INDEMNIZACIÓN POR ENFERMEDAD PROFESIONAL – Monto / INDEMNIZACIÓN POR ENFERMEDAD PROFESIONAL – Porcentaje máximo de incapacidad para su reconocimiento / INDEMNIZACIÓN POR ENFERMEDAD PROFESIONAL Y PENSIÓN POR INVALIDEZ – Incompatibilidad El afiliado al que se diagnostique el estado de incapacidad permanente parcial tendrá derecho al reconocimiento de una indemnización calculada en salarios base, cuyo monto dependerá del porcentaje dictaminado, el cual, se reitera, no podrá ser superior al 49.9%, por cuanto, de rebasarse, la prestación que se reconocerá será la pensión de invalidez, en los términos del artículo 10 de la referida norma [Ley 776 de 2002].Respecto del monto no inferior a 2 ni superior a 24 salarios base de liquidación para calcular el valor de la indemnización por enfermedad profesional al que se hace referencia en la norma transcrita, el Decreto 2644 de 1994, estableció la tabla única de indemnizaciones por pérdida de la capacidad laboral(…)para tener derecho al reconocimiento y pago de una indemnización, el porcentaje en el que se establezca la pérdida de capacidad laboral no puede ser inferior al 5% ni superior al 49.9%, por cuanto en esos casos se estipulan compensaciones diferentes a aquella.(…) En el plenario está acreditado que la señora Arévalo Vivic tuvo un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 96%, del cual el 20% tuvo relación o causa de origen profesional y el 76% restante se produjo como resultado del padecimiento de enfermedades de tipo común. Sin embargo, sumadas sus patologías, la demandante superó el 50% de pérdida de capacidad laboral, por lo que le asistía el derecho al reconocimiento y pago de una pensión por invalidez, prestación con la que se cubrió la contingencia derivada de la disminución total de sus capacidades para el trabajo.

Es por esto que no se puede dividir o separar la calificación de la pérdida de capacidad laboral de la docente como lo pretende, para que le sea reconocida, además de la pensión de invalidez, una indemnización por enfermedad profesional, pues ello desnaturalizaría el objeto de dichas prestaciones que no es otro que otorgar al trabajador una compensación que le ayude a conjurar la contingencia sufrida en su salud como consecuencia de la disminución de sus capacidades.(…) Además de lo anterior, en casos como el que se aborda no es suficiente acreditar el daño causado con la enfermedad profesional, sino que se debe demostrar la omisión de la entidad demandada en el cumplimiento de las normas de salud ocupacional a efectos de probar el nexo causal.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1295 DE 1994 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO - ARTÍCULO 200 / LEY 1562 DE 2012 / LEY 776 DE 2002 / DECRETO 2644 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., doce (12) de noviembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 47001-23-33-000-2016-00219-01(2477-18) Actor: NANCY ESTHER ARÉVALO VIVIC Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTROS Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: indemnización por enfermedad profesional SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, quien actúa por intermedio de apoderado, contra la sentencia proferida el 21 de febrero de 2018 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), la señora Nancy Esther Arévalo Vivic, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo, en orden a que se declare la nulidad del acto administrativo complejo Integrado por la Resolución 0290 del 27 de abril de 2015, expedida por la Secretaría Distrital de Educación de Santa Marta, por medio de la cual se negó el reconocimiento y pago de una indemnización por enfermedad profesional y el acto ficto o presunto surgido del silencio de la referida Secretaría de Educación, al no haber resuelto el recurso de reposición interpuesto el 25 de mayo 2015 contra la mentada resolución. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) ordenar el reconocimiento, liquidación y pago de la suma de noventa y cinco millones novecientos veintitrés mil trecientos pesos (95.923.300) como indemnización por enfermedad profesional, con su respectiva indexación y los intereses causados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993; y ii) condenar en costas a la entidad demandada. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló lo siguiente: i) La señora Nancy Esther Arévalo Vivic fue vinculada al Magisterio, de conformidad con las estipulaciones legales, el 4 de marzo de 1975. ii) Mediante la Resolución 119 del 15 de noviembre de 2005, se le reconoció pensión ordinaria de jubilación; sin embargo, continuó laborando amparada en el régimen especial del Magisterio. iii) El 19 de julio 2012, fue retirada del servicio por invalidez producto de sus labores y por enfermedad común, pero nunca se le canceló la indemnización a la que tiene derecho según lo dispuesto en la Ley 776 de 2002. iv) El 29 septiembre 2014, solicitó el pago de la indemnización por enfermedad profesional a la Secretaría de Educación de Santa Marta, entidad que mediante la Resolución 290 del 27 de abril de 2015, negó dicha petición. v) En vista de ello, el 25 de mayo de 2015, presentó recurso de reposición y, en subsidio, de apelación contra la mentada resolución, pero a la fecha de presentación de la demanda no se había emitido respuesta alguna. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 37 de la Ley 100 de 1993; 1 y 15 de la Ley 776 de 2002; y 1 del Acto Legislativo 01 de 2005. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los argumentos que se resumen a continuación: i) La Resolución 290 del 27 de abril de 2015, no solo se encuentra viciada de nulidad por falsa motivación, pues en esta se afirma que la indemnización por enfermedad profesional no es compatible con la pensión de invalidez, sino que además viola normas superiores y se expidió con desviación de poder. ii) Las aludidas normas establecen que todo afiliado al sistema de riesgos laborales tiene derecho al pago de prestaciones, entre estas, a una indemnización por haber resultado pensionado por invalidez, como ocurre en el caso de la accionante.

