05001-23-33-000-2014-00690-01 — Consejo de Estado

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL DE LOS SERVIDORES DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA –Determinación La tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico es la siguiente: La señora Aura María Nava Ciro no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios, porque al faltarle más de diez años para adquirir su estatus pensional, desde la vigencia del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, contenido en la Ley 100 de 1993, su ingreso base de liquidación está regido por el artículo 21 ídem y los factores son sobre los cuales cotizó, previstos en el Decreto 1158 de 1994.(…) Con fundamento en lo anterior, se concluye que no procedía la reliquidación pensional ordenada en la primera instancia tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores salariales devengados en el último semestre de servicios.

En consecuencia, se revocará la sentencia apelada y en su lugar se negarán las pretensiones de la demanda, por ello, no procede realizar pronunciamiento alguno frente al recurso de apelación interpuesto por la parte actora.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los servidores de la Contraloría General de la República, ver: C de E, Sala Plena Contenciosa de la Sección Segunda, Sentencia de unificación de 11 de junio de 2020,rad 05001-23-33-00-2012-00572-011882- 14CE-SUJ-SII-020-20,C.P.Sanda Liseth Ibarra Vélez FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / DECRETO 929 DE 1976 / DECRETO 1158 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinte (2020).

Régimen de la Contraloría | | |General de la República. | ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes actora y accionada conta la sentencia del 6 de abril de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. l.

ANTECEDENTES Demanda Pretensiones La señora Aura María Nava Ciro acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar[2]: - La nulidad de la Resolución RDP 002358 de 24 de enero de 2014, mediante la cual la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP negó la reliquidación de una pensión de vejez. - La nulidad de la Resolución RDP 006602 de 25 de febrero de 2014, que al resolver el recurso de apelación confirmó la resolución antes mencionada.

A título de restablecimiento del derecho reclamó que se ordene la reliquidación de la pensión conforme el Decreto 929 de 1976, el Decreto 720 de 1978 en su artículo 40 y el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con la inclusión de lo devengado por todo concepto en los últimos seis meses de servicio, del 4 de noviembre de 2008 al 3 de mayo de 2009, obteniendo el promedio mensual de cada factor percibido luego de dividir en sexta partes el valor total certificado durante el semestre.

Pidió que se ordene pagar a la entidad accionada las diferencias de las mesadas entre lo que se ha cancelado por concepto de los actos acusados y lo que se determine pagar en la sentencia; y que todas las sumas reconocidas sean indexadas. Hechos La demandante nació el 23 de octubre de 1958, laboró para la Contraloría General de la República del 10 de noviembre de 1978 al 3 de mayo de 2009, su último cargo fue auxiliar administrativo grado 3; y adquirió el estatus pensional el 23 de octubre de 2008.

Mediante la Resolución 15601 de 28 de octubre de 2010, Cajanal (en liquidación) reconoció una pensión mensual vitalicia de vejez, en cuantía de $764,895 condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio. Esta pensión fue reliquidada a través de la Resolución UGM 49294 de 7 de junio de 2012 en un monto de $1.687.507, efectiva a partir del 4 de mayo de 2009.

La Resolución RDP 048231 de 16 de octubre de 2013 reliquidó el valor de la mesada en $1.819.141, aplicando las disposiciones de la Ley 100 de 1993, el Decreto 929 de 1976 y la Circular 054 de 3 de noviembre de 2010 de la Procuraduría General de la Nación. Por medio de la Resolución RDP 002358 de 24 de enero de 2014, la entidad negó la reliquidación de la pensión, decisión que fue confirmada en Resolución RDP 006602 de 25 de febrero de 2014 al resolver el recurso de apelación interpuesto.

Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política los artículos 2, 13, 25 y 58. Del Código Sustantivo del Trabajo, el artículo 21. De la Ley 57 y 153 de 1887. Del Decreto 929 de 1976, el artículo 7. Del Decreto 720 de 1978, el artículo 40. De la Ley 100 de 1993, los artículos 11, 36 y 289. Al explicar el concepto de violación la parte actora señala que, según el Decreto 929 de 1976, la pensión de vejez equivale al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre.

Factores que se deben tomar en totalidad para dividirla en seis y luego sacar la tasa del 75%. Contestación de la demanda La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones. Indicó que “la liquidación se efectúa con el tiempo que le hiciera falta para cumplir el status jurídico de pensionado o los 10 últimos años y los factores base para calcular la liquidación son los establecidos en el decreto 1158 de 1994”[3].

Propuso las excepciones que denominó ausencia de vicios, inexistencia de la obligación, prescripción total del derecho pretendido y subrogación en el empleador. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Declaró la nulidad parcial de las Resoluciones RDP 002358 de 24 de enero de 2014 y RDP 006602 de 25 de febrero de 2014.

A título de restablecimiento del derecho ordenó la reliquidación de la mesada pensional, incluyendo como factor salarial la prima de vacaciones devengada en el último semestre de servicios[4]. Señaló que si bien la actora es beneficiaria del régimen de transición regulado en la Ley 100 de 1993 y, por consiguiente, tiene derecho al reconocimiento de la pensión con el promedio de los salarios devengados en el último semestre de servicios, de acuerdo con el IBL del porcentaje establecido en el artículo 7 del Decreto Ley 929 de 1976; se deben diferenciar los emolumentos que se perciben mensualmente de los que se devengan en periodos más extensos.

Así las cosas, indicó que los “emolumentos que se reciben mensualmente, deben incorporarse en forma completa al IBL y aplicarles la tasa de reemplazo (75%), mientras que los percibidos en periodos más extensos, deben incorporarse al IBL proporcionalmente, o sea promediándolos por doce, de esta forma se representa lo que se devenga por ese factor en un mes, que es el tiempo de causación de un sueldo”.

Declaró la prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 16 de enero de 2011 y condenó en costas a la entidad demandada. Recurso de apelación La entidad accionada solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda. Afirma que a los beneficiarios del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, les es aplicable el régimen pensional anterior en cuanto a la edad, tiempo de servicios y monto; mientras que para calcular el IBL debe acudirse al artículo 36 de dicha Ley 100 de 1993, en concordancia con las sentencias SU-230 de 2015, T-353 de 2012 y C-258 de 2013 de la Corte Constitucional [5].

La parte demandante pide que se modifique parcialmente la decisión del A quo. Aduce que la manera correcta de liquidar los factores salariales es en sextas partes, “no en doceavas partes ni ningún otro tipo de fraccionamiento en tratándose del régimen especial de la Contraloría General de la República”. Por ello, solicita que se acceda al cálculo de la pensión con el 100% de la totalidad del valor certificado por la bonificación especial quinquenio y la prima de navidad, “dividiéndolos en sextas partes para sacar el promedio establecido en la ley”[6].

Alegatos de conclusión La parte actora se refirió a la bonificación especial quinquenio, para señalar que, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, se debe tomar en su totalidad para efectos de la liquidación pensión y dividirse en seis. Sostuvo que debe aplicársele íntegramente el Decreto 929 de 1976, teniendo en cuenta todos los factores de salario devengados en los últimos seis meses de servicio[7].

La parte demandada reiteró lo expuesto en el recurso de apelación, insistiendo en que el régimen de transición no cobija el ingreso base de liquidación. Precisó que no se pueden incluir todos los factores salariales y que solo deben tenerse en cuenta aquellos sobre los cuales se hayan realizado los respectivos aportes[8]. El Ministerio Público no presentó concepto.

II. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si revoca el fallo que en primera instancia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, se analizará si el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez de la demandante, reconocida conforme el Decreto Ley 929 de 1976, en virtud de la transición de la Ley 100 de 1993, incluye la totalidad de los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios, o si por el contrario rige por la Ley 100 de 1993.

