpuesto contra la Resolución mencionada en el acápite anterior. 2.

Que se restablezca el derecho de la COMPAÑÍA AGRÍCOLA DE SEGUROS S.A., en el sentido de que se declare que no está obligada a pagar a título de indemnización, al MUNICIPIO DE GRANADA (ANT.) la suma de CUATROCIENTOS NOVENTA MILLONES CUATROCIENTOS VEINTICUATRO MIL SETECIENTOS VEINTICINCO PESOS ($490.424.725) que es la cifra a la que alude la última de las resoluciones demandadas, o aquella que se demuestre en el proceso, o, aquella que aduzca el demandado. 3.

Que en el evento en que mientras se tramita el presente proceso, LA COMPAÑÍA AGRÍCOLA DE SEGUROS S.A., pague al MUNICIPIO DE GRANADA (ANT.) la suma indicada o la que se demuestre en el proceso, se ordene al MUNICIPIO DE GRANADA (ANT.) devolver a LA COMPAÑÍA AGRÍCOLA DE SEGUROS S.A., la suma pagada. Indexada a la fecha de la sentencia, y, adicionalmente, se ordene reconocerle y pagarle el lucro cesante que dicha suma haya debido producir. 4.

Que se dé cumplimiento a la sentencia respectiva, en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. 5. Que se condene en costas y agencias en derecho al MUNICIPIO DE GRANADA (ANT.). >> 2.- La demandante basó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 2.1.- El 3 de septiembre de 2002, el municipio y la Unión Temporal Nueva Granada suscribieron el contrato de obra No. 66 que tuvo por objeto lo siguiente: <<PRIMERA: OBJETO.

EL CONTRATISTA se obliga con EL MUNICIPIO a ejecutar por el sistema de precios unitarios todas las obras necesarias para la construcción de la segunda etapa del proyecto de reconstrucción, la cual contempla la construcción de 91 apartamentos y 49 locales comerciales distribuidos en 6 torres de edificios con locales comerciales en los primeros pisos y apartamentos del segundo al cuarto piso y quinto piso en las manzanas 16, 23 y 24. >> 2.2.- Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones que derivaron del contrato, la Unión Temporal Nueva Granada suscribió con la compañía aseguradora el contrato de seguro de cumplimiento contenido en la póliza No. 5002000014701, en el que acordaron la inclusión de los siguientes amparos y valores asegurados: |Amparo |Valor Asegurado | |Anticipo |$1.006.220.340 | |Cumplimiento |$377.332.627 | |Pago de Salarios y Prestaciones |$251.555.085 | |Sociales | | |Estabilidad de la Obra |$251.555.085 | 2.3.- Mediante la resolución No. 37 del 19 de julio de 2003, el municipio declaró la caducidad del contrato No. 66 porque la Unión Temporal Nueva Granada incurrió en graves incumplimientos de las obligaciones contractuales.

A pesar de que en el artículo 5 del citado acto administrativo se dispuso la notificación a la aseguradora, el municipio no la realizó. 2.4.- Al decidir el recurso de reposición interpuesto por el contratista, el municipio profirió la resolución No. 50 del 18 de septiembre de 2003 por medio de la cual revocó la declaratoria de caducidad y, en su lugar, declaró el incumplimiento del contrato No. 66 y ordenó al contratista o a su garante el pago de la cláusula penal.

A pesar de que en el artículo 7 del referido acto administrativo se ordenó la notificación a la compañía, la entidad nuevamente incumplió tal disposición. 2.5.- Ante un nuevo recurso de reposición interpuesto por el contratista contra la resolución No. 50 del 18 de septiembre de 2003, el municipio expidió la resolución No. 63 del 6 de noviembre del mismo año por medio de la cual confirmó lo dispuesto en el acto administrativo impugnado.

Aunque la resolución No. 63 del 6 de noviembre de 2003 dispuso la notificación a la aseguradora, el municipio nuevamente incumplió con la comunicación ordenada. 2.6.- Por medio de la resolución No. 133 del 23 de julio de 2004, el municipio liquidó unilateralmente el contrato No. 66. En su artículo 2 requirió a la Unión Temporal Nueva Granada a pagar las siguientes sumas de dinero: <<ARTÍCULO SEGUNDO: Requerir a la Unión Temporal Nueva Granada, con el fin de que se sirva cancelar en dinero al Municipio de Granada, la suma de mil ciento veintidós millones doscientos treinta y cinco mil novecientos quince pesos ($1.122.235.915) por los siguientes conceptos: 10.

La suma de cien millones novecientos seis mil cuatrocientos cuarenta y nueve pesos ($100.906.449) por concepto de subcotización de Aportes a Fondos de Pensiones ARP y EPS por el personal vinculado a la obra y afiliado a la seguridad social. 11. La suma de nueve millones seiscientos tres mil ciento setenta y dos pesos ($9.603.172) por concepto de reparación de obras mal ejecutadas. 12.

La suma de sesenta y cuatro millones seiscientos treinta mil seiscientos cincuenta y ocho pesos ($64.630.658) por concepto de terminación de obras dejadas inconclusas. 13. La suma de un millón trescientos setenta y cinco mil pesos ($1.375.000) por concepto de material de playa vendido por el Municipio de Granada a la Unión Temporal Nueva Granada. 14.

La suma de quince millones novecientos setenta y un mil doscientos pesos ($15.971.200) por concepto de costo de la interventoría entre el 21 del mes de mayo de 2003 al 21 del mes de julio de 2003. 15. La suma de trescientos setenta y ocho millones seiscientos ochenta y ocho mil trescientos dos pesos ($378.688.302) por concepto de costo de cesantías y vacaciones no canceladas al personal vinculado a la obra. 16.

La suma de veintiocho millones seiscientos sesenta y nueve mil ochenta y tres pesos ($28.669.083) por concepto de evasión de aportes parafiscales (Caja, ICBF y SENA). 17. La suma de ciento sesenta y cuatro millones quinientos cincuenta y ocho mil trescientos sesenta y un pesos ($164.558.361) por concepto de aportes a fondos de pensiones, ARP y EPS no cancelados por el personal vinculado a la obra y no afiliado a la seguridad social. 18.

La suma de trescientos cincuenta y siete millones ochocientos treinta y tres mil seiscientos noventa pesos ($357.833.690) que corresponde al quince por ciento (15%) del valor del contrato por concepto de la CLÁUSULA PENAL consignada en la cláusula vigésima tercera del contrato Nro. 066 de 2002. >> 2.7. La resolución anterior, que liquidó unilateralmente el contrato, fue recurrida por la compañía aseguradora demandante.