Como apoyo de su argumentación la demandante citó la sentencia de la Corte Constitucional del 12 de octubre de 1995, C-461 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 1.2. Contestación de la demanda La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio El apoderado de la parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda[1] y expuso las siguientes razones de defensa: i) Lo pretendido por la accionante carece de fundamento jurídico y fáctico, toda vez que los actos demandados gozan de presunción de legalidad, pues en el escrito de demanda esta no se desvirtuó ni se demostró la vulneración de preceptos superiores de especial protección. ii) Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación; cobro de lo no debido; prescripción; falta de legitimación en la causa por pasiva; compensación y la genérica o innominada.

Sin embargo, se tiene que los argumentos expuestos para sustentar dichas excepciones no se refieren al asunto puesto en conocimiento de la autoridad judicial, pues están dirigidas a ejercer oposición a una demanda presentada con el propósito de obtener la reliquidación de una mesada pensional, tema que nada tiene que ver con el que se pretende resolver. 1.3.

La audiencia inicial El 21 de noviembre de 2016, el magistrado instructor del proceso llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA.[2] Al resolver las excepciones previas de ineptitud sustantiva de la demanda y no agotamiento de la vía administrativa indicó que los actos administrativos demandados contienen la manifestación de voluntad de la entidad de negar el pago de la indemnización reclamada, luego son actos susceptibles de control judicial y que está demostrado en el expediente que la demandante agotó la actuación administrativa antes de acudir a la vía judicial.

En consecuencia, declaró no probados los medios exceptivos. En el trámite de dicha audiencia se fijó el litigio como a continuación se transcribe: La controversia estriba en determinar si la demandante tiene derecho a la indemnización establecida en la Ley 776 de 2002, siendo retirada por invalidez el 19 de julio de 2012. 1.4. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante sentencia escrita proferida el 21 de febrero de 2018,[3] denegó las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: i) La devolución de los saldos o la indemnización sustitutiva, según el caso, procede siempre que la pensión de invalidez sea de origen profesional situación que no se presenta en el caso concreto, toda vez que se verificó que la pérdida de capacidad laboral de origen profesional de la demandante sólo fue del 20% y la que realmente le dio derecho a percibir la pensión fue la de origen común del 76%. ii) Los Decretos 1848 de 1969 y 3135 de 1968, aplicables a la demandante, que regulan la pensión de invalidez para los empleados oficiales no prevé la devolución de los saldos o la indemnización sustitutiva que reclama, puesto que estas figuras son propias del régimen general de riesgos profesionales que, aunque es aplicable a los docentes, no aplica en el caso concreto debido a que la invalidez tuvo origen común. iii) Aunque en el expediente se acreditó que a la señora Arévalo Vivic se le determinó también un 20% de pérdida de capacidad laboral por origen profesional, lo cierto es que este riesgo fue cubierto al reconocérsele la pensión de invalidez. iv) De conformidad con lo reglado en el Decreto 2644 de 1994, la indemnización por pérdida de la capacidad laboral de origen profesional se reconoce en aquellos eventos en los cual es el porcentaje oscila entre el 5% y el 49%, por esta razón tampoco procede efectuar el reconocimiento de la indemnización referida, comoquiera que la accionante adquirió una pérdida de capacidad con un porcentaje total del 96%. v) Hizo énfasis en que para percibir una indemnización por enfermedad profesional no basta con que se demuestre que el docente adquirió una pérdida de capacidad laboral de origen profesional, sino que se debe probar que el empleador faltó a sus deberes de cuidado con respecto al trabajador frente a los riesgos inherentes a las actividades y funciones que este desarrollaba.

