05001-23-33-000-2014-01527-01 — Consejo de Estado

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL -Determinación El señor Luis Alberto Osorio Jaramillo no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente al “promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

(…)”(…) la Sala precisa que el reconocimiento de la pensión del señor Luis Alberto Osorio Jaramillo, bajo el régimen de transición, se ajustó a derecho, razón por la cual no procedía la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), C.P. César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 05001-23-33-000-2014-01527-01(4630-17) Actor: LUIS ALBERTO OSORIO JARAMILLO Demandado: PENSIONES DE ANTIOQUIA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Asunto: Aplicación del precedente vinculante - Sentencia //de Unificación de la Sala Plena de lo //Contencioso Administrativo de 28 de agosto de //2018[1] – El IBL del inciso tercero del artículo 36 de //la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de //transición – Solo se incluyen los factores //salariales sobre los que se hayan efectuado los //aportes o cotizaciones al Sistema General de //Pensiones.

ASUNTO De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247[2] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), procede la Sala a dictar fallo escrito dentro del proceso de la referencia, con ocasión de los recursos de apelación interpuestos por la parte demandada contra la sentencia de 9 de agosto de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda formulada por el señor Luis Alberto Osorio Jaramillo contra Pensiones de Antioquia. l.

ANTECEDENTES Demanda Pretensiones El señor Luis Alberto Osorio Jaramillo, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar[3]: - La nulidad parcial de la Resolución 000546 de 24 de noviembre de 2011, que le reconoció una pensión de vejez. - La nulidad total de la Resolución 130.04.04 de 17 de octubre de 2012, que le negó la reliquidación de su mesada pensional.

A título de restablecimiento del derecho la parte actora reclamó que Pensiones de Antioquia le reliquide su pensión de vejez, tomando como base de liquidación el promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios, esto es, el sueldo básico, la prima de navidad, la prima de vacaciones, la prima de vida cara, los gastos de representación, la bonificación por recreación, el subsidio de transporte y el incremento por antigüedad, conforme lo previsto en el artículo 1 y siguientes de la Ley 33 de 1985.

Igualmente, pidió que se ordene a la entidad accionada pagar, a título de retroactivo, el mayor valor que resulte de la reliquidación; que la sentencia se cumpla en los términos de los artículos 192 y 193 del CCA; y que se condene en costas a la demandada. Hechos 1. El señor Luis Alberto Osorio Jaramillo nació el 17 de junio de 1954 y prestó sus servicios por más de 20 años al Departamento de Antioquia, entre el 2 de mayo de 1985 y el 9 de abril de 2012. 2.

El actor es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 993, porque al 30 de junio de 1995 (fecha de entrada en vigencia de dicha ley en el sector territorial), acreditaba más de 40 años de edad. 2. Mediante la Resolución 000546 de 24 de noviembre de 2011, Pensiones de Antioquia reconoció una pensión de vejez a favor del accionante a partir del retiro definitivo del servicio.

De acuerdo con este acto: i) El señor Osorio Jaramillo es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que le es aplicable la Ley 33 de 1985; ii) La liquidación de la pensión se efectuó con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de los últimos 10 años de servicio. En la liquidación de la pensión de vejez del demandante se incluyeron como factores salariales los previstos en los Decretos 1158 de 1994 y 1068 de 1995. 3.

El 3 de octubre de 2012 el actor solicitó ante la entidad accionada la reliquidación de su pensión en cuantía equivalente al 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, del 9 de abril de 2011 al 9 de abril de 2012. Tal petición fue negada, a través de la Resolución 130.04.04 de 17 de octubre de 2012. Normas violadas y concepto de violación Constitución Política: artículos 2, 13, 29, 46, 48 y 53.

Ley 65 de 1946: artículo 2. Ley 33 de 1985: artículo 1. Ley 100 de 1993: artículos 36 y 141. Ley 797 de 2003: artículo 9. Ley 1395 de 2010: artículo 114. Ley 1437 de 2011: artículo 10. Decreto 1159 de 1994. Decreto 1068 de 1995. Al explicar el concepto de violación el actor señala que como era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la liquidación de la pensión de vejez debió efectuarse con la inclusión de todos los factores de salario que devengó durante el último año de servicio, de acuerdo con lo definido por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010.

Contestación de la demanda Pensiones de Antioquia se opuso a las pretensiones de la demanda[4]. Manifestó que a los beneficiarios de la transición de la Ley 100 de 1993 se les aplica el régimen pensional anterior en lo que respecta a la edad, tiempo de servicios y monto; mientras que el ingreso base de liquidación, es el señalado en los artículos 21 y 36 de dicha Ley 100, según lo expuso la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013.

Adujo que la pensión de vejez reconocida a favor del accionante es legal, toda vez que se fundamentó en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, y la liquidación correspondiente se efectuó teniendo en cuenta los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994, de conformidad con la sentencia SU-230 de 2015 dictada por la Corte Constitucional.

Esto, toda vez que al actor le faltaban más 10 años para consolidar su derecho pensional al 30 de junio de 1995 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1995, en el sector territorial). Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, cosa juzgada y prescripción. Audiencia inicial Esta audiencia se celebró el 30 de junio de 2016.