Como consecuencia de lo anterior, el municipio profirió la resolución No. 89 del 1° de septiembre de 2005, por medio de la cual modificó el acto administrativo impugnado. La entidad decidió no cobrar algunas de las sumas de dinero por no aparecer acreditadas. Por tal razón, en el artículo 4 de la resolución dispuso el cobro de las siguientes sumas de dinero: <<ARTÍCULO CUARTO: En atención a estas consideraciones, al Municipio de Granada la Unión Temporal Nueva Granada y la Compañía Agrícola de Seguros, le adeudan las siguientes sumas de dinero: a. La suma de $51.989.177, por concepto de dineros recibidos y no amortizados por el contratista en el contrato de obra pública número 66 del 3 de septiembre de 2002. b. La cantidad de $64.630.658 por concepto de obras pagadas y no ejecutadas, contratadas por el contratista y pagadas por el Municipio de Granada y por concepto de materiales entregados al contratista y pagados por la entidad. c. La suma de $15.971.200 de interventoría, en razón al tiempo adicional del contrato extendido por causas imputables al contratista, y frente a las cuales había asumido su compromiso de pago. d. La suma de $357.833.690, referido al cobro de la cláusula penal, toda vez que el contratista incumplió con el objeto del contrato, sin que exista razón alguna a efectuar cobros proporcionales de dicha cláusula. >> 3.- La demandante fundamentó sus pretensiones en los siguientes argumentos: 3.1.- Violación del debido proceso (art. 29 d la C.P.) a.- El municipio no notificó a la aseguradora las resoluciones que declararon el incumplimiento e hicieron efectiva la cláusula penal 3.1.1.- La demandante afirmó que no le fueron notificadas las resoluciones Nos. 50 del 18 de septiembre de 2003 y 63 del 6 de noviembre del mismo año, por medio de las cuales se declaró el incumplimiento del contrato No. 66 y se ordenó el pago de la cláusula penal.

Ello impidió que ejerciera el derecho de defensa para controvertir esos actos en sede administrativa. b.- El municipio decretó de manera extemporánea la liquidación unilateral del contrato 3.1.2.- Adujo que el municipio debía efectuar la liquidación del contrato en los 4 meses contados a partir de su finalización o de la expedición del acto administrativo que ordenaba su terminación, de acuerdo con el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 y la cláusula cuarta del contrato No. 66.

El contrato terminó con la expedición de la resolución No. 50 del 18 de septiembre de 2003, por medio del cual se revocó la declaratoria de caducidad del contrato y se declaró su incumplimiento. Por lo tanto, el municipio tenía plazo para liquidar el contrato hasta el 18 de enero de 2004. No obstante, el acto administrativo de liquidación unilateral fue proferido el 23 de julio de 2004, esto es, 7 meses después del vencimiento del plazo legal y contractual. c.- El municipio incluyó nuevas condenas al resolver el recurso de reposición contra la resolución de liquidación del contrato 3.1.3.- La aseguradora consideró que la resolución No. 89 del 1° de septiembre de 2005, que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el acto administrativo de liquidación, impuso obligaciones adicionales a las establecidas en la resolución No. 133 del 23 de julio de 2004 que liquidó el contrato.

Esto es, impuso la obligación de pagar cincuenta y un millones novecientos ochenta y nueve mil ciento setenta y siete pesos ($51.989.177) por concepto de anticipo no amortizado, aunque dicha obligación no había sido establecida en el acto que liquidó el contrato. 3.2.- Frente a los actos administrativos que declararon el incumplimiento[2] 3.2.1.- La demandante adujo que el municipio también incumplió obligaciones a su cargo, como el suministro de estudios de suelos y de diseños adecuados.

Sostuvo que una vez iniciadas las excavaciones se determinó que los estudios de suelos indicaron una conformación geológica inadecuada. Por cuenta del incumplimiento del municipio, el contratista debió realizar obras adicionales de movimiento de tierras hasta encontrar el suelo que permitiera realizar las fundaciones de las edificaciones en forma técnica.

Esto representó costos adicionales y un mayor tiempo para iniciar la ejecución de las obras, lo que determinó el incumplimiento del objeto contratado. 3.3.- Frente a los actos administrativos que liquidaron el contrato[3] a.- El municipio violó el artículo 1596 del Código Civil, porque no cobró la cláusula penal proporcionalmente 3.3.1.- La aseguradora adujo que los actos administrativos demandados desconocieron el artículo 1596 del Código Civil que establece la rebaja de la cláusula penal por el cumplimiento parcial.

Resaltó que el contratista cumplió el 97% del contrato y que, por tanto, la cláusula penal debió cobrarse de manera proporcional al incumplimiento del contratista. b.- El municipio cobró una suma superior a la asegurada 3.3.2.- Precisó que los actos administrativos demandados violaron lo dispuesto en los artículos 1056 y 1079 del Código de Comercio, en tanto impusieron a la compañía la obligación de pagar una suma de dinero que superaba el valor asegurado en el amparo de cumplimiento.

B.- Posición de la parte demandada 4.- El municipio se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso como excepción la caducidad de la acción, con base en lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 136 del CCA, a partir del cual precisó que la demanda fue presentada por fuera de los 4 meses siguientes a la comunicación del acto que declaró el incumplimiento del contrato y ordenó el pago de la cláusula penal. 5.- En referencia a los cargos de nulidad propuestos por la compañía aseguradora demandante, el municipio se pronunció así: 5.1.- No hubo violación al debido proceso a.- El municipio sí notificó a la compañía de las resoluciones que declararon el incumplimiento e hicieron efectiva la cláusula penal 5.1.1.- Señaló que los actos demandados sí fueron notificados a la compañía. En lo que respecta a la resolución No. 50 del 18 de septiembre de 2003 por medio de la cual se declaró el incumplimiento del contrato y se ordenó el pago de la cláusula penal, sostuvo que dicho acto fue comunicado a través de oficio de la misma fecha dirigido a la compañía. Además, precisó que la decisión contenida en el acto administrativo fue publicada en el periódico “El Mundo” el 24 de septiembre de 2003. 5.1.2.- En lo relacionado con la resolución No. 63 del 6 de noviembre de 2003 que confirmó la resolución No. 50 del 18 de septiembre del mismo año, afirmó que fue notificada mediante oficio dirigido a la compañía y publicada en el periódico “El Mundo” el 12 de noviembre de 2003. 5.2.- Frente a los actos administrativos que declararon el incumplimiento[4] a.- El municipio no incumplió el contrato de obra 5.2.1.- El municipio reconoció que durante la ejecución del contrato No. 66 se presentaron problemas asociados con el suelo.

No obstante, resaltó que debido a ello, las partes suscribieron el otrosí No. 1 que amplió el plazo y adicionó el valor del contrato. Así mismo, refirió que fueron celebrados otrosíes adicionales que ampliaron el plazo del contrato para que la Unión Temporal ejecutara el objeto. Sin embargo, el contratista incumplió reiteradamente las obligaciones que estaban a su cargo y no entregó la obra en su totalidad. 5.3.- Frente a los actos administrativos que liquidaron el contrato[5] a.- De la aplicación proporcional de la cláusula penal – violación del artículo 1596 del Código Civil 5.3.1.- El municipio afirmó que lo que se hizo efectivo a través de los actos administrativos demandados fue el amparo de cumplimiento y no la cláusula penal.

