25000-23-15-000-2020-02846-01 — Consejo de Estado

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otros mecanismos judiciales / RECURSOS DE CASACIÓN Y ANULACIÓN - Mecanismos de control que no fueron presentados La accionante promovió demanda para la obtención de la cesación de los efectos civiles de su matrimonio efectuado por el rito católico, contraído con el señor [N. E.G.B.] (…) [S]e advierte que, pese a que la parte accionante contó con el mecanismo procesal para controvertir la decisión cuestionada en la diligencia de conciliación, en tanto pudo hacer uso de los recursos procedentes, tal como se lo puso de presente la juez que adelantó la diligencia, ciertamente se abstuvo de impugnar los pronunciamientos que, en su criterio, lesionaban sus derechos.

(…) Ante la omisión de la parte actora en presentar los recursos de ley, la acción de tutela incoada deviene improcedente, comoquiera que el mecanismo de amparo no puede sustituir ni revivir etapas procesales previamente vencidas, (…) más aún si se tiene en cuenta que no se acreditó la ocurrencia de un perjuicio irremediable que habilitara hacerlo como mecanismo transitorio para evitarlo (…) la Sala confirmará la decisión impugnada, pero por las razones aquí expuestas.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero Ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., veintiuno (21) de enero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-15-000-2020-02846-01(AC) Actor: ABIGAÍL VARGAS GUEVARA Demandado: JUZGADO PROMISCUO DE FAMILIA DEL CIRCUITO DE LA MESA – CUNDINAMARCA Sentencia de segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora en contra de la sentencia de 12 de noviembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante la cual negó la solicitud de amparo de la referencia. I. LA SOLICITUD DE TUTELA La señora Abigaíl Vargas Guevara, presentó acción de tutela con miras a obtener el amparo de los siguientes derechos fundamentales: «a la dignidad de la persona humana.

Protección de las autoridades de la República para todos mis derechos. Derecho al debido debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia. Respeto por las formas propias del proceso. Derecho a la asesoría técnica plena del profesional del derecho. Derecho a la aplicación de los principios del orden justo, contradicción y legalidad.

Derecho a las protecciones que como adulto mayor consagra la Ley 1850 de 2017. Derecho a la justicia», cuya vulneración le atribuyó a la falta de imparcialidad de la Juez Promiscuo de Familia del Circuito de La Mesa – Cundinamarca, en la audiencia de 20 de agosto de 2020, en la que no se examinaron de manera exhaustiva y equilibrada las causales alegadas para lograr el decreto de la cesación de los efectos civiles de su matrimonio católico, ni se efectuó la determinación del cónyuge incumplido, y la aplicación a éste de la sanción correspondiente, dentro del expediente con radicado número 25386-31-84-001-2019-00747-00.

II.

HECHOS Y RAZONES DE LA TUTELA 2. De conformidad con lo planteado por el extremo accionante, los hechos y razones que motivan la solicitud de amparo se contraen, en síntesis, a lo siguiente: 1. Indicó que, a través de apoderada judicial, presentó demanda de cesación de los efectos civiles de su matrimonio católico, invocando la primera[1] y la tercera[2] causal de divorcio previstas en el artículo 154 del Código Civil, modificado por las leyes 25 de 1992 y 1° de 1976, la cual fue admitida por el Juzgado Promiscuo de Familia de La Mesa - Cundinamarca. 2.

Precisó que, el 20 de agosto de 2020, el referido despacho judicial convocó a las partes a las audiencias previstas en los artículos 372[3] y 373[4] del Código General del Proceso, adelantándose de manera virtual, en la que la Juez que las presidió «se mostró a favor de la parte demandada, pues tuvo la osadía de llegar al extremo de entrometerse en mis negocios particulares» e hizo sugerencias indebidas en el sentido de que los mismos producían lo suficiente para mi manutención, sin tener en cuenta que lo pretendido era únicamente la cesación de los efectos civiles de un matrimonio celebrado por el rito católico, y que no se trataba de la etapa de liquidación de la sociedad conyugal. 3.

Refirió que también fue indebidamente presionada por esa misma funcionaria para que efectuara una conciliación judicial que a todas luces está viciada de nulidad, pues fue obligada a conseguir algo que no deseó, en tanto solo se limitó a solicitar una cuota alimentaria y la declaratoria de cónyuge culpable de su exesposo Nelson Emilio García Barrera, quien abandonó el hogar para unirse a su compañera sentimental con quien convive, hecho que constituye una afrenta lesiva de su aspecto sicológico. 4.

