ADICIÓN DE LA SENTENCIA - Procedencia / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR REINTEGRO AL SERVICO / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL -Determinación La adición de la sentencia se torna en un instrumento conferido a las partes y al juez, cuando se omite resolver los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, sin que ello se trate de una nueva oportunidad para abrir el debate probatorio o jurídico.(…) se advierte que la pensión de vejez del actor le fue liquidada de conformidad con lo señalado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en atención a las reglas fijadas por esta Corporación, en la sentencia de 28 de agosto de 2018, dado que en el inciso 3º del artículo 36 ídem, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de que la pensión de los beneficiarios de la transición se calculara con el ingreso base de liquidación dispuesto en el régimen anterior que les fuera aplicable.

Esto, en consonancia con el artículo 48 de la Constitución Política, en cuanto dispone que “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones ( )”.Sobre este punto, es preciso anotar que aun cuando la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, en la que se expuso la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en relación con el ingreso base de liquidación pensional, se profirió con posterioridad a la providencia de primera instancia, la sala plena de esta Corporación aclaró que “( ) por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

En este orden de ideas, se estima que como el demandante, luego de pensionado, reingresó al servicio público, en calidad de alcalde del municipio de Tunja y desempeñó tal cargo de elección popular, durante más de tres años continuos, tenía derecho, conforme lo dispuesto en los artículos 4 de la Ley 171 de 1961 y 1 del Decreto 583 de 1995, a que su pensión de vejez se reajustara a partir del 1 de enero de 2016.Al respecto, se precisa que tal reliquidación debía calcularse con el IBL señalado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 (en su condición de beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993), es decir, de acuerdo con el promedio de los salarios sobre los cuales haya cotizado el actor durante los diez años anteriores al reconocimiento de la reliquidación de la pensión, según se explicó en la sentencia C-331 de 2000, incluyendo los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994, como bien lo hizo Colpensiones, en la Resolución VPB 41965 de 18 de noviembre de 2016.De acuerdo con lo expuesto, se considera que la adición solicitada por la parte actora, en efecto, no fue objeto de pronunciamiento en el curso de la sentencia de segunda instancia; no obstante, al realizar el análisis de lo pretendido, se encuentra que la reliquidación de la pensión del señor Flórez Espinosa efectuada por Colpensiones, se ajustó a derecho.

En tal sentido, se revocará la decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá que accedió a las súplicas de la demada y, en su lugar, se negarán. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 52001-23-33-000- 2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), C.P.César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 285 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 286/ CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 287 / LEY 171 DE 1961 / DECRETO 583 DE 1995 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., treinta (30) de octubre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 15001-23-33-000-2017-00524-01(5090-18) Actor: FERNANDO FLÓREZ ESPINOSA Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 La Sala decide la solicitud de adición de la sentencia proferida el 11 de mayo de 2020, presentada por el apoderado del señor Fernando Flórez Espinosa.

ANTECEDENTES Mediante escrito enviado vía correo electrónico a la Secretaría de la Sección Segunda del Consejo de Estado el 10 de julio de 2020[1], el apoderado del señor Fernando Flórez Espinosa solicita la adición de la sentencia de 11 de mayo de 2020 proferida por esta Subsección B, que revocó el fallo de primera instancia del 26 de junio de 2018 del Tribunal Administrativo de Boyacá, que accedió a las pretensiones de la demanda, para en su lugar, negarlas.

El apoderado del actor sostuvo que en el mencionado fallo la Corporación omitió pronunciarse sobre si el señor Flórez Espinosa tiene derecho o no a la reliquidación de la pensión de vejez, conforme lo establecido en los artículos 1 y 4 del Decreto 583 de 1995 y 4 de la Ley 171 de 1961. Indicó que el objeto del proceso de la referencia era declarar la nulidad de los actos administrativos acusados por vulnerar las disposiciones previstas en los artículos 1 y 4 del Decreto 583 de 1995 y 4 de la Ley 171 de 1961, dada la reincorporación al servicio del señor Fernando Flores Espinosa, ya pensionado, en el cargo de alcalde del municipio de Tunja entre el 1 de enero de 2012 y el 31 de diciembre de 2015.

Añadió que la Corporación revocó la decisión de primera instancia y negó las pretensiones de la demanda, en aplicación de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 que, si bien, no se pretende desconocer, no resulta aplicable al caso particular. Esto, teniendo en cuenta que en dicha providencia se estudió el IBL de los beneficiarios de la transición a quienes les es aplicable el régimen pensional de la Ley 33 de 1985 y no la reliquidación pensional de aquellos que luego de pensionados se reincorporaron a la “fuerza laboral” para ejercer un cargo de elección popular.

