ACCIÓN DE REPETICIÓN / APELACIÓN DE LA SENTENCIA / ACCIÓN DE REPETICIÓN CONTRA MIEMBRO DEL EJÉRCITO / MUERTE DE MENOR DE EDAD / ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO DERIVADA DE DAÑOS CAUSADOS POR AGENTE DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD DEL AGENTE DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL AGENTE DEL ESTADO / DEMOSTRACIÓN DE LA CULPA GRAVE / USO ILEGÍTIMO DE ARMAS DE DOTACIÓN OFICIAL La Sala revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarará la responsabilidad patrimonial del soldado […], porque fueron acreditados todos los requisitos de la acción y encuentra que se acreditó la culpa grave del señor […] en el manejo de su arma de dotación oficial.

En consecuencia, lo condenará a reintegrar el pago que realizó la entidad demandante, con el descuento de los intereses adicionados a la condena. PRUEBA TRASLADADA / PRUEBA TRASLADADA DE PROCESO PENAL / VALORACIÓN DE LA PRUEBA TRASLADADA / DERECHO DE CONTRADICCIÓN PROCESAL Se apreciarán las piezas probatorias penales que se encuentran en el proceso de reparación directa, porque las partes tuvieron a su disposición el material probatorio durante el proceso y contaron con la oportunidad procesal para controvertirlo.

Además, el demandado hizo parte del proceso penal y contó con la oportunidad procesal para ejercer su derecho de defensa y contradicción. ELEMENTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ELEMENTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN En el proceso se acreditó la existencia del acuerdo conciliatorio, el pago de la obligación impuesta a la entidad y la calidad de agente estatal del demandado.

Por tanto, se encuentran demostrados los elementos objetivos de la acción de repetición. Para determinar la configuración del dolo o de la cupa grave del agente, primero se deben establecer las circunstancia de modo, tiempo y lugar en que se desarrollaron los hechos, para luego valorar el comportamiento que adoptó el agente. DAÑO ANTIJURÍDICO / VALORACIÓN DEL DAÑO / DAÑO CAUSADO CON ARMAS DE DOTACIÓN OFICIAL / CULPA GRAVE / VALORACIÓN DE LA CULPA GRAVE / ANÁLISIS DE LA PRUEBA POR EL JUEZ / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / DEMOSTRACIÓN DE LA CULPA GRAVE / USO DE ARMAS DE DOTACIÓN OFICIAL / USO ILEGÍTIMO DE ARMAS DE DOTACIÓN OFICIAL Con base en la valoración conjunta del acervo probatoria, la Sala encuentra configurada la culpa grave del agente porque el fallecimiento del menor se produjo como consecuencia del disparo que hizo el soldado […] cuando quiso alertar a sus compañeros de la presencia de un extraño. Nadie corroboró que un tercero estuviera en los alrededores del batallón. El proyectil que impactó el cuerpo del menor, en efecto, provenía del arma de dotación oficial del conscripto, como se acreditó en la diligencia de inspección judicial, que constató que el fúsil pertenecía al centinela de turno. La Sala encuentra acreditado que el centinela obró de manera imprudente y descuidada, al no verificar el estado de su arma de dotación, porque, reconoció que golpeó su fusil contra el suelo y olvidó que estaba desasegurado por lo que se le disparó en ráfaga. […] La Sala encuentra acreditado que el soldado […] hizo un uso descuidado y extremadamente negligente de su fusil, al contrariar los deberes que definen el correcto ejercicio de sus funciones y, terminar con la vida de un menor.

De esta manera, no se configuró un comportamiento doloso del agente, pero si gravemente culposo, al no tomar las medidas de cuidado en el manejo de las armas de fuego. DEMOSTRACIÓN DE LA CULPA GRAVE / ACUERDO DE CONCILIACIÓN / ACCIÓN DE REPETICIÓN DE LA CONDENA JUDICIAL / CONDENA DINERARIA / INDEXACIÓN DE LA CONDENA / VALOR DE LA CONDENA / IMPROCEDENCIA DEL PAGO DE INTERÉS MORATORIO / IMPROCEDENCIA DEL PAGO DE INTERÉS CORRIENTE / ACTUALIZACIÓN DE LA CONDENA Demostrada la culpa grave del agente, la Sala actualizará la suma pagada por la entidad demandante y descontará el monto de los intereses corrientes, porque el parágrafo del artículo 11 de la Ley 678 de 2001, establece que la cuantía de la pretensión de la demanda de repetición se fijará por el valor total y neto del acuerdo conciliatorio, sin tomar en cuenta el valor de los intereses que se llegaran a causar.

De esta manera, como los intereses corrientes y moratorios corresponden a un monto adicional a la condena, que no tiene origen en la conducta del agente, no resulta admisible su cobro a este. FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 11 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá D. C., seis (06) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-31-000-2002-00266-01(50236) Actor: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Demandado: EDGAR TAMAYO GUTIÉRREZ Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN - DECRETO 1 DE 1984- (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: ACCIÓN DE REPETICIÓN- Arma de dotación oficial-Deber de cuidado y prudencia -Culpa grave – PRUEBAS TRASLADADAS- Derecho contradicción y defensa – IINDAGATORIA- Valoración conjunta Síntesis del caso: se demandó en acción de repetición a un soldado que cumplía funciones de centinela, por el pago de la condena impuesta a la entidad demandante, como consecuencia del acuerdo conciliatorio suscrito, por la muerte de un menor con un arma de dotación oficial.

Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandante, Nación - Ministerio de Defensa - Ejercito Nacional, contra la Sentencia de 26 de junio de 2013, proferida el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión, Subsección de Reparación Directa, mediante la cual se degeneraron las pretensiones de la demanda.

La Sala tiene competencia para estudiar este asunto por tratarse de un recurso de apelación interpuesto contra una Sentencia proferida por un Tribunal Administrativo, de conformidad con el inciso 2 del artículo 7 de la Ley 678 de 2001[1] y el artículo 129 del CCA, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998. Contenido: 1. Antecedentes; 2.

Consideraciones; 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante; 1.2. Posición de la parte demandada; 1.3. Sentencia de primera instancia; 1.4 Recurso de apelación y 1.5. Trámite relevante en segunda instancia. 1.1 Posición de la parte demandante El 14 de diciembre de 2001, el apoderado de la Nación-Ministerio de Defensa-Ejercito Nacional, en calidad de demandante interpuso acción de repetición[2] contra el señor Edgar Tamayo Gutiérrez, con base en las siguientes pretensiones (se trascribe): “Que el señor EDGAR TAMAYO GUTIERREZ (…) es responsable por culpa grave en su actuar el día 29 de julio de 1995, en relación con el hecho en desarrollo del cual se registrara la muerte del menor JHON MAURICIO MONTOYA AGUIRRE, diera lugar a una demanda en acción de reparación directa contra del Ministerio de Defensa y posterior pago que tuviera que realizar en cumplimiento de la Resolución No. 00960 del 11 de octubre de 1999 de acuerdo a conciliación de fecha 02 de junio de 1999, aprobada mediante auto del 08 de julio del mismo año por el Tribunal Administrativo de Antioquía. Que como consecuencia de lo anterior, se condene al señor EDGAR TAMAYO GUTIERREZ (…) al pago total o parcial de la suma que la Nación – Ministerio de Defensa – (Ejército Nacional), pagó victimas del perjuicio o del monto de lo que le correspondiere, según lo estime la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pago que deberá realizar a favor de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional” Los hechos que fundamentan las pretensiones se resumen en lo siguiente: el 29 de julio de 1995, a las 10 pm, dentro del Batallón de Ingenieros 4 Pedro Nel Ospina en el municipio de Bello, en el departamento de Antioquía, el soldado Edgar Tamayo Gutiérrez, durante su turno como centinela observó a un extraño cerca de los predios del batallón, y para dar alarma procedió a disparar, a pesar de las instrucciones dadas.

El arma se disparó en ráfaga y uno de los tiros impactó al menor de edad Jhon Mauricio Montoya Aguirre, quien se encontraba en la Casa de la Cultura de Bello en un festival de música. Con base en estos hechos, la entidad sostuvo que la conducta del soldado Tamayo Gutiérrez configuró la culpa grave, porque actuó de forma imprudente y desconoció sus deberes en el manejo de las armas de fuego, puesto que, para alertar a sus compañeros debía disparar de manera vertical y no horizontal.

Asimismo, destacó la existencia de la sentencia penal condenatoria y el proceso de reparación directa. 1.2 Posición de la parte demandada El 2 de noviembre de 2006, el curador ad litem[3] presentó escrito de contestación de la demanda[4], en el que manifestó que la entidad debía acreditar plenamente el supuesto de hecho y de derecho invocado en la demanda.

El curador ad litem no presentó alegatos de conclusión. 1.3 Sentencia de primera instancia En Sentencia[5] de 26 de junio de 2013, el Tribunal Administrativo de Antioquía, Sala de Descongestión de Reparación Directa denegó las pretensiones de la demanda, porque la entidad demandante no acreditó el pago efectivo de la condena, al no aportar pruebas que demostraran que los beneficiarios recibieron a satisfacción el pago de la condena. 1.4 Recurso de apelación El 23 de julio de 2013, la entidad interpuso recurso de apelación[6] contra el fallo de primera instancia, en el que reprochó la valoración probatoria del juzgador, al no dar por acreditado el pago de la condena y desconocer el certificado de tesorería, que demostraba el pago efectivo de esta a sus beneficiarios.

Con base en este argumento, solicitó acceder a las pretensiones de la demanda. 1.5. Trámites relevantes de segunda instancia El 17 de febrero de 2017, el Ministerio Público rindió concepto[7], en el que manifestó que no debía acceder a las pretensiones, porque no se demostró el pago de la condena. 2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Exposición del litigio, síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán; 2.2.