Y que su finalidad no era el cobro de los perjuicios sufridos por cuenta del incumplimiento, sino el reintegro de una suma de dinero pagada al contratista que no fue invertida en la obra. Agregó que, en todo caso, la aplicación proporcional de la cláusula penal únicamente podía ser solicitada por el contratista. Adujo que no era cierto lo referido por el demandante en cuanto a que el cumplimiento del contrato había alcanzado un porcentaje del 97%. b.- Violación de las normas del Código de Comercio relativas al contrato de seguro, por cobrarle a la compañía una suma superior a la asegurada. 5.3.2.- Sobre este punto sostuvo que debía probarse en el proceso << (…) porqué los daños y perjuicios causados con el incumplimiento del contrato sobrepasan estos valores. >> C.- Sentencia recurrida 6.- En sentencia del 8 de julio de 2013, el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró no probada la excepción de caducidad de la acción y negó las pretensiones de la demanda. 7.- Sostuvo que el análisis de caducidad de la acción debía efectuarse conforme a lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 136 del CCA.

Afirmó que no había operado la caducidad de la acción de controversias contractuales porque el acto administrativo de liquidación unilateral cobró ejecutoria el 25 de septiembre de 2005 y la demanda fue presentada el 27 de octubre del mismo año. Por lo tanto, concluyó que no había transcurrido el término de 2 años con el que contaba la compañía para la presentación de la demanda. 8.- Sobre los cargos de nulidad, adujo: 8.1.- Violación del debido proceso (art. 29 d la C.P.) a.- El municipio no notificó a la aseguradora las resoluciones que declararon el incumplimiento e hicieron efectiva la cláusula penal, pero sí le notificó los actos de liquidación del contrato que hacían referencia al incumplimiento 8.1.1.- Refirió que en el expediente no había prueba de que las resoluciones Nos. 50 del 18 de septiembre de 2003 y 63 del 6 de noviembre del mismo año, por medio de las cuales se declaró el incumplimiento del contrato No. 66 y se ordenó el pago de la cláusula penal, hubieran sido notificadas a la aseguradora conforme lo disponían los artículos 44 y 45 del CCA. 8.1.2.- En contraste, afirmó que la resolución No. 133 del 23 de julio de 2004 que liquidó el contrato sí fue notificada a la aseguradora.

Incluso, la aseguradora interpuso un recurso de reposición que fue resuelto por medio de la resolución No. 89 del 1° de septiembre de 2005, la cual fue notificada el 25 de septiembre del mismo año. 8.1.3.- Explicó que la resolución No. 133 del 23 de julio de 2004 era parte de una serie de manifestaciones de voluntad del municipio relacionadas con el incumplimiento del contrato.

Por tal motivo, aun cuando la entidad omitió notificar los actos administrativos que declararon el incumplimiento e hicieron efectiva la cláusula penal, dicha irregularidad no implicaba la nulidad de los mismos. b.- El municipio no decretó de manera extemporánea la liquidación unilateral del contrato. 8.1.4.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, precisó que las partes debían liquidar el contrato estatal de común acuerdo dentro del término señalado en el pliego de condiciones o en los términos de referencia o, en su defecto, dentro de los 4 meses siguientes a la finalización del contrato. 8.1.5.- De igual forma, según lo establecido en el artículo 61 ibídem y en el literal d) del numeral 10 del artículo 136 del CCA, advirtió que en el evento en que las partes no lograran la liquidación de común acuerdo, la misma debía ser practicada unilateralmente por la entidad contratante dentro del término de los 2 meses siguientes al vencimiento del plazo para la liquidación bilateral.

Sostuvo que este último término no era perentorio y que la administración conservaba competencia para liquidar el contrato hasta el vencimiento del término de caducidad de la acción de controversias contractuales. 8.1.6.- Así, afirmó que el contrato No. 66 terminó el 21 de julio de 2003 y que, por tanto, el municipio tenía competencia para liquidar el mismo hasta el 21 de enero de 2006.

Como la entidad liquidó unilateralmente el contrato el 23 de julio de 2004, concluyó que la liquidación no fue extemporánea. c.- El municipio no incluyó nuevas condenas al resolver el recurso de reposición contra la resolución de liquidación del contrato. 8.1.7.- Refirió que dicha obligación fue fijada en la resolución No. 133 del 23 de julio de 2004 por medio de la cual se liquidó unilateralmente el contrato.

Y que no podía considerarse como una nueva condena impuesta por medio del acto administrativo que resolvió el recurso de reposición, sino que hacía parte de la decisión de liquidación unilateral de la administración. 8.2.- Frente a los actos administrativos que liquidaron el contrato[6] a.- La aplicación de la cláusula penal no violó el artículo 1596 del Código Civil 8.2.1.- Señaló que la imposición de la cláusula penal no había sido desproporcionada, porque, además de entregar sólo el 90% de las obras, el contratista incumplió otras obligaciones del contrato que tambien causaron perjuicios al municipio.

A modo de ejemplo dijo que el contratista también incumplió obligaciones laborales, la referente a la dotación de seguridad industrial durante la ejecución del contrato, la atinente al debido mantenimiento de aseo y las obligaciones en punto de calidad de la obra. b.- La compañía aseguradora sólo estaba obligada a pagar la suma asegurada. 8.2.2.- Aunque advirtió que los actos administrativos mediante los cuales se liquidó el contrato No. 66 imponían a la compañía y a la Unión Temporal Nueva Granada la obligación de pagar una suma de dinero superior al valor asegurado en el amparo de cumplimiento, afirmó que ello no significaba que las pólizas pudieran afectarse por un valor superior al cubierto.

Precisó que la compañía únicamente estaba obligada a pagar las sumas establecidas en los valores amparados y que el excedente debía pagarlo el contratista. D.- Recurso de apelación de la Compañía Suramericana de Seguros S.A. 9.- La Compañía Suramericana de Seguros S.A. solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda.

Destacó que el tribunal no se pronunció sobre el cargo de nulidad fundamentado en el incumplimiento de la entidad contratante. Reiteró los argumentos de nulidad expuestos en los antecedentes de esta providencia. II. CONSIDERACIONES E.- Presupuestos procesales. 10.- La Sala comparte las consideraciones del tribunal con base en las cuales rechazó la excepción de caducidad formulada por el municipio.

La resolución que decidió el recurso de reposición[7] contra el acto de liquidación del contrato fue comunicada el 5 de septiembre de 2005 y la demanda fue presentada 27 de octubre del mismo año. Esto es, dentro de los 2 años siguientes a la ejecutoria del acto de liquidación, como lo dispone el literal d) del numeral 10 del artículo 136 del CCA. 11.- En relación con la legitimación en la causa de la Compañía Suramericana de Seguros S.A., la Sala hace las siguientes precisiones: 11.1.- Obra en el expediente solicitud[8] elevada por la Compañía Agrícola de Seguros S.A. con el propósito de que se reconociera como parte demandante a la Compañía Suramericana de Seguros S.A., en virtud del contrato de cesión de activos, pasivos y contratos que fue suscrito por las referidas compañías y aprobado por la Superintendencia Financiera. 11.2.- Por medio de auto del 29 de febrero de 2008, el Tribunal Administrativo de Antioquia, previo a resolver lo solicitado, requirió la presentación del certificado de existencia y representación legal de la Compañía Agrícola de Seguros S.A. con el objeto de establecer si la misma se extinguiría o seguiría vigente. 11.3.- No obstante lo anterior, el requerimiento realizado no fue atendido.