En ella se fijó el litigio, y se decidió sobre el decreto de pruebas[5]. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia proferida el 9 de agosto de 2017, declaró la nulidad parcial del acto de reconocimiento pensional y total de la resolución que negó la reliquidación de la pensión. A título de restablecimiento del derecho, ordenó a la entidad accionada la reliquidación de la pensión de vejez del actor, a partir del 9 de abril de 2012, en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de los factores salariales devengados durante el último año de servicios (del 9 de abril de 2011 al 8 de abril de 2012), incluyendo como factores salariales: prima de vacaciones, de navidad, el subsidio de transporte y la asignación básica con el retroactivo[6].

Definió que la bonificación por recreación, la prima de vida cara, los viáticos, los gastos de viaje y el incentivo por antigüedad no deben incluirse en la liquidación, comoquiera que no constituyen factor pensional. Los recursos de apelación Pensiones de Antioquia presentó recurso de apelación contra la anterior decisión, reiterando los argumentos expuestos en la contestación de la demanda[7].

Sostuvo que, al accionante le es aplicable el régimen pensional anterior, por ser beneficiario del régimen de transición dispuesto en la Ley 100 de 1993, en cuanto a los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto; sin embargo, el IBL debe liquidarse conforme lo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, mientras que los factores salariales sobre los cuales se liquida la mesada pensional son los previstos en el Decreto 1158 de 1994.

Lo anterior, de acuerdo con el precedente fijado por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, tal como lo hizo la entidad en el acto administrativo de reconocimiento pensional. La parte actora también interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, afirmando que las vacaciones y los viáticos deben incluirse en el ingreso base de liquidación, toda vez que fueron factores devengados durante el último año de servicios[8].

Alegatos Mediante auto de 3 de mayo de 2018, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegatos de conclusión[9]. La entidad demandada reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación[10]. La parte accionante no se pronunció. Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. Problema jurídico ¿Tiene derecho el señor Luis Alberto Osorio Jaramillo, beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio? Lo probado en el proceso Pensiones de Antioquia, a través de la Resolución 000546 de 24 de noviembre de 2011, reconoció a favor del actor, una pensión mensual vitalicia de vejez efectiva a partir del retiro del servicio.

Para ello, tuvo en cuenta lo siguiente[11]: 1. El señor Luis Alberto Osorio Jaramillo era beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993. 2. Nació el 17 de junio de 1954. A la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (30 de junio de 1995 en el sector territorial) contaba con más de 40 años. 3. Adquirió el estatus jurídico el 17 de junio de 2009. 4.

El IBL para la pensión del demandante fue el previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, de modo que se efectúa con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio los últimos 10 años de servicio. Como factores salariales se incluyeron los establecidos en el Decreto 1158 de 1994 y el Decreto 1068 de 1995. Mediante la Resolución 130.04.04 de 17 de octubre de 2012, la entidad demandada negó la solicitud de reliquidación pensional presentada por el accionante[12].

Solución del caso concreto Es indiscutible que el señor Luis Alberto Osorio Jaramillo es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cual significa que, para el reconocimiento de su pensión, se aplican las reglas de la Ley 33 de 1985, en cuanto a edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo.

Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[13].

La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “(…) a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “(…) 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

(…)”. La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “(…) - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

(…)”. La segunda subregla es “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. Esta subregla se sustenta, así: “(…) 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…)”.

De acuerdo con las reglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de “edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

La tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto es la siguiente: El señor Luis Alberto Osorio Jaramillo no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente al “promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Para finalizar, sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Por ello, al observar que en el trámite del proceso no se causaron, es improcedente ordenar su pago.

DECISIÓN Bajo estas consideraciones se deben negar las pretensiones de la demanda, previa revocatoria de la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que declaró la nulidad de los actos acusados y, en consecuencia, ordenó a la entidad demandada reliquidar la pensión de vejez del señor Luis Alberto Osorio Jaramillo a partir del 9 de abril de 2012, con la inclusión de todos los factores salariales, de carácter legal, devengados durante el último año de servicios.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 9 de agosto de 2017, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

En su lugar, negar las pretensiones por las razones expuestas en la parte motiva. SEGUNDO.- Sin condena en costas en esta instancia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01, Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro.

Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación [2] “Artículo 247. Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días.

Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente.

(…).”. [3] Folios 2-10. [4] Folios 93-101. [5] Folios 250-251. [6] Folios 270-284. [7] Folios 289-291. [8] Folios 292-293. [9] Folio 325. [10] Folios 330-332. [11] Folios 12-14. [12] Folios 20-22. [13] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones (…)”. [14] Le aplica el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 porque a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban más de diez años para adquirir el derecho. [15] Resolución VPB 16336 de 22 de septiembre de 2014, acto de reconocimiento pensional.

Visible a folios 3 a 7. [16] Folios 25-34, 127-155, conforme los reportes emitidos por la Gobernación de Antioquia. - Folios 49-52, según los certificados de salario base, expedido por el Departamento de Antioquia. [17] “Por el cual se reglamenta la entrada en vigencia del sistema general de pensiones en los niveles departamental, municipal y distrital, la constitución de los fondos de pensiones del nivel territorial, y la declaratoria de solvencia de las cajas, fondos o entidades de previsión social del sector público del nivel territorial”.

( ) “Artículo 7º.- Salario base de cotización. El salario base de cotización al sistema general de pensiones de los servidores públicos de que trata este decreto, está constituido por los siguientes factores: La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando ésta sea factor de salario; Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación, cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, y La bonificación por servicios prestados”.