Caso concreto Si bien la entidad accionada tomó los factores salariales percibidos por la accionante en el último semestre de servicios, la censura de la actora se centra en la forma cómo se efectuó la liquidación de las partidas, por ello, pide que su mesada pensional sea reliquidada con todo lo devengado en el último semestre de servicios.

El Tribunal anuló parcialmente los actos demandados y ordenó la reliquidación de la pensión, en cuantía del 75% del salario promedio devengado durante los últimos seis meses de servicios, incluyendo como factor salarial la prima de vacaciones. Inconforme con esta decisión, la UGPP solicita que se revoque la decisión de primera instancia, porque acorde con la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional el ingreso base de liquidación de las pensiones cobijadas por la transición dispuesta en la Ley 100 de 1993, no es un aspecto sometido a la transición, la cual solo comprende de la norma anterior, la edad, tiempo de servicios y el monto (tasa de reemplazo).

Por su parte, la actora pide que se modifique el fallo en lo referente a la inclusión de la liquidación total del quinquenio y la prima de navidad devengado durante el último semestre. Visto lo anterior, la Sala resalta que en el sub judice no está en discusión que la accionante es beneficiaria del régimen de transición ni la aplicación de la normativa pensional de la Contraloría General de la República, contenida en el Decreto Ley 929 de 1976, que dispone en el artículo séptimo lo siguiente: “ARTÍCULO 7.

Los funcionarios y empleados de la Contraloría General tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuo o discontinuo, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a la Contraloría General de la República a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre”.

Precisado esto, se señala que la UGPP, en la Resolución PAP 015601 de 28 de septiembre de 2010, le reconoció a la actora una pensión mensual vitalicia de vejez en monto de $764.895, a partir del retiro del servicio, de conformidad con el Decreto 929 de 1976, Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. Consta en esta resolución que[9]: 1.

La actora nació el 23 de octubre de 1958. 2. Es beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, pues a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad en Pensiones de la Ley 100 de 1993, el 1 de abril de 1994, contaba con más de 35 años de edad[10]. 3. Adquirió el estatus pensional el 23 de octubre de 2008, al cumplir la edad de 50 años. 4.

La liquidación de la mesada pensional se efectuó con el 75% del promedio de los salarios devengados durante los últimos diez años, entre el 1 de diciembre de 1998 y el 30 de noviembre de 2008, teniendo en cuenta como factores la asignación básica mensual y la bonificación por servicios prestados acorde con el artículo 7 del Decreto Ley 929 de 1976 y la Ley 100 de 1993.

El anterior acto administrativo fue modificado por la Resolución UGM 049294 de 7 de junio de 2012[11], en cuanto el ingreso base de liquidación. La entidad accionada reliquidó la pensión con el 75% sobre el promedio de los salarios devengados durante el último semestre, desde el 4 de noviembre de 2008 al 3 de mayo de 2009, elevándose el monto de la pensión en $1.687.507, efectiva a partir del 4 de mayo de 2009 (fecha de retiro del servicio).

Los factores fueron: asignación básica mensual, bonificación por servicios prestados, prima de navidad, bonificación especial quinquenio y prima de servicios. De acuerdo con este acto, la mesada se reliquidó conforme el artículo 7 del Decreto 929 de 1976. Luego en la Resolución RDP 048231 de 16 de octubre de 2013[12], se aumentó el valor de la mesada a $1.819.141.

A través de la Resolución RDP 002358 del 24 de enero de 2014[13], se negó la reliquidación de la pensión de vejez, al considerar que, para la liquidación de los factores salariales, incluido el quinquenio, se debe tomar el promedio de lo devengado en los últimos seis meses, no siendo posible sumar la totalidad del valor certificado. La anterior decisión fue confirmada mediante la Resolución RDP 006602 del 25 de febrero de 2014, al decidirse el recurso de apelación interpuesto en su contra[14] (actos demandados).