Y la solicitud elevada por la Compañía Agrícola de Seguros S.A. no fue resuelta por el Tribunal Administrativo de Antioquia. 12.- Con todo, la Sala tiene a la Compañía Suramericana de Seguros S.A. como sucesora procesal de la Compañía Agrícola de Seguros porque en el expediente obra prueba documental de la cesión de los derechos litigiosos de la primera a la segunda.

La Compañía Agrícola de Seguros continúa vinculada al proceso al no haber sido aceptada la cesión por el municipio en los términos del artículo 60 del CPC. 13.- Aunque el a quo omitió efectuar un pronunciamiento que resolviera la solicitud elevada por la Compañía Agrícola de Seguros S.A. con el propósito de que se reconociera como parte demandante a la Compañía Suramericana de Seguros S.A., lo cierto es que al expediente fue allegada la resolución No. 0810 del 4 de junio de 2007[9] por medio de la cual la Superintendencia Financiera resolvió lo siguiente: <<PRIMERO.- APROBAR la cesión de activos, pasivos y contratos y de cartera de seguros de la Compañía Agrícola de Seguros S.A. y de la Compañía Agrícola de Seguros de Vida S.A. a favor de la Compañía Suramericana de Seguros S.A., la Compañía Suramericana de Seguros de Vida S.A. y de la Compañía Suramericana Administradora de Riesgos Profesionales y Seguros de Vida S.A. SURATEP, en los términos informados a esta Superintendencia.

PARÁGRAFO PRIMERO. - Se entiende incluida dentro de esta aprobación la cesión de los derechos litigiosos según el contenido del considerando octavo de la presente resolución. (…)>> 14.- En consecuencia, la Sala observa que la Compañía Suramericana de Seguros S.A. podía intervenir en el proceso a través de la presentación del recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, como en efecto lo hizo.

En los términos del artículo 60 del CPC[10], el adquirente a cualquier título de los derechos litigiosos puede intervenir como litisconsorte del anterior titular. 15.- Aunado a lo anterior, la Sala destaca que el recurso de apelación interpuesto por la Compañía Suramericana de Seguros S.A. fue concedido por el Tribunal Administrativo de Antioquia y admitido por esta Corporación, sin que la entidad demandada reprochara la calidad en virtud de la cual actuó la Compañía Suramericana de Seguros S.A. F.- Decisión a adoptar 16.- La Sala confirmará la decisión de negar la anulación de los actos que declararon el incumplimiento y ordenaron el pago de la cláusula penal.

Las pruebas obrantes en el expediente demuestran que el contratista incumplió injustificadamente el contrato. Además, la falta de notificación de los actos administrativos a la aseguradora no constituye un vicio de nulidad que afecte su validez. 17.- Sin embargo, al estar probado que el municipio no notificó a la compañía aseguradora de las resoluciones de incumplimiento en las que le impuso la cláusula penal, no podía disponer que esa suma de dinero fuera pagada por la aseguradora en la liquidación unilateral del contrato.

La falta de notificación de los actos que declararon el incumplimiento y ordenaron el pago de la cláusula penal tuvo como consecuencia que dichas decisiones fueran inoponibles e ineficaces frente a la compañía aseguradora, razón por la cual el cobro de la cláusula penal en el acto de liquidación es ilegal. 18.- Por lo anterior, la Sala revocará la sentencia de primera instancia y anulará parcialmente los actos de liquidación del contrato en cuanto cobraron a la compañía aseguradora la cláusula penal. 19.- Los actos de liquidación se confirmarán en todo lo demás y la Sala declarará que la compañía de seguros está obligada a pagar las demás obligaciones incluidas directamente en las resoluciones de liquidación como consecuencia del cruce de cuentas del contrato.

Ello, por cuanto estos actos sí fueron notificados a la compañía aseguradora y en relación con ellos no están configurados los cargos de violación del debido proceso (liquidación extemporánea e imposición de nuevas condenas) en su contra. 20.- Como la Sala declarará la nulidad del cobro de la cláusula penal a la compañía aseguradora, no se pronunciará sobre el cargo en el cual se controvierte su falta de proporcionalidad.

Y al anular la obligación de pagar esta suma de dinero y reducir el valor a pagar por parte de la compañía aseguradora, tampoco se pronunciará sobre el cargo de nulidad propuesto con fundamento en la violación de los artículos 1056 y 1079 del Código de Comercio (cobro de obligaciones por un valor superior al asegurado). G.- Hechos probados 21.- Está probado que el municipio de Granada y la Unión Temporal Nueva Granada celebraron el contrato de obra No. 66[11]. 22.- También está acreditado que la Compañía Agrícola de Seguros S.A expidió la póliza de seguro No. 5002000014701[12] que tuvo por objeto garantizar el cumplimiento del contrato No. 66. 23.- Está probado que mediante la resolución No. 37 del 19 de julio de 2003[13], el municipio declaró la caducidad del contrato No. 66 y ordenó el pago a cargo del contratista o de su garante de la cláusula penal establecida en el contrato.

La parte resolutiva del referido acto administrativo es la siguiente: <<ARTÍCULO PRIMERO: Declarar la caducidad del contrato No. 066 de fecha 23 de septiembre de 2002 suscrito entre el Municipio de Granada y la Unión Temporal Nueva Granada (…).

ARTÍCULO SEGUNDO: En consecuencia, declarar terminado el contrato y ordenar su liquidación en el estado en que se encuentra.

ARTÍCULO TERCERO: Ordenar la toma de posesión de la obra por parte del Municipio, quien estará representado dentro de la diligencia respectiva por el Doctor Jesús Alonso García Gutiérrez, interventor del contrato y por los funcionarios designados por el Municipio.

ARTÍCULO CUARTO: Ordenar el pago a cargo del Contratista o de su garante de la sanción o cláusula penal establecida en la cláusula vigésima tercera del contrato.

ARTÍCULO QUINTO: Notificar la presente resolución al representante legal de la Unión Temporal Nueva Granada y a la Compañía de Seguros Agrícola de Seguros. (…) >> 24.- El contratista presentó recurso de reposición contra la resolución No. 37 del 19 de julio de 2003. El municipio resolvió el recurso en la resolución No. 50 del 18 de septiembre de 2003[14], por medio de la cual revocó la declaratoria de caducidad del contrato y, en su lugar, declaró el incumplimiento del contrato No. 66 y ordenó el pago a cargo del contratista o de su garante de la cláusula penal pactada.