CONSIDERACIONES De acuerdo con el principio de seguridad jurídica, la sentencia es inmodificable por el mismo juez que la dictó, quien una vez profiere la decisión judicial pierde la competencia respecto del asunto por él resuelto, careciendo de la facultad de revocarla y reformarla, quedando revestido sólo, de manera excepcional, de la facultad de aclararla, corregirla y adicionarla en los precisos términos de lo dispuesto en los artículos 285, 286 y 287 del Código General del Proceso.

De conformidad con el artículo 287 del Código General del Proceso, aplicable a estos asuntos por autorización del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, las sentencias son susceptibles de adición: “Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad.

El juez de segunda instancia deberá complementar la sentencia del inferior siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado; pero si dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia complementaria. Los autos solo podrán adicionarse de oficio dentro del término de su ejecutoria, o a solicitud de parte presentada en el mismo término. Dentro del término de ejecutoria de la providencia que resuelva sobre la complementación podrá recurrirse también la providencia principal”.

Así las cosas, la adición de la sentencia se torna en un instrumento conferido a las partes y al juez, cuando se omite resolver los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, sin que ello se trate de una nueva oportunidad para abrir el debate probatorio o jurídico. Sentado lo anterior, se tiene que el apoderado del actor solicita que se adicione la sentencia de segunda instancia, en cuanto a que se emita pronunciamiento sobre el derecho del señor Flórez Espinosa a que su pensión de vejez se reliquide de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1 y 4 del Decreto 583 de 1995 y 4 de la Ley 171 de 1961, comoquiera que luego de que el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, le reconoció su derecho pensional, fue reincorporado al servicio público, con posterioridad, por el periodo comprendido del 1 de enero de 2012 al 31 de diciembre de 2015, al haber sido elegido popularmente como alcalde del municipio de Tunja.

Sobre el particular, se advierte que en el escrito de la demanda la parte actora solicitó la nulidad de los actos administrativos a través de los cuales la entidad accionada reliquidó su pensión de vejez; y a título de restablecimiento, pidió la reliquidación de la mesada incluyendo el promedio de todos los factores devengados durante el último año de servicios, del 1 de enero de 2015 al 31 de diciembre de 2015[2].

Se obseva que, al explicar el concepto de violación, el accionante alegó que los actos acusados desconocieron que, por ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que su pensión se reliquide con todos los valores o conceptos devengados durante el último año de servicios, esto es, la asignación básica, la bonificación por recreación, la bonificación por gestión, y las primas de servicios, de vacaciones y de navidad.

Adicionalmente, el actor señaló que Colpensiones ignoró lo establecido en los artículos 1 y 4 del Decreto 583 de 1995 y 4 de la Ley 171 de 1961, pues de acuerdo con esa normativa, las personas que, como él, luego de pensionadas se reincorporan en cargos de elección popular, tienen derecho a que su mesada se reajuste. A su turno, el Tribunal Administrativo de Boyacá, que conoció del proceso en primera instancia, accedió a las pretensiones de la demanda.

Consideró que aún cuando el accionante está amparado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación de su pensión debe calcularse de conformidad con lo previsto en la Ley 171 de 1961, la cual prevé que “la pensión de quienes se reincorporen al servicio debe ser reliquidada con el promedio de los salarios devengados en los tres últimos años de servicio, o en caso de pensiones oficiales, el promedio del salario del último año a opción del demandante”[3].

Adujo que la pensión del actor debía reliquidarse a partir del 1 de enero de 2016, con el promedio de los salarios devengados en el último año, pues las pretensiones de la demanda se circunscribieron a que su mesada se reajustara con el promedio de lo percibido del 1 de enero de 2015 al 31 de diciembre del mismo año. Además, definió que solo se incliría como factor salarial la asignación básica mensual.

Ahora bien, la Sala encontró probado en el proceso que: Mediante la Resolución 025049 de 23 de agosto de 2010, el ISS reconoció a favor del señor Fernando Flórez Espinosa una pensión de jubilación en cuantía de $4.189.739 efectiva a partir del 9 de abril de 2010[4]. El actor fue elegido por voto popular, como alcalde el municipio de Tunja, Boyacá. Cargo que desempeñó desde el 1 de enero de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2015[5].

Por medio de la Resolución GNR 237030 de 11 de agosto de 2016, Colpensiones reliquidó la pensión de vejez del accionante efectiva a partir del 8 de junio de 2013, por prescripción trienal, en cuantía de $5.467.053 para el año 2016. En el acto se tuvo en cuenta lo siguiente[6]: 1. El señor Fernando Flórez Espinosa era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (tenía más de 15 años de servicio a la entrada en vigencia de dicha Ley en el sector territorial). 2.