Señaló que su apoderada judicial, pese a ser conocedora de tales hechos, mantuvo silencio durante el debate de cesación de los efectos civiles del matrimonio católico y no defendió sus derechos de cónyuge inocente, tal como era su deber, toda vez que quien resquebrajó la unión marital fue su exesposo cuando el 14 de septiembre de 2019 se marchó del hogar para unirse a su compañera sentimental, causándole una verdadera afrenta a ella y a sus hijos, por lo que a la juzgadora le correspondía aplicar los efectos patrimoniales a su favor, previa revisión de las causales subjetivas invocadas, con lo cual ignoró de plano el artículo 411, numeral 4, del Código Civil e incumplió con su deber legal de impartir justicia, lo cual resulta violatorio del debido proceso.

En ese orden de ideas puntualizó que su apoderada judicial faltó a su deber de asesoramiento. 5. Manifestó que la juez habló de simulación y, por sí misma, efectuó varias sugerencias y sacó conclusiones, hechos que de alguna manera se pueden mirar como un constreñimiento o pueden llegar a constituir prejuzgamiento, viciando la voluntad, lo cual considera que ocurrió en su caso concreto.

También expresó que cuando su esposo decidió abandonar sus deberes conyugales se tornó agresivo, hiriente, inconforme, malhumorado, llegando a malos tratos principalmente de palabra, sin tener en cuenta los desvelos y la ayuda que siempre le prestó como esposa y madre de sus hijos. 6. Concluyó que la audiencia realizada el 20 de agosto de 2020 fue adelantada de una manera irregular por la operadora jurídica, en tanto se entrometió en asuntos que no eran propios de ese momento procesal, constriñéndola a efectuar una especie de rendición de cuentas de sus actos dispositivos económicos, hecho que se sale de contexto y que resulta ajeno a tal diligencia, en la que el cónyuge culpable no fue investigado por la juez tal como era su deber, siendo injusto que después de tantos años de convivencia con su esposo, y de haber recibido maltratos y desprecios, éste se una a su nueva compañera sentimental compartiendo todo.

Además, agregó que lo debatido en dicha diligencia era el derecho a la cuota alimentaria, como efecto patrimonial por los malos tratos recibidos de su esposo, con su consecuente declaratoria a cargo del cónyuge culpable, sin que la operadora jurídica investigara tal hecho como era su deber. 7. Entre otras providencias, citó la sentencia STC-442 de 2019 de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del Magistrado Luís Alonso Rico Puerta, radicado 11001-02-03-000-2018- 03777-00 de 24 de enero de 2019, en la que se devela no solo la posibilidad sino el deber del juez que conoce del proceso de divorcio, en particular de aquellos en los que se invoca una causal objetiva como la separación de cuerpos por más de dos años, de auscultar los motivos reales y concretos que dieron lugar a la ruptura del matrimonio, a efectos de imponer las consecuencias de orden patrimonial a cargo de quien provocó el rompimiento de la unidad familiar. 8.

También puso de presente que fue vulnerada en sus derechos fundamentales por cuanto no contó con la asesoría necesaria y suficiente, ante el silencio que guardó su abogada durante el debate de cesación de efectos civiles del matrimonio celebrado por el rito católico. 9. Finalmente citó la sentencia T-612 de 2016, proferida por la Corte Constitucional en la que se expone la permanencia o prolongación en el tiempo de los hechos lesivos de los derechos fundamentales, se precisa que el defecto fáctico se configura cuando no se valora en su integridad el material probatorio, y se explica que el defecto procedimental ocurre en el evento en que el juzgador niega el derecho sustancial por no aplicar la norma procesal de conformidad con el procedimiento de que se trate o excede la aplicación de formalidades procesales y hace nugatorio un derecho.

III. PRETENSIONES La parte actora formuló, en su demanda de tutela, las siguientes pretensiones: […] PRIMERA: Que el fallo proferido por la señora Juez Promiscuo de Familia de la Mesa – Cundinamarca, y adiado el 20 de agosto hogaño, se revoque y en consecuencia se retrotraiga la actuación a la audiencia inicial que consagra el artículo 372 del Código, con el fin de poder ejercer mis derechos fundamentales nominados e innominados que me asisten y los cuales fueron vulnerados por la accionada.

Y desde luego para que se haga justicia, valor superior que es el techo del derecho. SEGUNDA: Que se designe a otro Despacho homólogo del circuito de familia de La Mesa- Cundinamarca, para que continúe con el proceso de cesación de los efectos civiles de matrimonio celebrado por el rito católico que deprequé, habida cuenta que regresar al Despacho accionado no contaría las garantías fundamentales que me asisten en aras del derecho fundamental al debido proceso y defensa, pero aún más, de seguir el proceso en la Mesa la suscrita estaría en condición de contra parte de la Operadora Jurídica de dicho Despacho y por tanto tal funcionaria judicial estaría impedida legalmente para actuar.