Ahora bien, para resolver la censura sobre cómo se fija el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez en el marco del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, resulta imperativo remitirse al criterio unificado de esta Corporación, según el cual “el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con los requisitos del Decreto 929 de 1976 en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en cuanto a periodo corresponde a las variables previstas en los artículos 21 y 36 de esta norma; y respecto a los factores, atenderá la regla de cotización contemplada en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994”[15].

Ello, en la medida que la hermenéutica del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 lleva implícita que solo se preservan de la norma anterior los requisitos de edad, tiempo y monto (tasa de reemplazo), comoquiera que el IBL no fue un aspecto sometido a transición por parte del legislador[16]. Aunado a lo anterior, si bien el fallo apelado es anterior a la sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, la Sala de Sección consideró que esta providencia tiene efectos retrospectivos, siendo vinculante “en los siguientes casos: (i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración, y los que llegaren a suscitarse;

(ii) respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado, y los futuros que se presenten”[17]. Así pues, la tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico es la siguiente: La señora Aura María Nava Ciro no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios, porque al faltarle más de diez años para adquirir su estatus pensional, desde la vigencia del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, contenido en la Ley 100 de 1993, su ingreso base de liquidación está regido por el artículo 21 ídem[18] y los factores son sobre los cuales cotizó, previstos en el Decreto 1158 de 1994.

Esto, en tanto se remitió al último semestre de servicios y tuvo en cuenta factores que no están enlistados en el Decreto 1158 de 1994. Criterio que no corresponde a la interpretación jurisprudencial actual sobre el IBL de los beneficiarios del régimen de transición. Con fundamento en lo anterior, se concluye que no procedía la reliquidación pensional ordenada en la primera instancia tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores salariales devengados en el último semestre de servicios.

En consecuencia, se revocará la sentencia apelada y en su lugar se negarán las pretensiones de la demanda, por ello, no procede realizar pronunciamiento alguno frente al recurso de apelación interpuesto por la parte actora. Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Teniendo en cuenta que en el trámite de las dos instancias no se observa que se hayan causado, esta Sala no condenará en costas. DECISIÓN Bajo estas consideraciones se debe revocar la providencia de primera instancia, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: REVOCAR la sentencia del 6 de abril de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

En su lugar, se niegan las pretensiones de la demanda. Segundo: Sin condena en costas en las dos instancias. Tercero: RECONOCER personería para actuar como apoderada de la entidad demandada a la abogada Patricia Gómez Peralta, conforme a la sustitución de poder que obra a folio 225 del expediente. Cuarto: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmada electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ (Firmada electrónicamente) (Firmada electrónicamente) ----------------------- [1] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, proceso con radicado 05001-23-33-000-2012-00272-01 (1882- 14). [2] Folios 23-34 [3] Folios 45-58 [4] Folios 157-167 [5] Folios 170-178 [6] Folios 179-186 [7] Folios 229-235 [8] Folios 226-228 [9] Resolución que obra en expediente administrativo aportado en cd. [10] Según la copia de la cédula de ciudadanía que obra a folio 13.

La entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 a nivel nacional se dio el 1 de abril de 1994. [11] Resolución que obra en expediente administrativo aportado en cd. [12] Folios 2-5 [13] Folios 6-7 [14] Folios 9-11 [15] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, proceso con radicado 05001-23-33-000-2012-00272-01 (1882- 14). [16] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, M.P. César Palomino Cortés, proceso con radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01. [17] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, proceso con radicado 05001-23-33-000-2012-00272-01 (1882- 14). [18]

ARTÍCULO

21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. [19] Artículo 1º: -La asignación básica mensual -La bonificación por servicios prestados -La prima técnica, cuando sea factor de salario -Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario -La remuneración por trabajo dominical o festivo -La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna -Los gastos de representación.