Requisitos de la acción de repetición; 2.3 Perjuicios; 2.4. Costas. 2.1 Exposición del litigio, síntesis de la controversia y decisiones que adoptarán De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, está acreditado que el 29 de julio de 1995 alrededor de las 10.30 de la noche, en la Casa de la Cultura del municipio de Bello, mientras se celebraba un festival de música murió el menor de edad Jhon Mauricio Montoya Aguirre por un impacto de la bala disparada por el soldado Tamayo Gutiérrez, durante su turno de centinela en el Batallón de Ingenieros 4 Pedro Nel Ospina, ubicado a 3000 metros del lugar del fallecimiento.

El soldado no observó las reglas de su función, desconoció las medidas de seguridad al disparar de forma horizontal su arma de dotación, no verificó el estado de su fúsil a pesar de haberlo golpeado contra el suelo y llevaba el arma sin asegurar, razón por la cual, disparó en ráfaga y uno de los tres proyectiles impactó al menor. En este fallo la Sala valorará las pruebas correctamente aportadas, trasladadas, y practicadas respecto de las que se haya garantizado el derecho de contradicción. Se apreciarán las piezas probatorias penales[8] que se encuentran en el proceso de reparación directa, porque las partes tuvieron a su disposición el material probatorio durante el proceso y contaron con la oportunidad procesal para controvertirlo[9].

Además, el demandado hizo parte del proceso penal y contó con la oportunidad procesal para ejercer su derecho de defensa y contradicción. Respecto de la diligencia de indagatoria del proceso penal, la Sala analizará su contenido en el marco de una valoración conjunta de las pruebas que obran el expediente[10]. La Sala se pronunciará de fondo sobre el asunto, porque se encuentran reunidos los presupuestos procesales para dictar sentencia. Al respecto, es necesario advertir que, la demanda se presentó de forma oportuna, porque el pago de la condena tuvo ocurrencia el 29 de diciembre de 1999 y la demanda se interpuso el 14 de diciembre de 2001, razón por la cual, se encuentra dentro del término de los 2 años.

Por otra parte, como el régimen jurídico aplicable se determina por los hechos que dieron lugar a la imposición de la condena, la Sala debe concluir que este caso se rige por el Decreto 1 de 1984. De esta manera, las presunciones legales de la Ley 678 de 2001 no son aplicables a este asunto. La Sala revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarará la responsabilidad patrimonial del soldado Edgar Tamayo Gutiérrez, porque fueron acreditados todos los requisitos de la acción y encuentra que se acreditó la culpa grave del señor Tamayo en el manejo de su arma de dotación oficial.

En consecuencia, lo condenará a reintegrar el pago que realizó la entidad demandante, con el descuento de los intereses adicionados a la condena. Para tal propósito, la Sala estudiará los requisitos de la acción de repetición. Analizará la existencia de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio que impuso a la entidad estatal demandante el pago de una suma de dinero; el pago que haya realizado la entidad; la calidad del demandado como agente o ex agente del Estado; y la culpa grave o el dolo del demandado. 2. 2.

Requisitos de la acción de repetición En el proceso se acreditó la existencia del acuerdo conciliatorio[11], el pago[12] de la obligación impuesta a la entidad y la calidad de agente estatal[13] del demandado. Por tanto, se encuentran demostrados los elementos objetivos de la acción de repetición. Para determinar la configuración del dolo o de la cupa grave del agente, primero se deben establecer las circunstancia de modo, tiempo y lugar en que se desarrollaron los hechos, para luego valorar el comportamiento que adoptó el agente.

Está demostrado que el soldado disparó su fusil para alertar a sus compañeros de la existencia de un extraño, que no respondió al santo y seña. Al momento de accionar el fusil, disparó tres proyectiles en ráfaga, y solo uno de ellos impactó al menor. Los hechos anteriores están soportados en los siguientes medios probatorios: 1) Diligencia de levantamiento y acta de levamiento del cadáver de 29 de julio de 1995[14], en las que se estableció que el cuerpo del menor presentó lesiones causados por un arma de fuego.

Este análisis fue corroborado por la necropsia de 30 de julio de 1995[15] (se trascribe): “(…) Conclusión: la muerte de quien en vida respondía al nombre de Jhon Mauricio Montoya Aguirre fue consecuencia natural y directa shock hipovolémico secundario a la herida de corazón producida por proyectil de arma de fuego lesión de naturaleza simplemente mortal” 2) Constancia de 1 de agosto de 1995, elaborado por la Unidad Seccional de la Fiscalía de Bello[16] (se trascribe): “(…) siendo las 5 y 40 minutos de la tarde se hicieron presentes a esta unidad de fiscalía el Sr. Coronel Gustavo Alvaro Porras Amaya Comandante del Batallón Pedro Nel Ospina y la Teniente Edith Silva Lara Juez 108 Penal Militar e informaron que el sábado 29 de julio del año en curso en horas de la noche un centinela de ese establecimiento había efectuado unos disparos, y que solicitaba a la Fiscalía dispusiera lo pertinente con el fin de establecer si la muerte del menor John Mauricio Montoya Aguirre podía haber sido ocasionada con esa arma de fuego disparada” 3) Diligencia de inspección judicial de 2 de agosto de 1995[17] (se trascribe): “(…) una vez allí el Capitán Julio César Becerra Avellaneda, nos enseñó los libros de distribución individual de armamento, el cual consta de 104 fls, iniciado el día primero de junio del año en curso, primera división Cuarta Brigada.