No obstante, dentro del plenario no existe prueba alguna tendiente a demostrar la negligencia o la falta del deber de cuidado del Fomag frente a la accionante, por cuanto el libelo inicial se limitó a señalar que padecía una pérdida de capacidad laboral de origen profesional del 20%, sin argumentar la falta a los deberes propios del empleador que le hayan causado dicha discapacidad. vi) Por último, libró una admonición al jefe de Departamento de la Oficina Jurídica del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que éste adopte las medidas tendientes a que se ejerza una buena defensa por parte de los apoderados judiciales de la entidad. 1.5.

El recurso de apelación El apoderado de la señora Nancy Esther Arévalo Vivic, interpuso recurso de apelación[4] en contra de la sentencia previamente referenciada, y solicitó que se revoque y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Como sustento de su pretensión expuso lo siguiente: Así las cosas, se solicita al despacho conceder el presente recurso de alzada ante el superior para que sea desatada la impugnación y revocado el fallo atacado del 21 de febrero de 2018, notificado el 26 de febrero de 2018- pues al no establecerse en la norma cuál debe ser el porcentaje de la enfermedad común y de la enfermedad profesional que debe tener el demandante para acceder a la prestación y en este caso estar incursa en ambas situaciones debe concederse la prestación al no haberse advertido esto.

En efecto el Honorable Tribunal lo que hace es crear una posición jurídica desfavorable pues según ellos y sin que el dictamen medido (sic) así lo diga, señalan que lo que dio origen a la invalidez de la demandante es la enfermedad común y no profesional, lo cual no está establecido en la norma lo que implica una interpretación desfavorable al trabajar (sic) y que cercena sus derechos. 1.6.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.6.1. La demandante La señora Nancy Esther Arévalo Vivic, por intermedio de su apoderado, descorrió el término para alegar y reiteró los argumentos esbozados en la demanda.[5] 1.6.2. El demandado La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no emitió pronunciamiento alguno en esta etapa procesal.[6] 1.7.

El ministerio público El agente del ministerio público no rindió concepto.[7] 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de una indemnización por la enfermedad profesional que contrajo y padeció durante su vinculación laboral al servicio de la Secretaría de Educación del Distrito de Santa Marta. 2.2.

Marco jurídico Sobre los riesgos laborales En la actualidad, el sistema general de riesgos profesionales se encuentra regulado en el Decreto 1295 de 1994, por el cual se determina la organización y administración del sistema general de riesgos profesionales y por la Ley 776 de 2002, mediante la cual se dictan normas sobre la organización, administración y prestaciones del sistema general de riesgos profesionales, y está definido como el conjunto de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos, destinados a prevenir, proteger y atender a los trabajadores de los efectos de las enfermedades y los accidentes que puedan ocurrirles con ocasión o como consecuencia del trabajo que desarrollan.[8] La Corte Constitucional en la sentencia T – 1075 de 2005, con ponencia del doctor Jaime Córdoba Triviño, señaló que el legislador adoptó un modelo provisional que se funda en la teoría del riesgo creado por el empleador, en el cual no se toma en cuenta la culpa de este, sino que se establece una responsabilidad objetiva por cuya virtud resulta obligado a reparar los perjuicios que sufre el trabajador al desarrollar su labor en actividades de las que el empresario obtiene un beneficio.

Por su parte el artículo 11 del Decreto 1295 de 1994, definió el concepto de enfermedad profesional, de la siguiente manera:

ARTÍCULO 11. Se considera enfermedad profesional todo estado patológico permanente o temporal que sobrevenga como consecuencia obligada y directa de la clase de trabajo que desempeña el trabajador, o del medio en que se ha visto obligado a trabajar, y que haya sido determinada como enfermedad profesional por el Gobierno Nacional.[9] Dicho artículo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-1155 de 2008 del 26 de noviembre de 2008, con ponencia del magistrado Jaime Araújo Rentería, providencia que estableció que, en vista de dicha declaración, se debía revivir el ordenamiento jurídico anterior con sus modificaciones, respecto al concepto de enfermedad profesional.