TERCERA: Que en consecuencia de lo anterior se ordene declarar sin valor y efecto las notas marginales consignadas en los registros civiles de nacimiento de cada uno de los cónyuges, como también en el registro civil de matrimonio de los mismos. CUARTA: Por el principio de solidaridad y por no tener la capacidad económica solicito al Honorable Juez Constitucional se ausculte la posibilidad y que se me asigne una cuota alimentaria permanente a cargo de mi ex cónyuge en aras de la sanción que contempla el artículo 411 numeral 4° del Código Civil, toda vez que el señor NELSON EMILIO GARCÍA BARRERA tiene capacidad económica para disponer a mi favor ese apoyo económico que depreco, pues Señor Juez de Tutela, soy persona de la tercera edad que no cuento con recursos para sobrevivir de manera digna y suficiente, pues mis hijos tienen obligaciones que no les permiten sufragar todos los gastos que como mujer adulto mayor demando para mi manutención, no tengo casa, no tengo pensión y por los múltiples achaques de la misma vejez estoy alejada del mercado laboral, ahora bien para este caso no estoy pidiendo la generosidad de mi esposo, estoy pidiendo que se le aplique la sanción que un marido incumplido debe soportar por haber roto el contrato matrimonial aparte del acto de infidelidad hecho latente para el 20 de agosto de 2020 cuando la Juez de la Mesa – Cundinamarca cesó los efectos civiles de mi matrimonio realizado por el rito católico, dejándome a la deriva pero lo más grave de este hecho es que a pesar de que se dio cuenta de los vicios de consentimiento que estaban afectando la manifestación que hice en la audiencia no tuvo el menor reparo en conjurar esta anómala situación y donde se le dieron todas las garantías a la contraparte y donde se permitió que hasta la abogada de mi ex esposo le ayudara a contestar las preguntas que el Despacho le hacía a dicho ex cónyuge, en el video se pueden observar todas esas anomalías que son recientes y por lo tanto el factor de inmediatez está allí presente, pues los hechos ocurrieron el 20 de agosto hogaño. […].

IV. TRÁMITE DE LA TUTELA La magistrada de la Sección Tercera, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a cargo de la sustanciación del proceso, mediante auto de 3 de noviembre de 2020, admitió la acción de tutela en contra del Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de la Mesa – Cundinamarca. Igualmente ordenó la notificación de las abogadas Sonia Ibeth Suárez Cárdenas y Martha Cecilia Ortega Ovalle, y del señor Nelson Emilio García Barrera, para que rindieran informes sobre el particular, contando para ello con un término de dos (2) días a partir de la notificación de dicha providencia. En dicha providencia, solicitó al Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de la Mesa la remisión de copia digital del expediente objeto de inconformidad.

V. INTERVENCIONES Realizadas las comunicaciones a las autoridades accionadas y a las vinculadas, estas intervinieron en los siguientes términos: La Juez Promiscuo de Familia del Circuito de La Mesa allegó copia escaneada del proceso de cesación de los efectos civiles del matrimonio católico y un informe en el cual se refirió a las diversas actuaciones adelantadas en el curso del mismo.

Además, puso de presente que el 20 de agosto de 2020 se efectuó la diligencia de audiencia virtual en la cual las partes solicitaron, de mutuo acuerdo, la declaratoria de cesación de los efectos civiles de su matrimonio católico, la liquidación de la sociedad conyugal, e hicieron saber su voluntad de no deberse alimentos. La abogada Martha Cecilia Ortega Ovalle, apoderada del demandado en el proceso de cesación de los efectos civiles de matrimonio católico, argumentó que la acción de tutela no es la vía idónea para lograr la declaratoria de alimentos y las demás pretensiones descritas en la demanda de amparo, más aún cuando no resulta compatible con la realidad la declaración efectuada en el sentido de carecer de recursos económicos, ya que en la diligencia de conciliación se expresó que los bienes de la sociedad conyugal se escrituraron a nombre de los hijos del matrimonio, siendo la accionante quien los administra y se beneficia de ellos, aparte de que es propietaria de otra finca que heredó en la que edificó con recursos que obtenía de su poderdante, donde vive actualmente y cuenta con bienes muebles, enseres y semovientes.

La abogada Sonia Suárez Cárdenas, apoderada de la accionante en el proceso de cesación de los efectos civiles de matrimonio católico, allegó paz y salvo por concepto de honorarios, así como los oficios dirigidos a las autoridades competentes informando la cesación de los efectos civiles del matrimonio católico contraído entre Abigaíl Vargas y Nelson Emilio García Barrera.

VI. EL FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia de 12 de noviembre de 2020, la Sección Tercera, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó la acción de tutela presentada por la señora Abigaíl Vargas Guevara. Consideró el a quo que, de conformidad con el expediente y la misma copia de la grabación de la audiencia, aportados por el despacho accionado y por la accionante, no se encuentra censura a lo acaecido en la diligencia que culminó con la cesación de los efectos civiles del matrimonio contraído por las partes, por cuanto a tal cesación se llegó por mutuo acuerdo entre las partes; decisión notificada en estrados y que quedó debidamente ejecutoriada en tanto las partes no presentaron recursos en su contra: por los anteriores motivos, la solicitud de amparo constitucional sería improcedente ya que no viene instituida para revivir etapas procesales o para obtener la concesión de derechos negados dentro de un proceso.