Adquirió el estatus jurídico el 9 de abril de 2010. 4. El IBL para la pensión del demandante fue el previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, de modo que se efectúa con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio los últimos 10 años de servicio. 5. Como factores salariales se incluyeron los establecidos en el Decreto 1158 de 1994.

La Resolución GNR 325471 de 31 de octubre de 2016, confirmó el anterior acto administrativo, al resolver el recurso de reposición presentado en su contra[7]. A través de la Resolución VPB 41965 de 18 de noviembre de 2016, se resolvió el recurso de apelación interpuesto, en el sentido de modificar la Resolución GNR 237030 de 11 de agosto de 2016, por cuanto definió que la reliquidación de la pensión se haría efectiva a partir del 1 de enero de 2016, ascendiendo a la suma de $6.713.335.

Para el efecto se definió[8]: 1. El señor Flórez Espinosa era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 2. Consolidó el estatus pensional el 9 de abril de 2010. 3. El IBL de la pensión del actor se calculó de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el 75% del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicio, teniendo en cuenta el periodo laborado del 1 de enero de 2012 al 31 de diciembre de 2015, en el que se desempeñó como alcalde del municipio de Tunja, conforme lo establecido en los artículos 4 de la Ley 171 de 1961 y 1 del Decreto 583 de 1995. 5.

Como factores salariales se incluyeron los establecidos en el Decreto 1158 de 1994. Ahora bien, se tiene que lo pretendido por el apoderado del demandante es que se determine si el señor Fernando Flórez Espinosa tiene derecho al reajuste de su pensión en los términos de lo previsto en el artículo 4 de la Ley 171 de 1961. Al respecto, se señala que el artículo 4 de la Ley 171 de 1961[9], prevé que: “Al pensionado por servicios a una o más entidades de derecho público, que haya sido o sea reincorporado a cargos oficiales y haya permanecido o permanezca en ellos por tres (3) años o más, continuos o discontinuos, le será revisada su pensión a partir de la fecha en que quede nuevamente fuera del servicio, con base en el sueldo promedio de los tres últimos años de servicios ( )”.

A su turno, el artículo 29 del Decreto 2400 de 19 de septiembre de 1968[10], modificado por el artículo 1 del Decreto 3074 de 17 de diciembre de 1968, demarcó el campo de aplicación del artículo 4 de la Ley 171 de 1961, así: “( ) La persona retirada con derecho a pensión de jubilación no podrá ser reintegrada al servicio, salvo cuando se trate de ocupar las posiciones de Presidente de la República, Ministro del Despacho, Jefe de Departamento Administrativo, Superintendente, Viceministro, Secretario General de Ministerio o Departamento Administrativo, presidente, Gerente o Director de Establecimientos Públicos o de empresas Industriales y Comerciales del Estado, miembro de misiones diplomáticas no comprendidos en la respectiva carrera y secretarios privados de los despachos de los funcionarios de que trata este artículo.

Por necesidades del servicio, el gobierno podrá ampliar estar excepciones siempre y cuando que el empleado no sobrepase la edad de sesenta y cinco (65) años. ( )”. Posteriormente, en concordancia, el artículo 1 del Decreto 583 de 1995[11], previó que: “Las personas que se encuentren gozando de pensión de jubilación o vejez y se reintegren al servicio en uno de los empleos señalados en el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 o en uno de elección popular, percibirán la asignación mensual correspondiente.

En el evento de que dicha asignación fuere inferior a la mesada pensional, percibirán adicionalmente la diferencia por concepto de pensión, hasta concurrencia del valor total de esta prestación social”. En este orden de ideas, se precisa que el artículo 4 de la Ley 171 de 1961 regula la situación excepcional de quien se ha pensionado y reingresa al servicio público, a ocupar algunos de los cargos mencionados en el artículo 29 del Decreto ley 2400 de 1968, o cargos de elección popular, según el artículo 1 del Decreto 583 de 1995.

Sobre este punto, se destaca que la Corte Constitucional en la sentencia C- 331 de 2000[12], al estudiar la constitucionalidad del artículo 4 de la Ley 171 de 1961, declaró exequible la expresión "con base en el sueldo promedio de los últimos tres años de servicios", “bajo la condición de que se entienda que el sueldo promedio de los tres últimos años de servicio, que sirve de base para la liquidación de la pensión, debe ser actualizado en la forma indicada en el art. 21 de la ley 100/93”.