En ese orden se revivió el contenido del artículo 200 del Código Sustantivo del Trabajo, que estipuló la definición que a continuación se transcribe:

ARTICULO 200. DEFINICION DE ENFERMEDAD PROFESIONAL. 1. Se entiende por enfermedad profesional todo estado patológico que sobrevenga como consecuencia obligada de la clase de trabajo que desempeña el trabajador o del medio en que se ha visto obligado a trabajar, bien sea determinado por agentes físicos, químicos o biológicos. 2. Las enfermedades endémicas y epidémicas de la región sólo se consideran como profesionales cuando se adquieren por los encargados de combatirlas por razón de su oficio.

A su vez, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 1562 de 2012, por medio de la cual se modificó el Sistema de Riesgos Laborales y se dictaron disposiciones relativas al tema de salud ocupacional.[10] En ese orden, con la definición del sistema de riesgos profesionales y del concepto de enfermedad laboral se pretende amparar al trabajador, haciendo uso de las diversas prerrogativas constitucionales de las cuales es titular, entre ellas, el derecho a la vida en condiciones dignas, a la integridad física y al mínimo vital, que en un determinado momento se pueden ver afectados por los riesgos propios de la actividad laboral.

En lo relativo a la incapacidad permanente parcial, la Ley 776 de 2002 en su artículo 5 establece que tendrá dicha condición el afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales que, como consecuencia de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional, presente una disminución definitiva, igual o superior al 5%, pero inferior al 50% de su capacidad laboral.

Luego, la incapacidad permanente parcial se presenta cuando el afiliado, sufre una disminución parcial, pero definitiva en una o varias de sus facultades para realizar su trabajo habitual, como consecuencia de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional, dentro de los porcentajes anotados. Lo anterior quiere decir que cuando la persona que, por causa de origen profesional, no provocada intencionalmente, hubiese perdido el 50% o más de su capacidad laboral, tendrá condición de invalidez.

En consecuencia, las prestaciones y asistencias económicas en uno u otro caso (incapacidad permanente parcial e invalidez) serán diferentes. Por su parte el artículo 7 de la Ley 776 de 2002, respecto de la incapacidad permanente parcial, dispuso lo siguiente: ARTÍCULO 7o. MONTO DE LA INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL. Todo afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales a quien se le defina una incapacidad permanente parcial, tendrá derecho a que se le reconozca una indemnización en proporción al daño sufrido, a cargo de la entidad administradora de riesgos profesionales, en una suma no inferior a dos (2) salarios base de liquidación, ni superior a veinticuatro (24) veces su salario base de liquidación. En aquellas patologías que sean de carácter progresivo, se podrá volver a calificar y modificar el porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral.

En estos casos, la Administradora sólo estará obligada a reconocer el mayor valor resultante de restarle al monto de la nueva indemnización el valor previamente reconocido actualizado por IPC, desde el momento del pago hasta la fecha en la que se efectúe el nuevo pago. El Gobierno Nacional determinará, periódicamente, los criterios de ponderación y la tabla de evaluación de incapacidades, para determinar la disminución en la capacidad laboral.

Hasta tanto se utilizará el Manual Único de Calificación de Invalidez vigente a la fecha de la calificación. (Resalta la Sala). Con base en ello, es posible afirmar que el afiliado al que se diagnostique el estado de incapacidad permanente parcial tendrá derecho al reconocimiento de una indemnización calculada en salarios base, cuyo monto dependerá del porcentaje dictaminado, el cual, se reitera, no podrá ser superior al 49.9%, por cuanto, de rebasarse, la prestación que se reconocerá será la pensión de invalidez, en los términos del artículo 10 de la referida norma.

Respecto del monto no inferior a 2 ni superior a 24 salarios base de liquidación para calcular el valor de la indemnización por enfermedad profesional al que se hace referencia en la norma transcrita, el Decreto 2644 de 1994, estableció la tabla única de indemnizaciones por pérdida de la capacidad laboral de la siguiente manera: ARTICULO 1o.