Sin perjuicio de lo anterior, destacó que en aras de la justicia material se detuvo a analizar la decisión por la cual se cesaron los efectos civiles del matrimonio celebrado por el rito católico entre las partes, la cual tuvo como fundamento el mutuo acuerdo al que llegaron mediante conciliación efectuada en audiencia dirigida por la titular del juzgado accionado, en la que durante una hora y catorce minutos, analizaron la posibilidad de llegar o no a un acuerdo y tuvieron presente el carácter voluntario de la conciliación. Para el efecto recordó que el juez en un estado social de derecho tiene como misión proyectarse «…más allá de las formas jurídicas, para así atender la agitada realidad subyacente y asumir su responsabilidad como un servidor vigilante, activo y garante de los derechos materiales»[5].

Aclaró que la autoridad judicial accionada, previamente, instruyó a las partes respecto del carácter voluntario de la conciliación y de manera expresa les manifestó lo siguiente: […] si bien es cierto, la parte aquí demandante para solicitar la cesación de los efectos civiles del matrimonio católico adujo como causales: la primera y la tercera; las relaciones sexuales extramatrimoniales y los ultrajes, el trato cruel y los maltratamientos de obra.

También lo es que, si se llega a un acuerdo, establece que esta regla se haga de mutuo acuerdo e igualmente ha de establecerse que como quiera que, en el numeral noveno, establece como causal de la cesación el consentimiento de ambos cónyuges manifestado ante juez competente y reconocido por éste a través de sentencia. Entonces por eso es viable aprobar este acuerdo, teniendo en cuenta que ya la causal es el mutuo acuerdo como la expresión aquí establecida por las partes, además la señora Abigaíl manifiesta que quiere dar por terminada esta situación a fin de que ella pueda estar tranquila… Así las cosas, y teniendo en cuenta que las partes fueron debidamente asesoradas y estuvieron presentes sus apoderados y que así manifestaron la voluntad expresa de dar por terminado su vínculo matrimonial, pues este despacho no tiene objeción alguna de proferir la correspondiente sentencia […].

Puso de presente que la audiencia se desarrolló de manera virtual, y que en ella participaron la accionante, acompañada presencialmente por su hija mayor de edad, y asistida por su abogada, habilitada para el ejercicio pleno de su defensa, quien la asesoró durante la diligencia y que se presume que también lo hizo previo a la misma, profesional del derecho que de conformidad con el artículo 77 del C.G.P, está instituida para solicitar medidas cautelares extraprocesales, pruebas extraprocesales y demás actos preparatorios del proceso, adelantar todo el trámite de éste, solicitar medidas cautelares dentro del proceso, interponer recursos ordinarios, de casación y de anulación y realizar actuaciones posterior con ocasión del fallo proferido.

Precisó que en el curso de la audiencia surgió el tema de la repartición de bienes y la cuota alimentaria, respecto de lo cual la apoderada de la demandante manifestó que su representada no solicitaría nada del demandado, dado que pese a no recibir sueldo sus hijos le aportan y no quiso que entraran en discusión los bienes en cabeza de sus descendientes.

En ese orden de ideas, la apoderada del demandado puntualizó que la accionante cuenta con un inmueble situado en la ciudad de Bogotá, del cual percibe arriendo, y también es propietaria de dos fincas, una que está produciendo y la otra en la que actualmente vive, las cuales fueron escrituradas a nombre de sus hijos pero que están bajo la tenencia de la demandante.

Resaltó que, dentro de ese marco de concesiones mutuas de carácter económico, tales como la renuncia a reclamar alimentos a cambio del no reclamo de bienes de la sociedad conyugal, se efectuó la conciliación dentro de la demanda de cesación de los efectos civiles del matrimonio católico. Además, luego de ello, la accionante expresó que, si el demandado renunciaba a perseguir los bienes de sus hijos, ella no reclamaría la cuota alimentaria.

Finalmente, la titular del despacho reiteró que la causal por la cual cesarían los efectos civiles del matrimonio católico es la concerniente al mutuo acuerdo, por voluntad de las partes y con el debido asesoramiento de sus abogadas, a lo cual consintieron de manera expresa las partes demandante y demandada. Por lo anterior, destacó que quedó desvirtuado el argumento de la demandante consistente en la falta de asesoría profesional adecuada y la ausencia de voluntad o de conocimiento de lo que estaba firmando.

Expuso que si bien tanto la demandante con su demanda, como el demandado en su demanda de reconvención, formularon causales diferentes, no es menos cierto que la accionante y su contraparte aceptaron, sin ninguna clase de constreñimiento por parte de la funcionaria, disolver el vínculo a través del acuerdo conciliatorio, tanto es así que la juez, durante el desarrollo de la audiencia, le insistió en que si no estaba de acuerdo con la conciliación, podía decretarse que no hubo acuerdo y continuar el proceso a través de la invocación de otra causal del artículo 154 del Código Civil.