Además, se advierte que en la parte considerativa de la providencia, se señaló que la norma acusada permite reliquidar la pensión con posterioridad a la notificación de la resolución que reconoció esa prestación, tomando como ingreso base de liquidación el promedio de los salarios cotizados durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la reliquidación pensional, de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Esto, en los siguientes términos: “( ) En el presente caso la norma acusada se ajusta a la Constitución no sólo porque el trato diferente se encuentra justificado plenamente, sino porque la previsión contenida en la norma acusada es mucho mas favorable para el funcionario o empleado público que la establecida en el art. 150 de la ley 100/93, que permite reliquidar la pensión incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de la notificación de la resolución que la reconoce, lo que implica que conforme al art. 21 de la referida ley se tome como ingreso base para reliquidar la pensión el promedio de los salarios sobre los cuales haya cotizado aquél durante los diez años anteriores al reconocimiento de la reliquidación de la pensión”.

Aclarado lo anterior, en el caso particular, se resalta es que el señor Fernando Flórez Espinosa era beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que al 30 de junio de 1995 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en el sector territorial) contaba con más de 15 años de servicio.

Ahora bien, de lo probado en el proceso se desprende que, el accionante luego de ser pensionado por el ISS (a través de la Resolución 025049 de 23 de agosto de 2010), reingresó al servicio público, como alcalde del municipio de Tunja entre el 1 de enero de 2012 y el 31 de diciembre de 2015, por lo que Colpensiones, mediante la Resolución VPB 41965 de 18 de noviembre de 2016, le reliquidó la pensión de vejez conforme con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo (75%), dispuestos en la Ley 33 de 1985, calculada con el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicio (teniendo en cuenta el periodo laborado del 1 de enero de 2012 al 31 de diciembre de 2015), y la inclusión de los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994[13].

Así las cosas, se advierte que la pensión de vejez del actor le fue liquidada de conformidad con lo señalado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en atención a las reglas fijadas por esta Corporación, en la sentencia de 28 de agosto de 2018[14], dado que en el inciso 3º del artículo 36 ídem, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de que la pensión de los beneficiarios de la transición se calculara con el ingreso base de liquidación dispuesto en el régimen anterior que les fuera aplicable.

Esto, en consonancia con el artículo 48 de la Constitución Política, en cuanto dispone que “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones ( )”. Sobre este punto, es preciso anotar que aun cuando la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, en la que se expuso la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en relación con el ingreso base de liquidación pensional, se profirió con posterioridad a la providencia de primera instancia, la sala plena de esta Corporación aclaró que “( ) por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

En este orden de ideas, se estima que como el demandante, luego de pensionado, reingresó al servicio público, en calidad de alcalde del municipio de Tunja y desempeñó tal cargo de elección popular, durante más de tres años continuos, tenía derecho, conforme lo dispuesto en los artículos 4 de la Ley 171 de 1961 y 1 del Decreto 583 de 1995, a que su pensión de vejez se reajustara a partir del 1 de enero de 2016[15].

Al respecto, se precisa que tal reliquidación debía calcularse con el IBL señalado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 (en su condición de beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993), es decir, de acuerdo con el promedio de los salarios sobre los cuales haya cotizado el actor durante los diez años anteriores al reconocimiento de la reliquidación de la pensión, según se explicó en la sentencia C-331 de 2000, incluyendo los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994, como bien lo hizo Colpensiones, en la Resolución VPB 41965 de 18 de noviembre de 2016.

De acuerdo con lo expuesto, se considera que la adición solicitada por la parte actora, en efecto, no fue objeto de pronunciamiento en el curso de la sentencia de segunda instancia; no obstante, al realizar el análisis de lo pretendido, se encuentra que la reliquidación de la pensión del señor Flórez Espinosa efectuada por Colpensiones, se ajustó a derecho.

En tal sentido, se revocará la decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá que accedió a las súplicas de la demada y, en su lugar, se negarán. Por las razones que anteceden el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”.

RESUELVE

ADICIONAR la sentencia de segunda instancia del 11 de mayo de 2020, proferida por esta Sala, en el sentido de REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá que accedió a las súplicas de la demanda y en su lugar, negar las pretensiones, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. (Firmada electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmada electrónicamente) (Firmada electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folio 380. [2] Folios 1-12. [3] Folios 285-297. [4] Folios 101-103. [5] Folios 116-120, 171.

Certificado de información laboral expedido por la Alcaldía Mayor de Tunja y Escritura Pública 3471 de 30 de diciembre de 2011, de la Notaría Tercera del Círculo de Tunja (posesión de cargo y toma de juramento), respectivamente. [6] Folios 182-186. [7] Folios 193-200. [8] Folios 202- 210. [9] “Por la cual se reforma la ley 77 de 1959 y se dictan otras disposiciones sobre pensiones”. [10] “Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones”. [11] “Por el cual se dictan disposiciones en materia prestacional del sector oficial”. [12] M.P. Antonio Barrera Carbonell. [13] Folios 202-210. [14] Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01, Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro.

Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación. [15] Día siguiente al retiro definitivo del servicio.