TABLA DE EQUIVALENCIAS. Se adopta la siguiente Tabla de equivalencias para las indemnizaciones por pérdida de la capacidad laboral como parte integrante del Manual Único de Calificación de Invalidez: |PORCENTAJE DE PÉRDIDA DE|MONTO DE LA | |CAPACIDAD LABORAL |INDEMNIZACIÓN EN MESES | | |INGRESO BASE DE | | |LIQUIDACIÓN | |49 |24 | |48 |23,5 | |47 |23 | |46 |22,5 | |45 |22 | |44 |21,5 | |43 |21 | |42 |20,5 | |41 |20 | |40 |19,5 | |39 |19 | |38 |18,5 | |37 |18 | |36 |17,5 | |35 |17 | |34 |16,5 | |33 |16 | |32 |15,5 | |31 |15 | |30 |14,5 | |29 |14 | |28 |13,5 | |27 |13 | |26 |12,5 | |25 |12 | |24 |11,5 | |23 |11 | |22 |10,5 | |21 |10 | |20 |9,5 | |19 |9 | |18 |8,5 | |17 |8 | |16 |7,5 | |15 |7 | |14 |6,5 | |13 |6 | |12 |5,5 | |11 |5 | |10 |4,5 | |9 |4 | |8 |3,5 | |7 |3 | |6 |2,5 | |5 |2 | Así pues, queda claro que, para tener derecho al reconocimiento y pago de una indemnización, el porcentaje en el que se establezca la pérdida de capacidad laboral no puede ser inferior al 5% ni superior al 49.9%, por cuanto en esos casos se estipulan compensaciones diferentes a aquella. 2.3.

Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: i) El 4 de marzo de 1975, la señora Nancy Esther Arévalo Vivic tomó posesión del cargo de maestra ante el alcalde del municipio de Fundación (Magdalena), vinculándose, por primera vez, al Magisterio.[11] ii) Mediante la Resolución 0119 del 15 de noviembre de 2005, el secretario de Educación del Distrito de Santa Marta le reconoció una pensión vitalicia de jubilación a la docente Arévalo Vivic a partir del 30 de julio de 2005, en calidad de docente con vinculación nacional.[12] iii) Pese al reconocimiento pensional la señora Arévalo Vivic continuó laborando para la Secretaría de Educación Distrital de Santa Marta, bajo el amparo del régimen especial del magisterio, hasta el 1º de agosto de 2012.[13] iv) El 26 de junio de 2012, fue diligenciado el formulario de dictamen para la calificación de la pérdida de capacidad laboral y determinación de invalidez para analizar el caso de la demandante, en el cual se dictaminó que esta presentaba una incapacidad permanente total por las patologías de disfonía crónica; laringitis crónica; osteoporosis generalizada e hipoacusia izquierda, que representa un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 96 %, calificada como de origen común y profesional.[14] v) Por medio de la Resolución 1055 del 19 de julio de 2012, la demandante fue retirada del servicio docente por invalidez, en atención al dictamen suscrito por el médico laboral de la Unión Temporal del Norte.[15] vi) Mediante la Resolución 0677 del 4 de octubre de 2013, se reconoció y ordenó el pago de una pensión de invalidez a la señora Arévalo Vivic.[16] vii) El 9 de septiembre de 2014, el coordinador de Salud Ocupacional de la Organización Clínica General del Norte expidió la siguiente certificación:[17] Certificamos que las patologías calificadas a la docente NANCY ESTHER ARÉVALO VIVIC identificada con la cc 26.760.719 de acuerdo al decreto 776 de 1987 del 30 de abril numeral 20 del artículo 209 del código sustantivo del trabajo presenta en el siguiente origen: |Ítem |Patología |porcentaje |Origen | |63 |Disfonía crónica|10% |Enfermedad profesional| |62 |Laringitis |10% |Enfermedad profesional| | |crónica | | | Siguiendo las de más (sic) patologías de origen común las cuales comprenden un porcentaje del 76%. viii) A través de la Resolución 0290 del 27 de abril de 2015, la secretaria de Educación del Distrito de Santa Marta, negó el reconocimiento y pago de una indemnización por enfermedad profesional a la accionante, bajo las siguientes consideraciones: Que el certificado médico expedido por la Clínica General del Norte de fecha 26/06/2012, entidad que presta el servicio médico asistencial, aportado por el peticionario consta que la evaluación como consecuencia del Accidente de Trabajo es del 98%.

Que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció y pagó una pensión de invalidez mediante Resolución No. 0677 del 04/10/2013, a la docente Nancy Esther Arévalo Vivic identificado con la CC No. 26.760.719 de Fundación, la cual se encuentra actualmente devengando. Que de acuerdo al porcentaje establecido en el considerando anterior, la Indemnización por Accidente de Trabajo es del 98% salarios devengados.