En la parte resolutiva del acto administrativo se dispuso lo siguiente: <<ARTÍCULO PRIMERO: Revocar la decisión adoptada en la parte resolutiva de la Resolución No. 37 del 19 de julio de 2003 en todos sus artículos.

ARTÍCULO SEGUNDO: Declarar que la Unión Temporal Nueva Granada, (…) incumplió el contrato número 066 de 23 de septiembre de 2002, celebrado entre la citada Unión Temporal Nueva Granada y el Municipio de Granada (Antioquia).

ARTÍCULO TERCERO: En consecuencia, y habida cuenta que el plazo contractual está vencido desde el 21 de julio de 2003 y el Municipio de Granada recibió la obra previa entrega por parte de la Unión Temporal, no hay lugar a la toma de posesión de la misma.

ARTÍCULO CUARTO: Se ordena la liquidación del contrato número 066 de fecha 23 de septiembre de 2002.

ARTÍCULO QUINTO: Ordenar el pago a cargo del contratista o de su garante de la cláusula penal estipulada en la cláusula vigésima tercera del contrato. (…)

ARTÍCULO SÉPTIMO: Notifíquese el contenido de la presente Resolución al representante legal de la Unión Temporal Nueva Granada y a la Compañía de Seguros Agrícola de Seguros haciéndoles saber que contra ella no procede recurso alguno en vía gubernativa. >> 25.- El contratista interpuso recurso de reposición contra la resolución No. 50 del 18 de septiembre de 2003 y el municipio confirmó el acto administrativo mediante resolución No. 63 del 6 de noviembre de 2003[15]. 26.- La Sala advierte que las resoluciones Nos. 50 del 18 de septiembre de 2003 y 63 del 6 noviembre del mismo año no fueron notificadas a la aseguradora conforme lo establecían los artículos 44 y 45 del CCA. 27.- Aun cuando obran en el expediente oficios del 19 de septiembre[16] y del 6 de noviembre de 2003[17] por medio de los cuales se pretendió comunicar los actos administrativos anteriormente referenciados, lo cierto es que que el municipio no observó el trámite para su notificación establecido en los artículos 44 y 45 del CCA.

No está demostrado que hubiera citado a la compañía para comunicar personalmente los actos administrativos, así como tampoco está probado que hubiera fijado el edicto en el que debía insertar su parte resolutiva, en el evento en que no se lograra la notificación personal. Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 48 del CCA, hace que la notificación intentada se tenga por no realizada. 28.- La publicación de las resoluciones Nos. 50 del 18 de septiembre de 2003 y 63 del 6 de noviembre del mismo año en el semanario “El Mundo”[18] no constituyó una notificación de los actos administrativos.

De conformidad con el artículo 46 del CCA[19], la publicación de los actos administrativos en periódicos de amplia circulación busca poner en conocimiento de terceros que no intervinieron dentro de la actuación y que pueden resultar afectados, la decisión de la administración. Pero no está determinada para suplir la comunicación que debe efectuarse frente a aquellas personas que, como la compañía aseguradora, debían ser comunicadas conforme lo ordenan los artículos 44 y 45 del CCA en tanto la decisión les afectaba directamente. 29.- El municipio liquidó el contrato No. 66 mediante la resolución No. 133 del 23 de julio de 2004[20], cuya parte resolutiva establece: <<ARTÍCULO PRIMERO: Liquidar unilateralmente el contrato No. 066 de 2002, celebrado entre el Municipio de Granada y la Unión Temporal Nueva Granada (…).

ARTÍCULO SEGUNDO: Requerir a la Unión Temporal Nueva Granada, con el fin de que se sirva cancelar en dinero al Municipio de Granada, la suma de Mil ciento veintidós millones doscientos treinta y cinco mil novecientos quince pesos ($1.122.235.915) por los siguientes conceptos: 10. La suma de cien millones novecientos seis mil cuatrocientos cuarenta y nueve pesos ($100.906.449) por concepto de subcotización de Aportes a Fondos de Pensiones ARP y EPS por el personal vinculado a la obra y afiliado a la seguridad social. 11.

La suma de nueve millones seiscientos tres mil ciento setenta y dos pesos ($9.603.172) por concepto de reparación de obras mal ejecutadas. 12. La suma de sesenta y cuatro millones seiscientos treinta mil seiscientos cincuenta y ocho pesos ($64.630.658) por concepto de terminación de obras dejadas inconclusas. 13. La suma de un millón trescientos setenta y cinco mil pesos ($1.375.000) por concepto de material de playa vendido por el Municipio de Granada a la Unión Temporal Nueva Granada. 14.

La suma de quince millones novecientos setenta y un mil doscientos pesos ($15.971.200) por concepto de costo de la interventoría entre el 21 del mes de mayo de 2003 al 21 del mes de julio de 2003. 15. La suma de trescientos setenta y ocho millones seiscientos ochenta y ocho mil trescientos dos pesos ($378.688.302) por concepto de costo de cesantías y vacaciones no canceladas al personal vinculado a la obra. 16.

La suma de veintiocho millones seiscientos sesenta y nueve mil ochenta y tres pesos ($28.669.083) por concepto de evasión de aportes parafiscales (Caja, ICBF y SENA). 17. La suma de ciento sesenta y cuatro millones quinientos cincuenta y ocho mil trescientos sesenta y un pesos ($164.558.361) por concepto de aportes a fondos de pensiones, ARP y EPS no cancelados por el personal vinculado a la obra y no afiliado a la seguridad social. 18.

La suma de trescientos cincuenta y siete millones ochocientos treinta y tres mil seiscientos noventa pesos ($357.833.690) que corresponde al quince por ciento (15%) del valor del contrato por concepto de la CLÁUSULA PENAL consignada en la cláusula vigésima tercera del contrato Nro. 066 de 2002. (…)

ARTÍCULO CUARTO: Ordenar que dichas sumas deben ser canceladas dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria del presente acto. De no ser posible su pago deberá hacerse efectivo el amparo de las pólizas que garantizan el cumplimiento del contrato y recurrirse a las instancias judiciales por el saldo pendiente. (…)

ARTÍCULO SEXTO: Notificar el contenido de la presente providencia al Señor ALVARO DÍAZ PAUCAR, (…) en su calidad de Representante Legal de la Unión Temporal Nueva Granada, o a quien haga sus veces y al Representante Legal de la Compañía de Seguros Agrícola de Seguros. Si no pudiere hacerse la notificación personal dentro de los cinco (5) días siguientes a la citación correspondiente, se fijará en edicto con inserción de la parte resolutiva, en la Secretaría de Gobierno de la Alcaldía del Municipio de Granada, por el término de diez (10) días.