Batallón de Ingenieros Nro. 4 Fusiles G-3, Calibre 7.62; a fls. 16 se encuentra la anotación de los fusiles G-3, Calibre 7.62, Cod. 10-FL02200250, entregado el 1° de julio de 1995 – En el reglón Nro.6 se halla la asignación al soldado TAMAYO GUTIERREZ E. del arma Nro.01886 – Presente el Capitán Becerra nos informa que mensualmente se actualiza el libro por si hay cargos, también nos afirma que el nombre del soldado TAMAYO GUTIERREZ es EDGAR – En este mismo momento y dado que el arma entregada (..) Nos desplazamos a una garita denominada “puesto 2”, sitio en el cual prestaba servicio el soldado TAMAYO la noche del 29 de julio, esta se encuentra ubicada a una altura del piso aproximadamente 6 metros y la que solo posee un lugar de acceso a través de una escalera metálica (…) Seguidamente suben los técnicos de balística en compañía del soldado TAMAYO GUTIÉRREZ, quien al parecer era la persona que esa noche se ocupaba como centinela, quien manifestó que efectivamente esa noche realizó tres disparos con la finalidad de ahuyentar un civil.

Presente el Fiscal en la garita en mención junto con los soldados TAMAYO GUTIÉRREZ y los técnicos del CTI pudo constatar que el ángulo de enfoque que tenía dicho soldado cuando realizó los tres disparos y según su decir era muy diferente a la dirección que tiene la Casa de la Cultura, lugar donde acaeció el hecho que nos ocupa. Cabe anotar que desde este mismo sitio se observa en línea recta el mencionado centro cultural.

A continuación nos desplazamos hasta la piscina del casino de oficiales en donde los técnicos realizan tres disparos con el fusil de dotación del soldado TAMAYO, es decir, el que presuntamente disparó la noche de la muerte trágica del menor, recuperándose tres ojivas y dos vainillas (…)” 4) Oficio 4665 de 2 de agosto de 1995[18], por medio del cual La Unidad Seccional de Fiscalía de Bello le solicitó al coordinador de balística cotejar el proyectil recuperado de la necropsia con las tres vainillas obtenidas de la inspección judicial. 5) Las declaraciones de los señores John Jairo Montoya[19], Elisa Elba Brex[20] y Jairo Adolfo Castrillón Roldan[21] fueron coincidentes en señalar que, el 29 de julio 1995, se desarrolló un festival de música en la Casa de la Cultura, en el que falleció el menor Jhon Mauricio Montoya Aguirre.

Indicaron que el evento se realizó bajo una carpa y que no se escuchó ninguna detonación, sino que vieron al menor desplomarse en el suelo y con sangre en el pecho. 6) Informe de inspección judicial de 2 de agosto de 1995[22], elaborada por el Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación (se trascribe): “(…) el 1° de agosto del año en curso nos trasladamos al mencionado Teatro a cumplir con dicha diligencia. Inspeccionando el lugar se encontró como único hecho anormal, una perforación al parecer de proyectil en una de las carpas ubicada al costado lateral derecho del Teatro.” 7) Informe de balística de 5 de agosto de 1995[23], elaborado por la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación (se trascribe): “(…) por medio del macroscópio para Balística, se llevó a cabo el cotejo del proyectil recuperado en necropsia, con los proyectiles patrones del fusil H & K – G3 FS, calibre 7.62 x 51 mm.

N°01886, entre los cuales se observó plena identidad y correspondencia entre sus señales macro y microscópicas (POSITIVO) (…) Distancia entre el puesto de donde se realizaron los disparos y el centro de Bello donde se ubica la Casa de la Cultura: se midieron 3.000 metros aproximadamente sobre un plano a una escala de 1: 10.000 (…) Alcance: Teniendo en cuenta las condiciones de disparo en la Garita, de acuerdo con los datos balísticos de los catálogos (velocidad y energía cinética) y de los cálculos hechos en el Laboratorio, se conceptúa que el alcance máximo de un proyectil disparado en estas condiciones es de 3.600 metros (puede ser mayor o menor, de acuerdo a la variación del ángulo de tiro) (…) De acuerdo con la trayectoria del proyectil en el interior del occiso y las lesiones causadas por el mismo, se determinó que fueron producidas por un proyectil de arma de fuego, tipo fusil 7.62 x 51 mm, el cual se encontraba en la ultima fase de su trayectoria parabólica cuando penetró al cuerpo del occiso luego de recorrer una distancia de 3000 mts aproximadamente, debido a su alta.” 8) Declaración del sargento segundo José Maximiliano Portela Muñoz de 10 de agosto de 1995, rendida ante el Juzgado 108 de Instrucción Penal Militar, en la que manifestó que escuchó tres disparos en ráfaga.