Que el valor de la Indemnización es proporcional al daño sufrido y no podrá ser inferior a un salario devengado ni superior a 23 salarios sin incluir prima de navidad. Que el Proyecto de Acto Administrativo fue enviado a la Entidad Fiduciaria que administra los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para si (sic) Visto Bueno, aceptación o rechazo, siendo devuelto en esta Negando según hoja de revisión con identificador 1311073, con la siguiente observación “Verificada la base de datos de docentes afiliados al FNPSM, se registra que mediante Resolución No. 0677 del 04/10/2013 la Secretaría de Educación de Santa Marta reconoció la Pensión de Invalidez a la docente la cual se encuentra paga y en nómina de pensionados del FNPSM, por lo anterior no es procedente dar trámite a la Indemnización por Enfermedad Profesional por cuanto según lo señala el Artículo 18 del Decreto 1848/69 en caso de haberse tramitado o reconocido la pensión de invalidez cuya prestación no es compatible con el reconocimiento de la indemnización por enfermedad profesional toda vez que existe la excepción ”[18] ix) El 25 de mayo de 2015, la demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación en contra de la anterior decisión, ante la Secretaría de Educación Distrital de Santa Marta;[19] sin embargo, la entidad territorial no emitió pronunciamiento alguno. 4.

Caso concreto. Análisis de la Sala El aspecto por abordar consiste en establecer si es viable el reconocimiento de la indemnización por enfermedad profesional, a la que supone tener derecho la señora Nancy Esther Arévalo Vivic, que adquirió y padeció durante su vinculación laboral al servicio de la Secretaría de Educación del Distrito de Santa Marta, el cual se resolverá como sigue.

De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, resulta oportuno determinar que tratándose de invalidez las normas sobre seguridad social y riesgos laborales confieren un tratamiento diferenciado a las prestaciones que por esta se reconozcan, que dependen de la causa que la hubiere originado, esto es, si tuvo relación con el trabajo o si fue de origen común. De suerte que el legislador previera un conjunto de prestaciones e indemnizaciones destinadas a amparar al trabajador frente a un posible estado de discapacidad, permitiéndole acceder a una pensión de invalidez o a una indemnización a causa de tal patología, según sea el caso, como se advirtió en el marco normativo de esta providencia. En el plenario está acreditado que la señora Arévalo Vivic tuvo un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 96%, del cual el 20% tuvo relación o causa de origen profesional y el 76% restante se produjo como resultado del padecimiento de enfermedades de tipo común. Sin embargo, sumadas sus patologías, la demandante superó el 50% de pérdida de capacidad laboral, por lo que le asistía el derecho al reconocimiento y pago de una pensión por invalidez, prestación con la que se cubrió la contingencia derivada de la disminución total de sus capacidades para el trabajo.

Es por esto que no se puede dividir o separar la calificación de la pérdida de capacidad laboral de la docente como lo pretende, para que le sea reconocida, además de la pensión de invalidez, una indemnización por enfermedad profesional, pues ello desnaturalizaría el objeto de dichas prestaciones que no es otro que otorgar al trabajador una compensación que le ayude a conjurar la contingencia sufrida en su salud como consecuencia de la disminución de sus capacidades.

Así las cosas, en el presente caso no es posible efectuar el reconocimiento de la indemnización por enfermedad profesional que se pretende, comoquiera que de acuerdo con lo señalado en el Decreto 2644 de 1994, solo es viable reconocer este tipo de prestaciones cuando la pérdida de la capacidad laboral se encuentre entre el 5% y el 49.99%.

Como la demandante ostentó una disminución total equivalente al 96%, correspondía, como en efecto ocurrió, otorgar a su favor una pensión por invalidez,[20] por lo que, se puede afirmar, la contingencia derivada del diagnóstico de disfonía y laringitis crónica de origen profesional ya fue cubierta a través de dicha prestación. En ese orden, no le asista razón al apelante al afirmar que el Tribunal en su providencia interpretó de forma desfavorable las normas sobre indemnización por enfermedad profesional, pues según se anotó, es claro que en atención al porcentaje de pérdida de capacidad laboral total arrojado en el dictamen que se le realizó (96%), no le asiste derecho a reclamar la referida compensación de forma adicional a la pensión que ya devenga con ocasión a la disminución de su capacidad laboral.

Además de lo anterior, en casos como el que se aborda no es suficiente acreditar el daño causado con la enfermedad profesional, sino que se debe demostrar la omisión de la entidad demandada en el cumplimiento de las normas de salud ocupacional a efectos de probar el nexo causal. En otras palabras, tal y como lo sostuvo el Tribunal, es competencia de la parte interesada, demostrar que, efectivamente, puso en consideración del empleador su situación médica, intentó hacer uso de las herramientas institucionales establecidas para conjurar su padecimiento, entre otro tipo de circunstancias que permitan establecer, de manera clara, la responsabilidad de la entidad en el desarrollo de su patología de origen profesional.