Desfijado el edicto se entenderá surtida la notificación. (…) >> 30.- En el expediente obra prueba documental[21] de que la resolución No. 133 del 23 de julio de 2004 fue notificada de forma personal a la aseguradora el 7 de abril de 2005. 31.- También está demostrado que la compañía aseguradora presentó recurso de reposición[22] en su contra, mediante el cual: 31.1.- Controvirtió la declaratoria de incumplimiento del contrato No. 66 con fundamento en los mismos argumentos expuestos en la demanda, esto es, resaltó que fue el incumplimiento del municipio en el suministro de estudios de suelos y diseños adecuados el que determinó que las obras no pudieran ser entregadas en su integridad. 31.2.- Explicó que las obligaciones que fueron objeto de compensación y que fueron impuestas al contratista en el acto administrativo impugnado carecían de sustento probatorio.

Por ejemplo, estableció que la obligación impuesta al contratista por concepto de anticipo por amortizar no tenía sustento alguno, si se tenía en cuenta que ejecutó el 97% de las obras contratadas. 31.3.- Destacó que la liquidación unilateral realizada por el municipio fue extemporánea, en tanto no fue efectuada dentro del término establecido en la ley y en el contrato. 31.4.- Reiteró que el contratista el ejecutó el 97% del contrato y que, por tanto, en los términos del artículo 1596 del Código Civil, la cláusula penal no podía imponerse por el monto total estipulado, sino en proporción del incumplimiento del contrato. 32.- El municipio resolvió el recurso de reposición por medio de la resolución No. 89 del 1° de septiembre de 2005, en la que confirmó parcialmente el acto administrativo impugnado.

En ella se lee lo siguiente: <<ARTÍCULO PRIMERO: Confirmar parcialmente el contenido de la Resolución No. 133 de fecha 23 de julio de 2004, por las razones expuestas en el presente proveído.

ARTÍCULO SEGUNDO: Modificar la Resolución 133 de 2004 en su artículo 2 numerales d, e, f y g, en el sentido de que éstos dineros no se cobrarán por no existir hasta el momento ninguna prueba del daño indemnizable. (…)

ARTÍCULO TERCERO: Hacer efectiva las pólizas Nº 5002000014701 de fecha 11 de septiembre de 2002, 2002320269 del 11 de septiembre de 2002, 5002000014701 del 17 de febrero de 2003, 5002000014701 del 28 de febrero de 2003, 5002000014701 del 9 de mayo de 2003, tomadas por la Unión Temporal Nueva Granada y en la que es beneficiario el Municipio de Granada por las razones expuestas en ésta decisión.

ARTÍCULO CUARTO: En atención a éstas consideraciones, al Municipio de Granada la Unión Temporal Nueva Granada y la Compañía Agrícola de Seguros, le adeudan las siguientes sumas de dinero: e. La suma de $51.989.177, por concepto de dineros recibidos y no amortizados por el contratista en el contrato de obra pública número 66 del 3 de septiembre de 2002. f. La cantidad de $64.630.658 por concepto de obras pagadas y no ejecutadas, contratadas por el contratista y pagadas por el Municipio de Granada y por concepto de materiales entregados al contratista y pagados por la entidad. g. La suma de $15.971.200 de interventoría, en razón al tiempo adicional del contrato extendido por causas imputables al contratista, y frente a las cuales había asumido su compromiso de pago. h. La suma de $357.833.690, referido al cobro de la cláusula penal, toda vez que el contratista incumplió con el objeto del contrato, sin que exista razón alguna a efectuar cobros proporcionales de dicha cláusula.

(…)>> 33.- En el expediente obra prueba documental[23] que permite establecer que la resolución No. 89 del 1° de septiembre de 2005 fue notificada personalmente a la compañía aseguradora el 5 de septiembre de 2005. H.- El incumplimiento del contratista no es imputable a la entidad contratante 34.- Está probado que dentro del plazo inicial del contrato se presentaron problemas asociados con los diseños y el terreno donde debía ejecutarse la obra y que existieron fuertes lluvias que dificultaron la realización de las actividades de excavación y llenado de la etapa inicial de la obra.

Tales dificultades, como lo anotó la aseguradora, implicaron un mayor tiempo en la obra, el incremento de las cantidades de obra a realizar y requirieron la ejecución de obras adicionales. 35.- Sin embargo, está acreditado que dichos inconvenientes no determinaron el incumplimiento en el que incurrió el contratista. Lo anterior, si se tiene en cuenta que para contrarrestar los efectos nocivos que tales inconvenientes causaron a la obra, el 3 de febrero de 2003 las partes suscribieron el otrosí No. 1 al contrato No. 66[24] para modificar el valor y el plazo inicialmente concebidos en los siguientes términos: <<(…) QUINTA: Valor: El valor del presente contrato queda en la suma de dos mil quinientos quince millones quinientos cincuenta mil ochocientos cincuenta y un pesos ($2.515.550.851), correspondiente al presupuesto de cantidades de más y menos presentado por el contratista y aprobado por la interventoría y que hace integral del presente contrato.

El presupuesto inicial queda adicionado en la suma de trescientos veintisiete millones novecientos noventa y nueve mil trescientos treinta pesos ($327.999.330). DÉCIMA SEGUNDA: Plazo. Se adiciona el plazo del presente contrato en ciento dos días (102) contados a partir del cuatro de febrero de 2003. >> 36.- Luego de lo anterior, el contratista incumplió reiteradamente las obligaciones que estaban a su cargo.

Tanto así que el municipio le impuso una multa por medio de la resolución No. 15 del 25 de marzo de 2003[25] en la que destacó el atraso en la ejecución de la obra, el incumplimiento de algunas de las especificaciones técnicas frente a la ejecución de la obra, la deficiente calidad de la mano de obra, el incumplimiento en el suministro de los equipos referenciados en la propuesta, la falta de organización del contratista y el incumplimiento de las obligaciones asumidas en cuanto a la seguridad industrial. 37.- Lo establecido en el acto administrativo por medio del cual se impuso multa al contratista concuerda con los informes de interventoría[26], en los que se advirtió constantemente el atraso en la ejecución de las obras según la programación presentada. 38.- Incluso el contratista reconoció su incumplimiento en el acta de acuerdo No. 10[27] suscrita por las partes el 18 de mayo de 2003, antes de la celebración del otrosí No. 4[28] al contrato No. 66 a través del cual se amplió el plazo del contrato en 55 días.

En el mencionado acuerdo se estableció lo siguiente: <<(…) 2. La Unión Temporal Nueva Granada, reconoce su responsabilidad en el retraso que hoy genera la necesidad de una nueva adición al plazo debido al incumplimiento de la programación de obra presentada por la Unión Temporal y aprobada por la interventoría cuando se firmó el otrosí No. 1 el 3 de febrero de 2003. 3.

En razón de su responsabilidad la Unión Temporal se compromete a asumir la totalidad de los costos que se le generen al Municipio de Granada en razón de dicha prórroga, incluido el costo de interventoría. Igualmente renuncia a reclamar una mayor permanencia en obra y a cualquier reconocimiento a indemnización por tal concepto. >> 39.- Es claro, entonces, que el incumplimiento del contratista no fue imputable a la entidad.