En ese orden de ideas, concluyó que la audiencia guardó correspondencia con lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 372 del C.G.P. que establece que «Desde el inicio de la audiencia y en cualquier etapa de ella el juez exhortará diligentemente a las partes a conciliar sus diferencias, para lo cual deberá proponer fórmulas de arreglo, sin que ello signifique prejuzgamiento», por lo que puede establecerse que la juez no incurrió en una arbitrariedad y, de acuerdo con las pruebas aportadas, en ningún momento constriñó a las partes a expresar en un sentido u otro a cesar los efectos civiles del matrimonio a través de fórmulas conciliatorias.

Resaltó que, en atención a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, tampoco se observa que se configure el cumplimiento de alguno de los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela en contra de un decisión judicial, o que se agotaron todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, más aun cuando la accionante no acreditó la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad en su solicitud de amparo.

Agregó que en modo alguno existe evidencia de la afectación de la subsistencia de la accionante con los efectos de la sentencia proferida por el despacho accionado, pues de las declaraciones juramentadas aportadas, únicamente se coligen situaciones que llevaron a la disolución del matrimonio católico más enfocadas en probar las causales en principio invocadas en la demanda que acreditar una falta de recursos económicos.

Finalmente puntualizó que la acción de tutela no es el medio idóneo para evaluar las actuaciones de los apoderados judiciales en las diligencias adelantadas por ellos, por cuanto de existir alguna anormalidad, lo procedente es acudir al procedimiento previsto en el Código Disciplinario del Abogado e instaurar la respectiva queja. VII.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La accionante impugnó la sentencia de tutela proferida en primera instancia y pidió su revocatoria para que, en su lugar, se ordene el amparo de sus derechos fundamentales vulnerados por la parte accionada, la revocatoria del fallo atacado, que se retrotraiga la actuación al inicio de la audiencia prevista en el artículo 372 del Código General del Proceso, y que se designe un operador jurídico imparcial que conozca el proceso de cesación de los efectos civiles del matrimonio católico.

Planteó que el juez constitucional de primera instancia avaló que la Juez Promiscuo de Familia rompiera las formas propias del proceso, en tanto no deviene admisible que estando en una audiencia de cesación de los efectos civiles de matrimonio católico, termine refiriéndose a la liquidación de la sociedad conyugal, aparte de formularle preguntas inquisitivas e intimidantes, tales como las relacionadas con el manejo de los dineros y bienes propios, sin valorar las condiciones de indefensión en la que se encontraba por la falta de defensa técnica por parte de su apoderada judicial, el estado anímico depresivo sobreviniente en el momento de la diligencia, respecto de lo cual no tomó ninguna medida de protección de sus derechos.

Expuso que la accionada fue subjetiva en sus apreciaciones y actuaciones, no fue imparcial y se entrometió indebidamente en aspectos propios de su fuero interno. Como apoyo de su planteamiento citó la Sentencia Unificada 116 de 2018 y planteó la existencia de un defecto procedimental absoluto, por cuanto estando dentro de los derroteros del artículo 372 del Código General del Proceso, particularmente de la cesación de los efectos civiles de matrimonio celebrado por el rito católico, la juzgadora pasó a efectuar un análisis de la sociedad conyugal, cambiando el procedimiento a su acomodo y constriñéndola mediante preguntas que no guardaban relación alguna con el tema en controversia.

Insistió en que la juez, a sabiendas de la falta de defensa técnica por la actitud silente de su apoderada, debió examinar las causales subjetivas que dieron al traste con su matrimonio y declarar culpable al señor Nelson Emilio García Barrera, lo cual no fue considerado en lo más mínimo. Finalmente sostuvo que no interpuso recurso por cuanto no fue asesorada por parte de su abogada de confianza, quien tampoco lo hizo pese a su título profesional.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA VIII.1. Competencia de la Sala Esta Sala de Decisión es competente para conocer de la impugnación presentada por la señora Abigaíl Vargas Guevara en contra de la sentencia de 12 de noviembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991[6], en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 2015[7], modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017[8].

VIII.2. Problema jurídico De acuerdo a la situación fáctica planteada y teniendo en cuenta que corresponde al juez de tutela, en segunda instancia, verificar si el fallo impugnado carece de fundamento[9], la Sala debe establecer: a) Si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Y, si ello es así, se deberá determinar: b) Si el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de la Mesa vulneró los derechos fundamentales alegados por la accionante, en razón a que en la audiencia inicial adelantada dentro del proceso 25000-23-15-000- 2020-02846-00, con ocasión de la solicitud de cesación de los efectos civiles de matrimonio celebrado por el rito católico entre las partes: i) no examinó de manera exhaustiva y equilibrada las causales primera y tercera del artículo 154 del Código Civil, por cuanto, pese a estar de acuerdo en que se decretara la cesación de los efectos civiles de su matrimonio celebrado por el rito católico, no convinieron en el reconocimiento de alimentos para la accionante, por cuanto se alegó que ella está en disposición de la mayoría de los bienes, y ii) la constriñó a exponer las razones por las cuales vendió los bienes que recibió de una herencia de sus padres, frente a lo cual no tuvo la defensa de su apoderada, quien guardó silencio al respecto.