La Subsección B de la Sección Segunda de esta corporación ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre controversias similares y ha concluido sobre los riesgos profesionales de los empleados públicos, en particular de los docentes, lo siguiente:[21] Resulta imperativo señalar, que frente a la enfermedad profesional, el legislador previó un conjunto de prestaciones e indemnizaciones destinadas al amparo del trabajador frente a su estado de discapacidad, permitiéndole acceder a una pensión de invalidez o a una indemnización a causa de tal patología, y que están inspiradas en la relación laboral.

No obstante, en circunstancias como la presente, el debate no se centra puntualmente en el reconocimiento de las mencionadas prestaciones, que como hemos manifestado tienen origen legal, sino que trasciende a la evaluación de la conducta del empleador alrededor de los deberes de cuidado del trabajador frente los riesgos inherentes a las actividades y funciones que despliega, y que habilitan al reclamo indemnizatorio no por lo dispuesto en el régimen prestacional positivo, sino por la sustracción del deber funcional, también relacionado con el vínculo laboral.

Vale la pena señalar que en este panorama, es la parte interesada a quien le corresponde probar los hechos que alega a su favor para la consecución de un derecho, pues no basta con acreditar el daño causado con la enfermedad profesional, sino que también le incumbe demostrar la omisión del ente demandado en el cumplimiento de las normas de salud ocupacional para con ello probar el nexo causal, máxime cuando sobre los actos de la administración gravita una presunción de legalidad que debe ser desvirtuada por quien pretende impugnarlos, siendo inviable aplicar la tesis jurisprudencial señalada en la apelación de parte de la Corte Suprema de Justicia[22], para las relaciones laborales de tipo legal y reglamentario.

Es pertinente señalar entonces, que dentro del plenario no hay una sola prueba que evidencie que la enfermedad padecida por la demandante fuera por causa del empleador, pues aun cuando fue calificada como de origen profesional por parte del Médico Laboral de Foscal Fundación Avanzar FOS, ello no la hace imputable a él, pues ese tipo de patologías son generadas por las actividades de prestación del servicio, que no necesariamente deben estar ligadas con el desacato de las políticas e implementación de los programas de salud ocupacional.

Ha de ser así, pues en juicio de la Sala, el reconocimiento de una indemnización por la ocurrencia de un hecho dañoso, en este caso una enfermedad profesional, debe antecederse de actos u omisiones inequívocas de la administración que sean su causa eficiente, de modo que exista el nexo causal imprescindible para predicar responsabilidad de una entidad pública[23].

Por ello, debe distinguirse la ocurrencia de la enfermedad profesional, que comprende el reconocimiento de las prestaciones a que hubiere lugar, y que tal como quedó advertido, procede por ministerio de la ley al margen de la conducta de la administración; del hecho que el padecimiento que sufra el empleado, sea consecuencia directa de los actos u omisiones del ente patronal; en cuyo caso, deberá demostrar el afectado la correspondiente falla, pues lo contrario, sería admitir que la enfermedad profesional, es siempre responsabilidad del empleador.

De conformidad con la postura asumida por esta corporación, la Sala encuentra que, en efecto, el sub-lite carece de pruebas que indiquen, por un lado, que la entidad demandada fue negligente en adoptar medidas de salud ocupacional tendientes a reducir los riesgos laborales de los docentes de su planta de personal, y que tal situación hubiere sido la causa eficiente de la patología de la demandante.

Adicional a ello, no obra en el plenario prueba de que se hubiera puesto en conocimiento del empleador el inicio o padecimiento de la enfermedad que terminó con su invalidez, ni requerimiento alguno que hubiere hecho hacia la adopción de medidas de protección o de mitigación de los efectos nocivos de los factores de riesgo ocupacional, ni copia de la historia clínica de la señora Arévalo Vivic, ni solicitud de esta como prueba documental; para poder así, evaluar la progresión de su estado de salud y analizar la conducta de la demandada en función de si favoreció o no el padecimiento de origen profesional o si fue omisiva.