Está probado que las partes adoptaron las medidas para contrarrestar los efectos nocivos que devinieron para la obra por los inconvenientes advertidos. Sin embargo, el contratista incumplió reiteradamente las obligaciones que estaban a su cargo, lo que condujo a que no hubiera entregado la totalidad de las obras al vencimiento del plazo del contrato.

I.- El municipio no liquidó extemporáneamente el contrato 40.- De acuerdo con la cláusula vigésima cuarta del contrato[29], las partes disponían de 4 meses a partir de la terminación del contrato para liquidarlo bilateralmente. Vencido ese término y conforme con lo dispuesto en el literal d) del numeral 10 del artículo 136 del CCA, la entidad contaba con 2 meses para liquidarlo unilateralmente.

Y podía ejercer dicha facultad dentro del término de caducidad de la acción contractual mientras no se demandara la liquidación judicial del contrato. 41.- Como el contrato No. 66 terminó el 21 de julio de 2003 y no obra prueba en el expediente que permita establecer que el contratista presentó una demanda para obtener la liquidación judicial, la Sala estima que el municipio disponía hasta el 21 de enero de 2006 para expedir el acto administrativo de liquidación unilateral.

Como la liquidación fue expedida el 23 de julio de 2004, se concluye que no fue extemporánea. J.- Las resoluciones que declararon el incumplimiento e hicieron efectiva la cláusula penal y que no fueron notificadas a la Aseguradora son inoponibles e ineficaces frente a ella, pero no son nulas 42.- Tal y como se señaló anteriormente, las resoluciones Nos. 50 del 18 de septiembre de 2003 y 63 del 6 noviembre del mismo año, en las cuales se declaró el incumplimiento del contrato y se ordenó al contratista y a la compañía aseguradora el pago de la cláusula penal, no fueron notificadas a la citada compañía conforme lo establecían los artículos 44 y 45 del CCA.

Sin embargo, la falta de notificación no implica su nulidad, pues la publicidad de los actos no es un requisito que se predique de su existencia o validez, sino de su eficacia. 43.- La falta de notificación de los actos administrativos tiene como consecuencia su ineficacia e inoponibilidad, lo que significa que los mismos no producen efectos jurídicos y no pueden ser exigidos frente a aquellos a los que no fueron comunicados.

No es acertado considerar, como lo pretende la compañía aseguradora, que la falta de comunicación de los actos conlleve su nulidad, pues la publicidad de estos es un requisito que se predica de su eficacia, esto es, de la producción de los efectos jurídicos de la decisión adoptada. 44.- Sobre el particular, el artículo 48 del CCA establece que la falta de notificación de los actos administrativos tiene como consecuencia la no producción de sus efectos jurídicos.

En efecto, la citada norma establece: <<ARTICULO 48. FALTA O IRREGULARIDAD DE LAS NOTIFICACIONES. Sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada, dándose por suficientemente enterada, convenga en ella o utilice en tiempo los recursos legales.

Tampoco producirán efectos legales las decisiones mientras no se hagan las publicaciones respectivas en el caso del artículo 46. >> (Subrayado y resaltado por fuera de texto) 45.- Así entonces, aunque está acreditado que las resoluciones Nos. 50 del 18 de septiembre de 2003 y 63 del 6 de noviembre del mismo año no fueron notificadas a la compañía, tal irregularidad no podría conducir a la declaratoria de nulidad como lo sugirió la recurrente.

K.- La resolución de liquidación del contrato es nula en cuanto le cobra a la compañía aseguradora la cláusula penal, sin haberle notificado el acto administrativo en el cual le fue impuesta esta obligación. 46.- Como se indicó anteriormente, la falta de notificación de los actos que declararon el incumplimiento del contrato y ordenaron el pago de la cláusula penal no implica la declaratoria de su nulidad como lo pretendió la demandante. 47.- Sin embargo, la falta de notificación a la compañía aseguradora de los actos que declararon el incumplimiento y ordenaron el pago de la cláusula penal sí determina la invalidez de la liquidación unilateral en la que se incluyó esta obligación, porque al no serle oponible la primera decisión (el decreto de la cláusula penal), ella no le podía ser cobrada en la liquidación del contrato. 48.- La compañía aseguradora no tuvo la oportunidad de recurrir de manera efectiva la declaratoria de incumplimiento del contrato ni la imposición de la cláusula penal; esto es, no contó con la posibilidad de que sus argumentos fueran estudiados y que como consecuencia de ello se revocara tal determinación. 49.- Considerar que una entidad contratante puede declarar el incumplimiento de un contrato e imponer la cláusula penal sin notificar a la compañía aseguradora, para luego incluir la obligación de pago en la liquidación del contrato, y concluir que tal irregularidad no genera ningún efecto para la compañía porque ella puede impugnar tales actos en cualquier tiempo, desconoce el derecho de defensa de la compañía aseguradora. 50.- La falta de comunicación de la decisión en la que se ordenó el pago de la cláusula penal afectó la legalidad del acto de liquidación, en la medida de que en este último acto incluyó una obligación en contra de la aseguradora, que ésta no conoció ni pudo discutir.

Por esta razón, dicha obligación le era inoponible a la compañía aseguradora y, por ende, no podía ser cobrada en la liquidación unilateral del contrato. 51.- Vistas así las cosas, la Sala declarará la nulidad del artículo 4 de la resolución No. 89 del 1° de septiembre de 2005, en cuanto impuso el cobro de la cláusula penal a la compañía aseguradora.

En lo demás, considera que el acto administrativo es ajustado a derecho. 52.- Como corolario, la Sala declarará que la Compañía Agrícola de Seguros S.A. y la Compañía Suramericana de Seguros S.A. no están obligadas al pago de trescientos cincuenta y siete millones ochocientos treinta y tres mil seiscientos noventa pesos ($357.833.690) por concepto de cláusula penal, cuyo cobro fue impuesto en el acto de liquidación del contrato. 53.- Como no está demostrado que las compañías aseguradoras hubieren pagado la suma de dinero anteriormente referenciada, negará la tercera pretensión de la demanda.

L.- El municipio no impuso nuevas condenas al resolver el recurso de reposición contra la resolución de liquidación del contrato 54.- La Sala advierte que la resolución No. 89 del 1º de septiembre de 2005, que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el acto de liquidación, no impuso una nueva obligación como lo planteó la compañía aseguradora recurrente. 55.- Contrario a lo sostenido en la demanda, la obligación referente al anticipo no amortizado sí fue establecida en la resolución No. 133 del 23 de julio de 2004 que liquidó unilateralmente el contrato.

Dicho acto administrativo incluía la obligación en su parte motiva, así: << (…) 20. Que a la fecha La Unión Temporal Nueva Granada le adeuda al Municipio de Granada la suma de dos mil doscientos cincuenta y un millones setecientos setenta y dos mil cuatrocientos treinta pesos ($2.251.772.430) por concepto de: - Anticipo: la suma de cincuenta y un millones novecientos ochenta y nueve mil ciento setenta y siete pesos (51.989.177).