Con el fin de resolver tales interrogantes, resulta pertinente pronunciarse de manera previa sobre: i) la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad; para posteriormente ii) resolver el caso concreto, adentrándose en el fondo del asunto, siempre y cuando se satisfagan a cabalidad las exigencias adjetivas.

VIII.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012[10], cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015.

Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial[11], la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución[12].

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[13] que se encaje en dichos parámetros.

Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01. VIII.4. El caso concreto La señora Abigaíl Vargas Guevara solicitó el amparo de los siguientes derechos fundamentales al «Respeto por la dignidad de la persona humana.

Derecho a las protecciones que como adulto mayor consagra la Ley 1850 de 2017. Derecho a la justicia», cuya vulneración le atribuyó a la decisión proferida el 20 de agosto de 2020, por el Juzgado Promiscuo del Circuito de la Mesa, Cundinamarca, dentro del trámite correspondiente a la solicitud de cesación de los efectos civiles del matrimonio católico que contrajo con el señor Nelson Emilio García Barrera, con radicado 25386-31-84-001-2019-0747-00.

De acuerdo con lo anterior, la Sala entrará a examinar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, según la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional. VIII.4.1. Cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela en el sub examine VIII.4.1.1.

Subsidiariedad y/o agotamiento de todos los medios de defensa judicial en el caso sub examine Sobre el particular, cabe recordar que dado el carácter subsidiario, excepcional y residual de la acción de tutela consignada en el artículo 86 de la Carta Política, la regla general es que tal mecanismo de protección de derechos fundamentales no puede reemplazar a los medios ordinarios de defensa judicial.

Este carácter excepcional y residual está previsto en el artículo 6° del Decreto Ley 2591 de 1991[14], que expresamente prescribe: «La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable». De acuerdo con lo anterior, para acudir a la acción de amparo, el interesado debe agotar todos los medios que prevea el ordenamiento legal (acción, recurso, incidente o cualquier mecanismo de defensa judicial cualquiera que sea su naturaleza[15]); lo que significa que el solicitante tiene la obligación de interponer en tiempo los recursos establecidos en la ley o las acciones que estén a su alcance.

La Corte Constitucional, se ha pronunciado respecto del carácter subsidiario de la acción de tutela en los siguientes términos: […] Dado el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, el afectado solo podrá acudir a ella en ausencia de otro medio de defensa judicial para la protección del derecho invocado, ya que debe entenderse que esta acción constitucional no puede entrar a sustituir los recursos o medios ordinarios previstos por el legislador para el amparo de un derecho.” “La naturaleza subsidiaria y excepcional de la acción de tutela, permite reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos.

Al existir tales mecanismos, los ciudadanos se encuentran obligados a acudir de manera preferente a ellos, cuando son conducentes para conferir una eficaz protección constitucional. De allí que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales deba haber agotado los medios de defensa disponibles por la legislación para el efecto.

Exigencia que se funda en el principio de subsidiariedad de la tutela, descrito, que pretende asegurar que una acción expedita no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos diseñados por el legislador, y menos aún, un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes en procesos judiciales […][16].

En ese sentido, se pronunció esta Sala de Decisión, en sentencia de 25 de abril de 2019, al respecto expuso lo siguiente: «la tutela no puede ser utilizada como acción judicial sustitutiva de los mecanismos judiciales ordinarios, salvo que estos medios ordinarios no sean idóneos o eficaces para proteger los derechos fundamentales controvertidos o cuando la acción de tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable»[17] Sin embargo, el mismo texto constitucional y el Decreto Ley 2591 de 1991 señalan una excepción a la regla anteriormente expuesta, consistente en que cuando se trate de evitar un perjuicio irremediable se podrá interponer la acción de tutela sin agotar los mecanismos judiciales ordinarios.

Es decir, no es necesario, bajo este supuesto excepcional, agotar los mecanismos judiciales ordinarios cuando con la acción de tutela se pretende evitar un perjuicio irremediable. El concepto de perjuicio irremediable está relacionado con la existencia de una grave e inminente afectación o detrimento del derecho fundamental que deba ser conjurada con medidas urgentes, de aplicación inmediata e impostergable, para neutralizar, cuando ello sea posible, la vulneración del derecho.

La jurisprudencia ha expuesto el alcance interpretativo del concepto de perjuicio irremediable en los términos siguientes: […] En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.