Indicó que por radio el cabo Tinjaca Sánchez le informó al oficial de la COT que los disparos fueron realizados por un centinela, al ver que un extraño no respondía al santo y seña y salió corriendo. También escuchó que el oficial de la COT le ordenó al cabo Tinjaca Sánchez realizar una descubierta, sin embargo, él le comunicó que no vio a ninguna persona alrededor del batallón. 9) Declaración del cabo segundo Carlos Núñez Osuna de 23 de enero de 1996[24], rendida ante el Juzgado 108 de Instrucción Penal Militar (se trascribe): “PREGUNTADO: Sírvase hacerse un relato de lo que sepa y le conste en relación con los hechos por ud, mencionados CONTESTO: Esa noche yo estaba de cabo de guardia había levantado el turno que entraba a las diez de la noche, se formó, se revisó armas y dí parte el Comandante de guardia, después de eso empecé a hacer el relevo, relevé a puesto uno, hasta el octavo que se encuentra en transportes, de ahí se escucharon tres disparos y con los soldados que ya había relevado y los que estaba por relevar me dirigí hacía donde se escucharon los dispar}os, antes había llegado mi cabo TINJACA que salió trasladado para Bogotá me parece, que fue el primero que llegó allá, hicimos una descubierta con TINJACA y los soldados y no se vio nada por ahí el soldado dijo que había visto a una persona pasar y entonces hizo la alarma, después de eso se le revisó el fúsil al soldado y se seguí con el relevo, el oficial disponible quedó ahí y yo seguí me parece que era el primero CALERO que ya salió trasladado, y yo seguí con el relevó, no sé más. (…) PREGUNTADO: alguien más vio al merodeador en el sector.

CONTESTÓ: no nadie más (…) PREGUNTADO: quien era la persona que estaba más cerca al soldado TAMAYO GUTIEREEZ EDGAR la noche de los hechos. CONTESTO: el primero que llegó fue el cabo TINJACA y cerca al puesto tres del dispensario que esta cerca de ahí. PREGUNTADO: Pudo haber sido accidental los disparos. CONTESTO: No creo, cuando uno hace una alarma es por algo y además los fusiles no pueden estar cargados.

(…) PREGUNTADO: desde el sitio donde disparó se puede ver con claridad el estadio de Bello CONTESTO: Si se puede ver, se ve el polideportivo, la iglesia y se ve el barrio Niquia.” 10) Declaración del subteniente Luis Felipe Guerrero Benavidez de 18 de enero de 1996[25], rendida ante el Juzgado 108 de Instrucción Penal Militar, en la que manifestó que el cabo segundo Núñez Osuna le contó lo que había ocurrido.

Señaló que el soldado disparó para alarmar, pero no con un objetivo claro. 11) Indagatoria del soldado Edgar Tamayo Gutiérrez de 24 de enero de 1996, ante el Juzgado 108 de Instrucción Penal Militar[26] (se trascribe): “PREGUNTADO: Sírvase decir al Despacho, si es su voluntad donde se hallaba usted el día 29 de julio de 1995 en las horas de la noche.

CONTESTO: Salimos a las diez de la noche de hacer el relevo. Yo llegue al puesto número 2 que era el que me correspondía a las 10:45 de esa noche vi que se aproximaba un sujeto y le hice el alto y no quiso parar y entre más y más él sujeto se me acercaba y yo volví y le hice el alto y entonces no quiso parar bolas y yo procedí a disparar y se fueron tres cartuchos porque el fusil estaba en ráfaga, espere a ver si me correspondía y él sujeto salió corriendo en ese momento al instante llegó la reacción y a los pocos segundo llegó mi Cabo Núñez con el resto de guardia llegó ahí a mi puesto.

Me pregunto que había pasado. Yo le dije que un sujeto se iba a entrar al Batallón y le hice varios altos y no quiso parar procedí a disparar. PREGUNTADO: Sírvase decir al despacho a donde disparo usted. CONTESTO: Yo dispare para el lado de Base Rojo (…) PREGUNTADO: A donde apunto usted cada uno de los tiros que hizo. CONTESTO. Los tres se me fueron en ráfaga, yo apunte a la parte diagonal o sea hacía los cerros, pero al suelo.

PREGUNTADO: Diga al despacho porque el fusil estaba en ráfaga. CONTESTO: porque primero lo desaseguré y no cargó el fusil, los mecanismos se quedaron abajo, entonces yo lo golpie contra el suelo y subieron los mecanismos y el fúsil quedó cargado y no acordé que el fusil lo ha había desasegurado y le cogí el seguro y lo puse en ráfaga.

Entonces dispare y se me fueron los tres tiros. PREGUNTADO: donde quedaron las vainillas de los tres tiros. CONTESTO: todas tres quedaron en la garita y yo las entregue cuando se hizo la diligencia de reconstrucción a los Doctores de la Fiscalía. PREGUNTADO: Sabe usted en que lugar impactaron los disparos que usted realizó. CONTESTO: más o menos, al pie del poste que hay al lado de la quebrada.