En estas condiciones, se puede concluir que no existen evidencias que la hagan imputable al distrito de Santa Marta, lo cual, se insiste, era necesario para lo pretendido con el medio de control (reconocimiento de una suma de dinero a título de indemnización). Finalmente, insiste la Sala, la contingencia derivada de la enfermedad profesional que padece la demandante fue cubierta a través de la pensión de invalidez que le fue reconocida. 5.

De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,[24] respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y en atención a lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso,[25] la Sala considera que no es dable condenar en costas de segunda instancia a la demandante, toda vez que, aun cuando el recurso de apelación que interpuso fue resuelto desfavorablemente, el apoderado de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no presentó alegatos de conclusión en este trámite. 2.

Conclusión Con base en la perceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que las pretensiones de la demanda deben despacharse desfavorablemente, toda vez que no se acreditaron las circunstancias pertinentes para acceder a la indemnización por enfermedad profesional que se solicita, esto es, el porcentaje de pérdida de capacidad laboral superó el establecido en el Decreto 2644 de 1994 y no existen evidencias que hagan imputable al ente demandado los padecimientos de la señora Nancy Esther Arévalo Vivic.

Sin condena en costas de la segunda instancia a la accionante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia del 21 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, dentro del proceso instaurado por la señora Nancy Esther Arévalo Vivic en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que denegó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo manifestado en las consideraciones de esta providencia. Segundo. No condenar en costas a la parte demandante.

Tercero. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Avm constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Folios 73 a 87. [2] Folios 106 a 109. [3] Folios 210 a 216. Con ponencia de la magistrada María Victoria Quiñones Triana. [4] Folios 228 a 232. [5] Folios 265 a 267. [6] Folios 274. [7] Ibidem. [8] Artículo 1 del Decreto 1295 de 1994 [9] Se destaca de la sentencia lo siguiente: «En esencia y de acuerdo con lo que ha señalado la jurisprudencia, las facultades otorgadas por el citado numeral 11, desde el punto de vista de su contenido material, estaban dirigidas de una parte, a dictar las normas necesarias para crear, establecer, modificar, reformar, rehacer o poner en orden, el conjunto de organismos creados, los recursos y bienes destinados a la función de administrar el Sistema de Riesgos Profesionales, dosificando su uso para obtener un mayor rendimiento y optimización de este Sistema.

De otra, las facultades fueron otorgadas al Presidente de la República por el legislador para “organizar la administración del Sistema General de Riesgos Profesionales” y no “para organizar el Sistema General de Riesgos Profesionales”. De este modo, es el término administración el que en definitiva precisa el contenido y límite material de la norma habilitante». [10] ARTÍCULO 4o.

ENFERMEDAD LABORAL. Es enfermedad laboral la contraída como resultado de la exposición a factores de riesgo inherentes a la actividad laboral o del medio en el que el trabajador se ha visto obligado a trabajar. El Gobierno Nacional, determinará, en forma periódica, las enfermedades que se consideran como laborales y en los casos en que una enfermedad no figure en la tabla de enfermedades laborales, pero se demuestre la relación de causalidad con los factores de riesgo ocupacional será reconocida como enfermedad laboral, conforme lo establecido en las normas legales vigentes.

PARÁGRAFO 1 o. El Gobierno Nacional, previo concepto del Consejo Nacional de Riesgos Laborales, determinará, en forma periódica, las enfermedades que se consideran como laborales.

PARÁGRAFO 2 o. Para tal efecto, El Ministerio de la Salud y Protección Social y el Ministerio de Trabajo, realizará una actualización de la tabla de enfermedades laborales por lo menos cada tres (3) años atendiendo a los estudios técnicos financiados por el Fondo Nacional de Riesgos Laborales.' [11] Folio180. [12] Folios 161 y 163. [13] Folio 187. [14] Folios 164 y 165. [15] Folio 162. [16] Circunstancia reconocida por el apoderado de la demandante en el derecho de petición obrante en el folio 9; en el contenido de la Resolución 0290 de 2015 y en la certificación bancaria del Banco Popular que reposa a folio 26. [17] Folio 16. [18] Folios 20 y 21. [19] Folios 22 a 25. [20] A través de la Resolución 0677 del 4 de octubre de 2013. [21] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia del 26 de abril de 2018, expediente 68001233300020150009601 (1613 – 2017). [22] Sentencia del 20 de mayo de 2015, exp 41152. [23] En igual sentido, la Sala se pronunció en sentencia del 29 de junio de 2017, exp. 4068-2016, con ponencia de la Consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez. [24] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), C. P. William Hernández Gómez. [25] «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».