En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable […].[18] Precisado lo anterior, la Sala estima necesario resaltar las distintas actuaciones adelantadas en el interior del proceso objeto de amparo.

Ello, en los siguientes términos: La accionante promovió demanda para la obtención de la cesación de los efectos civiles de su matrimonio efectuado por el rito católico, contraído con el señor Nelson Emilio García Barrera. La Juez Promiscuo del Circuito de la Mesa convocó a las partes a audiencia inicial adelantada el 20 de agosto de 2020, por medio virtual, a la que asistieron en compañía de sus respectivos abogados, diligencia en la que las instó a conciliar sus pretensiones, razón por la cual les preguntó si estaban de acuerdo en que se decretara la cesación de los efectos civiles de su matrimonio celebrado mediante el rito católico, a lo que demandante y demandado manifestaron que sí. De igual forma, la juez les preguntó si estaban de acuerdo en que se decretara la liquidación y la disolución de la sociedad conyugal, a lo que también respondieron que sí. Sin embargo, el demandado manifestó que no ofrecía alimentos a la demandante en tanto ella tiene en su haber y administra la mayoría de los bienes, afirmación a la que ésta se opuso y precisó que tales bienes constituyen la herencia que le dejaron sus padres y que ella vendió a sus hijos.

La funcionaria judicial instó a las partes para que llegaran a un acuerdo en dicha diligencia y también las exhortó a que tuvieran claridad en sus pretensiones para lo cual contaban con la asesoría de sus apoderados judiciales. En la etapa de conciliación la apoderada judicial de la accionante manifestó que en diálogo con su cliente ésta le reiteró su deseo de obtener el cese de los efectos civiles del matrimonio celebrado por el rito católico, así como la liquidación de la sociedad, porque su poderdante no está en condiciones de ponerse a pelear con su esposo y lo único que le exige a él es el respeto por sus hijos, razones por las cuales le firmará el divorcio que quiere.

La abogada también puso de presente que le explicó la situación a su cliente y le precisó que todo tiene que probarse por lo que puede solicitarse prueba de los ingresos de su contraparte y de las condiciones de ella, frente a lo cual le insistió en su deseo de obtener la cesación de los efectos de su matrimonio, para tranquilidad suya y la de sus hijos.

Por lo anterior, en la audiencia se resolvió: i) Decretar la cesación de los efectos civiles del matrimonio católico celebrado entres las partes. ii) Declarar en estado de disolución la sociedad conyugal conformada por las partes, a fin de que proceda la liquidación de la misma. iii) Librar los oficios para que se inscriba la presente decisión tanto en el registro civil de nacimiento de cada uno como en el de matrimonio a fin de que se dejen las constancias librando las comunicaciones correspondientes. iv) En la diligencia se advirtió a las partes que no se deberán alimentos de acuerdo con la voluntad expresada, poniendo de presente que la declaración de los efectos civiles del matrimonio celebrado por el rito católico entre las partes se hace con fundamento en la causal novena, correspondiente al mutuo acuerdo, teniendo en cuenta que fue la voluntad manifestada por las partes dentro de la presente audiencia. Y v) No se dispuso condena en costas porque la decisión fue por mutuo acuerdo.

Posteriormente, la juez le concedió el uso de la palabra a las partes y a sus respectivas apoderadas para que, si lo consideraban pertinente, presentaran y sustentaran los recursos contra tal decisión. Frente a lo anterior, los asistentes expresaron «Conforme señora juez». De las actuaciones anteriormente referidas, se advierte que, pese a que la parte accionante contó con el mecanismo procesal para controvertir la decisión cuestionada en la diligencia de conciliación, en tanto pudo hacer uso de los recursos procedentes, tal como se lo puso de presente la juez que adelantó la diligencia, ciertamente se abstuvo de impugnar los pronunciamientos que, en su criterio, lesionaban sus derechos.

Ante la omisión de la parte actora en presentar los recursos de ley, la acción de tutela incoada deviene improcedente, comoquiera que el mecanismo de amparo no puede sustituir ni revivir etapas procesales previamente vencidas, resaltando que, en este mismo, se ha pronunciado esta Sala de Decisión, entre otras, en sentencia de 16 de enero de 2017, cuando señaló: […] resulta palmario recalcar que al estudio de una acción de tutela se encuentra condicionado a que se haya hecho uso del mecanismo ordinario previsto en el ordenamiento jurídico, lo cual, en el caso concreto implica el recurso primario y directo ante la entidad accionada.

Solo ante la ineficacia y/o el agotamiento del mecanismo judicial ordinario en su totalidad, se activa la vía especial del amparo constitucional […][19] (negrillas de la Sala). De igual forma la Corte Constitucional ha precisado lo siguiente: […] nadie puede alegar que careció de medios de defensa si gozó de la oportunidad de un proceso y menos todavía si tomó parte en él hasta su conclusión y ejerció los recursos de que disponía. Pero claro está, si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (artículo 29 y 31 de la Carta Política), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción […][20] (negrillas de la Sala).