PREGUNTADO: A que distancia se encontraba el sujeto cuando usted le disparo de la garita. CONTESTO: a unos cincuenta metros como era de noche se veía el bulto que venía y la sombra. PREGUNTADO: el sujeto estaba armado. CONTESTO: no se le veía arma, PREGUNTADO: Cual fue el motivo para que usted le disparara a un sujeto desarmado. CONTESTO porque a uno en la instrucción le enseñan de que cuando esta prestando el servicio ve alguien que se acerca y uno le hace el alto y si no le contesta procede hacer la alarma procede a disparar junto a él, no le dispare más esperando que el me disparara a mí, por la cual salió corriendo y en esas llegó la reacción y procedimos a buscarlo hasta donde lo alcance a ver con el resto de guardia y la reacción. PREGUNTADO: Diga cuales son las formas que le enseñaron para efectuar una alarma.

CONTESTO: A uno le dicen el santo y seña y si no lo dice le dice el contra y seña y el no quiso parar bolas y procedí a disparar hacía el lado de él, no al cuerpo sino al piso (…) PREGUNTADO. Recibió usted instrucción e Polígono. CONTESTO. Si. (…) PREGUNTADO. Cada cuanto tiempo tiene instrucción de polígono nocturno. CONTESTO. Cada dos meses o menos. PREGUNTADO.

Quien les da la instrucción. CONTESTO. El comandante de la compañía (…) PREGUNTADO. Donde recibió usted su primera instrucción de armas y polígono. CONTESTO aquí en el Batallón. PREGUNTADO Cual es su puntaje promedio en polígono. CONTESTO. Regular (…)” 12) Declaración del coronel Gustavo Álvaro Porras Amaya de 20 de marzo de 1998[27], ante el Juzgado 108 de Instrucción Penal Militar, en la que expresó que, las garitas tenían un techo de cemento que impedían hacer una alarma o disparar verticalmente como lo establecían los reglamentos.

Destacó que el incidente motivó a la creación de nuevas instrucciones y la construcción de garantías con mayor flexibilidad de acción para los centinelas. 13) Declaración del cabo Cesar Tulio Tinjaca Sánchez de 1 de abril de 1998[28], ante el Juzgado 108 de Instrucción Penal Militar, en la que sostuvo que el centinela le contó que disparó hacía a la parte arriba del cerro, para alarmar a sus compañeros, por la presencia de un extraño que no se identificó y se fue corriendo. 14) Copia del libro de minuta de guardia[29] y del libro oficial de servicios[30] de 29 de julio de 1995, que corroboran que a las 10.30 de la noche el centinela del puesto 2 hizo varios disparos al aire para alertar a sus compañeros.

Asimismo, la minuta de guardia demuestra que se les recordó a los soldados el santo y seña y las medidas de seguridad, pero sin describir y diferenciar el contenido de estas. 15) Copia de los fallos de primera instancia[31] y segunda instancia[32] del proceso penal militar, en los que se condenó al demandado por homicidio culposo, al no seguir las ordenes de sus superiores y el decálogo de seguridad, porque si quería alertar a sus compañeros debía disparar de forma vertical y no horizontal (se trascribe): “La Corporación confirmará la providencia motivo del recurso de apelación porque si hay la prueba suficiente para sostener que el Soldado EDGAR TAMAYO GUTIERREZ fue imprudente, no previó lo previsible y no siguió las instrucciones que como centinela de la garita No. 2 la Guardia del Batallón Coronel se le habían dado.

De una parte, como bien lo dice el señor Procurador Judicial ante el Tribunal, la explicación que el soldado dio en su indagatoria sobre la presencia de una persona que se le acercaba al puesto de centinela, que no atendió las voces de alto, que lo llevó a hacer los disparos de alarma, no es creíble, porque si los disparos los hubiera realizado como dice hacia el cerro, entonces no había la posibilidad de que el proyectil tomara la dirección que tomó hacia el pueblo, la localidad de Bello, la casa cultural a donde había una concentración de personas y se encontraba el menor que resultó muerto.

En segundo lugar, como lo dice el Juzgado de Primera Instancia a este Soldado como centinela se le había instruido que, en caso de necesidad, de una alarma, disparara adoptando medidas de seguridad como la dirección de la trompetilla del fúsil vertical y nunca en forma horizontal. El soldado TAMAYO GUTIERREZ de manera imprudente, desconociendo las instrucciones recibidas, disparó, no solo un disparo sino en ráfaga, con un ángulo de 10 grados, es decir casi de manera horizontal, no hacia el occidente, hacia el cerro, como él lo dijo, sino hacia el sur a donde está ubicado el municipio de Bello con las consecuencias conocidas que motivaron este proceso.” 16) Copia de los documentos de la Dirección de Reclutamiento del Batallón de Ingenieros Pedro Nel Ospina, que acreditan la calidad de soldado regular del señor Tamayo Gutiérrez, con la tarjeta de inscripción 154342[33].