(…) >> 56.- Sin embargo, esta obligación no fue cobrada en la parte resolutiva del acto porque fue objeto de compensación con las obligaciones que el municipio adeudaba al contratista. 57.- Es claro que en el acto que liquidó el contrato el municipio precisó que el contratista le adeudaba el anticipo no amortizado. La compañía aseguradora pudo controvertir dicha obligación, como en efecto, lo hizo por medio del recurso de reposición que presentó contra el acto de liquidación. 58.- Como el anticipo por amortizar ya había sido establecido como una obligación a cargo del contratista, e incluso la compañía aseguradora controvirtió su existencia con el recurso de reposición, la Sala concluye que el municipio podía pronunciarse sobre ella e imponer su cobro en el acto que resolvió el recurso de reposición, sin que ello implique la violación del derecho al debido proceso que le asistía a la aseguradora. 59.- Vistas así las cosas, la Sala concluye que el cargo de nulidad propuesto con fundamento en la violación del debido proceso no tiene vocación de prosperidad.

M.- Condena en costas 60.- En consideración a la conducta asumida por las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley

RESUELVE

PRIMERO: REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 8 de julio de 2013 que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: En su lugar, DECLÁRASE la nulidad del artículo 4 de la resolución No. 89 del 1° de septiembre de 2005, de conformidad con lo establecido en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Como consecuencia, DECLÁRASE que la Compañía Agrícola de Seguros S.A. y la Compañía Suramericana de Seguros S.A. no están obligadas a pagar la suma de trescientos cincuenta y siete millones ochocientos treinta y tres mil seiscientos noventa pesos ($357.833.690), por concepto de cláusula penal cuyo cobro fue impuesto en los actos de liquidación del contrato.

CUARTO: NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: Sin condena en costas por no aparecer causadas.

SEXTO: DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA RAMIRO PAZOS GUERRERO ACLARO VOTO ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO RAMIRO PAZOS GUERRERO CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D. C., cinco (5) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-31-000-2006-00617-01(48824) Actor: COMPAÑÍA AGRÍCOLA DE SEGUROS S.A. Y COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS S.A. Demandado: MUNICIPIO DE GRANADA Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) ACLARACIÓN DE VOTO De manera respetuosa paso a exponer las razones que me llevaron a aclarar mi voto de la decisión adoptada el 5 de octubre de 2020, así: 1.

Si bien estuve de acuerdo con la anulación de los actos administrativos a través de la cuales la entidad pública demandada declaró un incumplimiento e hizo efectiva la cláusula penal, la razón de ese acompañamiento descansó en el hecho de que de vieja data la Sección tiene una línea jurisprudencial en materia multas y cláusulas penales unilaterales, según la cual, aun de oficio, se puede declarar la falta de competencia de estas, como quiera que esa posibilidad solo se habilitó con la Ley 1150 de 2007 (art. 17)[30].

Eso fue lo ocurrido en el sub lite, razón por la cual se imponía la anulación de los actos administrativos demandados. 2. La falta de notificación es un requisito de oponibilidad y, por lo tanto, a diferencia de lo afirmado por la mayoría, no puede dar al traste con la nulidad de los actos administrativos. En esa medida, no muta el hecho de la falta de notificación de la cláusula penal o de la liquidación unilateral, puesto que la irregularidad de notificación es la misma y, su efecto, es, como ya se advirtió, la inoponibilidad. 3.

Además, la decisión de imposición unilateral de la cláusula penal fue conocida a través de la notificación de la decisión de liquidación, como quiera que esta última la refirió como fundamento y la incorporó dentro de sus consideraciones. En esa medida, la aseguradora conoció la resolución de cláusula penal y pudo interponer los recursos de la vía gubernativa, actuación de la que se abstuvo.

En otras palabras, la irregularidad no afectó el derecho de defensa de la aseguradora, porque cuando la conoció, con la liquidación unilateral, prefirió no interponer los recursos gubernativos y, aún si estimara que se la privó de ellos, pudo controlar la decisión judicialmente, lo que da al traste con el saneamiento de la irregularidad de notificación por conducta concluyente.

Respetuosamente, Fecha ut supra RAMIRO PAZOS GUERRERO MAGISTRADO ----------------------- [1] Obra a folios 1 – 28 del cuaderno No. 1. [2] Resoluciones Nos. 50 del 18 de septiembre de 2003 y 63 del 6 de noviembre de 2003. [3] Resolución No. 133 del 23 de julio de 2004 y Resolución No. 89 del 1° de septiembre de 2005. [4] Resoluciones Nos. 50 del 18 de septiembre de 2003 y 63 del 6 de noviembre de 2003. [5] Resolución No. 133 del 23 de julio de 2004 y Resolución No. 89 del 1 de septiembre de 2005. [6] Resolución No. 133 del 23 de julio de 2004 y Resolución No. 89 del 1 de septiembre de 2005. [7] Resolución No. 89 del 1 de septiembre de 2005. [8] Obra a folios 392 a 401 del cuaderno No. 1. [9] Obra a folios 395 – 401 del cuaderno No. 1. [10] <<ARTÍCULO 60.

SUCESION PROCESAL. (…) El adquirente a cualquier título de la cosa o del derecho litigioso, podrá intervenir como litisconsorte del anterior titular. También podrá sustituirlo en el proceso, siempre que la parte contraria lo acepte expresamente. (…) >> Subrayado por fuera de texto. [11] Obra a folios 2 – 8 del cuaderno No. 2. [12] Obra a folio 166 del cuaderno No. 1. [13] Obra a folios 32 – 35 del cuaderno No. 2. [14] Obra a folios 37 – 54 del cuaderno No. 2. [15] Obra a folios 63 – 68 del cuaderno No. 2. [16] Obra a folio 354 del cuaderno No. 1. [17] Obra a folio 356 del cuaderno No. 1. [18] Obra a folios 352 – 353 del cuaderno No. 1. [19] <<ARTICULO 46.

PUBLICIDAD. < Cuando, a juicio de las autoridades, las decisiones afecten en forma directa e inmediata a terceros que no hayan intervenido en la actuación, ordenarán publicar la parte resolutiva, por una vez, en el Diario Oficial, o en el medio oficialmente destinado para estos efectos, o en un periódico de amplia circulación en el territorio donde sea competente quien expidió las decisiones. >> [20] Obra a folios 86 – 92 del cuaderno No. 2. [21] Obra a folio 164 del cuaderno No. 1. [22] Obra a folios 97 – 107 del cuaderno No. 1. [23] Obra a folio 95 del cuaderno No. 1. [24] Obra a folios 9 – 10 del cuaderno No. 2. [25] Obra a folios Nos. 15 – 21 del cuaderno No. 2. [26] Cuadernos Nos. 2 y 3. [27] Obra a folios Nos. 44 – 45 del cuaderno No. 3. [28] Obra a folios No. 14 del cuaderno No. 2. [29] Obra a folios 2 – 8 del cuaderno No. 2. [30] Sobre el particular, en reciente oportunidad, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 3 de agosto de 2017, exp. 37.934, M.P. Ramiro Pazos Guerrero.