Así las cosas, la falta de ejercicio oportuno, adecuado y pertinente de los mecanismos de defensa judicial ordinarios previstos en la ley, no puede ser utilizada como justificación para acudir al juez constitucional con el ánimo de defender un asunto que debió ventilarse en el interior del proceso ordinario. Sumado a lo anterior, se destaca que cuando se alega la ocurrencia o configuración del defecto procedimental, como es en el caso sub examine, resulta indispensable que la parte accionante haya agotado todos los medios de defensa que el ordenamiento jurídico contempla como viables para corregir la irregularidad procesal que se cuestiona, pues así lo ha indicado la Corte Constitucional, en los siguientes términos: […] Para la procedencia de la tutela por defecto procedimental, en cualquiera de sus dos formas, se precisa la concurrencia de los requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional: (i) que no haya posibilidad de corregir la irregularidad por ninguna otra vía, de acuerdo con el carácter subsidiario de la acción de tutela;

(ii) que el defecto procesal tenga una incidencia directa en el fallo que se acusa de [vulnerar] derechos fundamentales; (iii) que la irregularidad haya sido alegada [dentro] del proceso ordinario, salvo que ello hubiera sido imposible, de acuerdo con las circunstancias del caso específico; y (iv) que como consecuencia de lo anterior se presente una vulneración [de] derechos fundamentales […][21] (negrillas y subrayas de la Sala).

Ahora bien, si la accionante no se sentía en condiciones para continuar participando en la audiencia así lo debió informar a su apoderada, quien estaba presente en la misma diligencia, tal como consta en la grabación audiovisual de la misma. En su defecto, debió reportar tal novedad a la juez que presidía tal diligencia, lo que tampoco ocurrió. En ese orden de ideas, ante la existencia de otro medio de defensa judicial, representado en la interposición de los recursos de ley en contra de la decisión objeto de la inconformidad de la señora Abigaíl Vargas Guevara, la Sala de Decisión considera que la acción de tutela incoada no satisface el requisito general de subsidiariedad, por lo que resulta improcedente su estudio de fondo, más aún si se tiene en cuenta que no se acreditó la ocurrencia de un perjuicio irremediable que habilitara hacerlo como mecanismo transitorio para evitarlo[22].

Por los razonamientos anteriormente expuestos, y ante el incumplimiento del requisito general de procedibilidad atinente a la subsidiariedad, la Sala confirmará la decisión impugnada, pero por las razones aquí expuestas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 12 de noviembre de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con el artículo 31 del Decreto Ley No. 2591 de 1991. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, |NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN |OSWALDO GIRALDO LÓPEZ | |Consejera de Estado |Consejero de Estado | |Presidenta | | | | | | | | | | | | | | | | | |HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ |ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS | |Consejero de Estado |Consejero de Estado | P:(6) ----------------------- [1] Relaciones sexuales extramatrimoniales de uno de los cónyuges. [2] Los ultrajes, el trato cruel y los maltratamientos de obra. [3] Audiencia inicial. [4] Audiencia de instrucción y juzgamiento. [5] Corte Constitucional.

Sentencia SU-768 de 2014. M.P. Jorge Iván Palacio. [6] "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". [7] "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho". [8] “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [9] Artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991. [10] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Radicación: 2009-01328-01(IJ), sentencia de 31 de julio de 2012.

Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. [11] Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión, Sentencia T-619 de 3 de septiembre de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. [12] Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello.

Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido. Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma.

Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política. [13] Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. [14] “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. [15] Corte Constitucional, auto 132 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [16] Al respecto, ver Corte Constitucional.

Sentencia T-890 y T-580-06. [17] Consejo de Estado, Sección Primera, Radicación 11001-03-15-000-2018- 04033-01(AC), Sentencia de 25 de abril de 2019, Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. [18] Sentencia T-1316 de 2001. [19] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 16 de febrero de 2017, radicación: 25000233700020160196001, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio (E). [20] Corte Constitucional, Sentencia de Tutela No. T-469 de 2000, M.P. Álvaro tafur Galvis. [21] Corte Constitucional, Sentencia SU-355 de 25 de mayo 2017, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. [22] Los requisitos para tal efecto son los siguientes: “[…] Es el daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que, una vez producido, es irreversible y por tanto no puede ser retornado a su estado anterior (…) se presenta un perjuicio irremediable cuando concurran los siguientes requisitos: (1) el perjuicio es inminente, es decir, que se producirá indefectiblemente si no opera la protección judicial transitoria;

(2) las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio deben ser urgentes; (3) el daño o menoscabo ha de ser grave, esto es, que una vez que aquel se haya producido es imposible retornar la situación a su estado anterior; y, (4) la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable […]” (Sentencia T-348 de 1997).