En esos documentos se encuentran las siguientes anotaciones militares[34] (se trascribe): “01/12/94 en la fecha dado de alta (…) 04/01/95 en la fecha recibe el arma de dotación en Ceremonia Especial Militar (…) 04/02/95 en la fecha jura bandera en Ceremonia Militar” Con base en la valoración conjunta del acervo probatoria, la Sala encuentra configurada la culpa grave del agente porque el fallecimiento del menor se produjo como consecuencia del disparo que hizo el soldado Tamayo Gutiérrez cuando quiso alertar a sus compañeros de la presencia de un extraño. Nadie corroboró que un tercero estuviera en los alrededores del batallón. El proyectil que impactó el cuerpo del menor, en efecto, provenía del arma de dotación oficial del conscripto, como se acreditó en la diligencia de inspección judicial, que constató que el fúsil pertenecía al centinela de turno. La Sala encuentra acreditado que el centinela obró de manera imprudente y descuidada, al no verificar el estado de su arma de dotación, porque, reconoció que golpeó su fusil contra el suelo y olvidó que estaba desasegurado por lo que se le disparó en ráfaga.

Según las declaraciones trascritas, la diligencia de inspección judicial, el informe de balística y la indagatoria del propio soldado Tamayo Gutiérrez, él disparó en ráfaga para alertar a sus compañeros, pese a que los fusiles no podían estar cargados durante el ejercicio de esa actividad, y que, en caso de dar una alarma debían dispararse de forma vertical y no horizontal, tal como lo declaró el coronel Porras Amaya y el cabo Núñez Osuna.

El mismo coronel Porras Amaya en su declaración señaló que el material de las garitas impedía que los soldados pudieran disparar de forma vertical. Sin embargo, este testimonio no desvirtúa el informe de balística porque el declarante no presenció los hechos, y porque es una apreciación subjetiva, que no está amparada por un criterio técnico, ni científico.

La versión del demandado sobre la trayectoria del proyectil tampoco desvirtúa el informe de balística que de manera clara y detallada estableció la dirección en que el soldado disparó. No resulta creíble que el agente hubiera disparado hacía el suelo por la trayectoria que recorrió la bala. La Sala encuentra probado que el disparo se hizo de forma horizontal, y que esa orientación del fusil no estaba permitida como medida de alerta de acuerdo con las reglas de seguridad para el ejercicio de la actividad de centinela, según las declaraciones.

Si bien el soldado Tamayo Gutiérrez estaba autorizado a utilizar su fusil para alertar a sus compañeros de la presencia de un tercero, no podía accionar su arma sin tener en cuenta las medidas de seguridad impartidas por sus superiores y que eran de conocimiento de sus compañeros. Lo mínimo que debió verificar era el modo en que estaba activada su arma de fuego y la dirección en la que iba disparar, para no poner en riesgo la vida de personas que pudieran estar dentro del alcance de la trayectoria de los proyectiles.

Asimismo, se debe resaltar que, el sodado recibió instrucciones por parte de sus superiores para manejar su arma de dotación en horas de la noche, pues recibió clases de polígono nocturno. La Sala encuentra acreditado que el soldado Tamayo hizo un uso descuidado y extremadamente negligente de su fusil, al contrariar los deberes que definen el correcto ejercicio de sus funciones y, terminar con la vida de un menor.

De esta manera, no se configuró un comportamiento doloso del agente, pero si gravemente culposo, al no tomar las medidas de cuidado en el manejo de las armas de fuego. En el presente asunto la Sala concluye que se demostró que el actuar del soldado Edgar Tamayo Gutiérrez fue gravemente culposo, y, por tanto, debe declarase patrimonialmente responsable del daño antijurídico ocasionado a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejercito Nacional.

En consecuencia, la sentencia objeto del recurso de apelación será revocada. 2.3 Perjuicios Demostrada la culpa grave del agente, la Sala actualizará la suma pagada por la entidad demandante y descontará el monto de los intereses corrientes, porque el parágrafo del artículo 11 de la Ley 678 de 2001, establece que la cuantía de la pretensión de la demanda de repetición se fijará por el valor total y neto del acuerdo conciliatorio, sin tomar en cuenta el valor de los intereses que se llegaran a causar.

De esta manera, como los intereses corrientes[35] y moratorios[36] corresponden a un monto adicional a la condena, que no tiene origen en la conducta del agente, no resulta admisible su cobro a este. En el caso concreto, el 29 de diciembre de 1999, la entidad demandante pagó la suma de $42.057.711,10, por concepto de capital e intereses corrientes, pero se descontarán el valor de $2.159.264, que corresponde al monto de intereses corrientes.

El resultado de esta operación arroja un valor equivalente a $39,898,447, el cual se actualizará. Para tal efecto, se toma como índice inicial el correspondientes al mes de diciembre de 1999 y como índice final el ultimo conocido a la fecha de esta providencia: Ra = Rh x índice final /junio de 2020 Índice inicial / diciembre de 1999 Ra = $39.898.447x 104,97 39,79 Ra = $105.256.094 2.4 Condena en costas En vista de que no se observa temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA REVOCAR la Sentencia de 5 de marzo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión, Subsección de Reparación Directa, la cual quedará así:

PRIMERO: DECLARAR patrimonialmente responsable, a título de culpa grave, al señor Edgar Tamayo Gutiérrez, de conformidad con las consideraciones de la presente decisión.

SEGUNDO: CONDENAR al señor Edgar Tamayo Gutiérrez a reintegrar la suma de $105.256.094 pesos moneda corriente a favor de la Nación-Ministerio de Defensa-Ejercito Nacional.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: Esta sentencia deberá cumplirse en la forma y en los términos consignados de los artículos 177 y 179 del Código Contencioso Administrativo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ RAMIRO PAZOS GUERRERO ALBERTO MONTAÑA PLATA ----------------------- [1] Es necesario aclarar que, para este caso la Ley 678 de 2001 solo será aplicable a aspectos procesales, pero no sustanciales, por la fecha en que ocurrieron los hechos. [2] Folios 37 a 52 del cuaderno 1. [3] Folio 79 del cuaderno 1.

El 24 de octubre de 2006, se notificó al curador ad litem, porque no se logró notificar al demandado, de conformidad con las normas procesales. [4] Folios 80 a 81 del cuaderno 1. [5] Folios 144 a 152 del cuaderno 1. [6] Folios 166 a 172 del cuaderno principal. [7] Folios 182 a 188 del cuaderno principal. [8] La entidad demandante solicitó el traslado del proceso penal y de reparación directa, pero solo fue decretado la investigación penal.

Posteriormente, mediante una prueba de oficio se solicitó copia del proceso de reparación directa, en el que obran algunas piezas probatorias del proceso penal. A pesar de los múltiples exhortos no se pudo obtener el expediente penal. Folios 87 y 92 del cuaderno 1 y folio 1 del cuaderno 2. [9] Folio 120 del cuaderno 1. Auto de 24 de septiembre de 2010, por medio del cual se pone en conocimiento de las partes las pruebas recaudadas. [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 10 de noviembre de 2017, Radicado 48.553 “(…) la valoración integral de las pruebas obrantes en el proceso administrativo, han permitido que las indagatorias no solo sean tomadas como medio de defensa judicial cuando estas satisfacen los principios de contradicción, necesidad, pertinencia y conducencia, sino también como medios de convicción válidos para el fallador judicial, de tal suerte que sí pueden ser incorporadas a los procesos de responsabilidad estatal”.

En igual sentido, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 26 de noviembre de 2015, Radicado. 36170 y Sentencia de 25 de julio de 2016, Radicad 37125, “la Sala ha dicho que es posible valorar la indagatoria y otorgarle mérito probatorio siempre y cuando[11]: i) se advierta que son indispensables para realizar un análisis integral del caso; ii) no se constituya en la única prueba que defina la responsabilidad administrativa y extracontractual del Estado; iii) coincidan con lo acreditado a través de otros medios de convicción; iv) hayan sido tenidas en cuenta como medios de prueba en procesos foráneos en los cuales fueron recaudadas y no hayan sido desestimadas por presiones indebidas o vulneraciones a derechos fundamentales, con el agregado que si la declaración es de quien es parte en el trámite contencioso administrativo, sólo se acordará credibilidad probatoria en lo desfavorable, puesto que podría eventualmente verse beneficiada por la sentencia favorable que eventualmente se profiera como conclusión del presente litigio”. [12] Folio 13 del cuaderno 1. [13] Folios 8 a 11 y 19 del cuaderno 1.

La certificación expedida por la tesorera principal del Ministerio de Defensa tiene el carácter de documento público, que se presume auténtica y veraz, porque no fue tachado de falso. Adicionalmente, no existe ninguna disposición legal que establezca que la única forma de probar el pago es por medio de un documento que provenga del acreedor. [14] Folios 200, 207 a 213 del cuaderno 2. [15] Folios 140 a 142 del cuaderno 2. [16] Folios 49 y 50 del cuaderno 2. [17] Folio 153 del cuaderno 2. [18] Folios 154 del cuaderno 2. [19] Folio 156 del cuaderno 2. [20] Folios 159 a 161 del cuaderno 2. [21] Folios 162 a 163 del cuaderno 2. [22] Folios 189 a 190 del cuaderno 2. [23] Folios 164 a 165 del cuaderno 2. [24] Folios 167 a 172 del cuaderno 2. [25] Folios 248 a 249 del cuaderno 2. [26] Folios 245 a 247 del cuaderno 2. [27] Folios 250 a 251 del cuaderno 2. [28] Folios 352 a 354 del cuaderno 2. [29] Folios 369 a 370 del cuaderno 2. [30] Folios 311 a 315 del cuaderno 2. [31] Folios 316 a 318 y 378 a 379 del cuaderno 2. [32] Folios 20 a 27 del cuaderno 1. [33] Folios 28 a 36 del cuaderno 1. [34] Folios 207 a 208 del cuaderno 2. [35] Folio 209 del cuaderno 2. [36] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Radicado 21712.

En este caso se descontaron los intereses corrientes y moratorios de la condena. [37] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 29 de mayo de 2014, Rad. 42.660, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 10 de noviembre de 2016, radicado 19001-23-31-000-2010-00314-01(57008) y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 10 de noviembre de 2016, radicado 25000-23-26-000-2003-02450- 02(40272).