CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO / CAMBIO DE RÉGIMEN DE CESANTÍAS - Tienen el carácter de periódicas durante la vigencia de la relación laboral Atendiendo la circunstancia que la accionante mantiene vigente el vínculo laboral con la entidad demandada, tal como se observa en certificado de historia laboral expedido por la secretaría de educación de Bogotá D.C., y en esa medida, subsiste la obligación a cargo del empleador de realizar el respectivo aporte para el auxilio de cesantías de la demandante, podría reclamar de esta última la aplicación del régimen retroactivo de sus cesantías teniendo en cuenta que en las liquidaciones de cesantías parciales que se le han efectuado con antelación a la petición que dio lugar al acto aquí enjuiciado, el régimen que le ha sido aplicado es el anualizado, justamente controvertido en este proceso.

Así las cosas, la Sala reitera que por la vigencia de la situación administrativa de servicio activo de la parte actora la cual se verifica en el formato único para expedición de certificado de historia laboral expedido por el profesional especializado de la Secretaria de Educación de Bogotá D.C., de 7 de julio de 2017 a folio 8 y 9, válidamente podía reclamar y discutir el régimen de sus cesantías, siendo acusables los actos que provocó en tal sentido en uso del derecho de petición, en cuyo caso, la oportunidad de la demanda debe ser verificada de cara a la publicidad de éstos.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., doce (12) de junio de dos mil veinte (2020). Radicación número: 25000-23-42-000-2017-05671-01(6081-18) Actor: NANCY MARÍA GÓMEZ SANTOS Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Ordinario: Nulidad y restablecimiento del derecho Trámite: Ley 1437 de 2011 Asunto: Régimen retroactivo de cesantías.

Decisión: Revoca auto que rechazó demanda por caducidad. Apelación de Auto. _____________________________________________________________ Ha venido el proceso de la referencia para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 30 de agosto de 2018 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante el cual, rechazó[1] la demanda por haber operado la caducidad.

I.

ANTECEDENTES Pretensiones[2] 1. La señora Nancy María Gómez Santos, por medio de apoderado presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación-Ministerio de Educación Nacional con el fin de que se declare la nulidad del Oficio No. S-2017-127759 de 15 de agosto de 2017, expedido por la Secretaría de Educación de Bogotá- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales de Magisterio-FOMAG mediante el cual negó la liquidación de las cesantías con régimen de retroactividad. 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la demandada el pago de la suma equivalente a $54.963.331.oo por concepto de cesantías con el régimen de retroactividad de conformidad con la Ley 6ª de 1945, artículo 17, literal a) y que sea indexada de acuerdo al IPC; que le sean cancelados los intereses moratorios a los que haya lugar; y, se condene en costas.

Hechos[3] 3. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resumirá de la siguiente manera la situación fáctica de la demandante, así: 3.1 Señaló que ha laborado como docente en la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. desde el 8 de febrero de 1993, es decir, que lleva 24 años, 7 meses y 12 días, encontrándose afiliada al FOMAG. 3.2 Agregó que el 10 de agosto de 2017, solicitó a la Secretaría de Educación de Bogotá D.C.-FOMAG- el pago de las cesantías con aplicación del régimen de retroactividad, petición negada con el argumento que sus cesantías han sido reconocidas conforme a las normas que rigen a los docentes vinculados al FOMAG, liquidándolas por la anualidad o la fracción correspondiente de acuerdo a la Ley 91 de 1989. 3.3 Indicó que el 22 de septiembre de 2017 radicó conciliación prejudicial y que al celebrarse la audiencia el 7 de noviembre de la misma anualidad fue declarada fallida, al no existir ánimo conciliatorio.

II. EL AUTO OBJETO DE LA APELACIÓN[4] 4. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante auto del 30 de agosto de 2018 rechazó la demanda al considerar que mediante auto de 20 de marzo de 2018, se ofició al FOMAG y la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. con el fin de recaudar copia del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas de la actora, allegándose copia de las Resoluciones No. 0141 de 19 de 2011, expedida por el Director de Talento para su momento, notificada el 14 de febrero de 2011 mediante la cual le fue reconocida la suma de $23.542.453.oo por liquidación parcial de cesantías;

No. 8465 de 15 de diciembre de 2014, a través de la cual le fue reconocida otra suma $34.458.394.oo por el mismo concepto y notificada personalmente el 23 de diciembre de 2014; y No. 0131 de 20 de enero de 2015, a través de la cual le fue resuelto el recurso de reposición contra la anterior decisión, que confirmó en todas sus partes el acto recurrido y notificada el 28 de enero de 2015. 4.1.

En tal contexto, señaló que se configuró la caducidad, por cuanto, a través de Resolución No. 0131 de 20 de enero de 2015, le fue definida la situación particular a la demandante y en caso de inconformidad con la liquidación efectuada contaba con 4 meses a partir del día siguiente a la notificación, esto es, hasta el 29 de mayo de 2015 para impetrar demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, estimándola extemporánea al presentarse el 20 de noviembre de 2017, precisando además que la intención de la actora al peticionar después del reconocimiento de la prestación social fue revivir términos concluidos.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN[5] 5. La parte demandante interpuso recurso de apelación contra el auto que rechazó la demanda y manifestó que en el presente caso, se persigue el cambio de régimen de cesantías y que para ello peticionó ante su empleador, siendo perfectamente acusable la respuesta emitida en tal sentido. En ese orden, como la administración resolvió de fondo su solicitud de cambio de régimen negativamente, concluye que el acto administrativo atacado es enjuiciable y no conforma una unidad jurídica con las resoluciones que reconocieron cesantías parciales, motivo por el cual, puede ser demandado de forma independiente por cuanto, los efectos fiscales del régimen de retroactividad generarán diferencias sobre las cesantías ya liquidadas.

IV. CONSIDERACIONES 6. Conforme al artículo 125 de la Ley 1437 de 2011, la Sala es competente para decidir de plano el recurso de apelación interpuesto contra la providencia que rechazó la demanda de la referencia, al ser una de las enlistadas en el artículo 243 ibídem, al haberse interpuesto y sustentado dentro de la oportunidad prevista por el numeral 2º del artículo 244 de la misma obra.

Problema Jurídico. 7. En el presente asunto, el problema jurídico se circunscribe en determinar sí la pretensión tendiente a que se aplique el régimen de retroactividad de las cesantías a un empleado público con vínculo laboral vigente, pende de demandar los actos definitivos que reconozcan la prestación social o de los que resuelven las peticiones en tal sentido. 8.

Para resolverlo, se analizará la caducidad del medio de control ejercitado en función de la pretensión de cambio de régimen de cesantías, para finalmente resolver el caso concreto. Caducidad en tratándose de la aplicación del régimen retroactivo de cesantías. 9. En cuanto a la controversia propuesta en el presente asunto, esta Corporación ha precisado que los actos administrativos que atienden solicitudes de cambio en el régimen de cesantías pueden ser controvertidos ante la jurisdicción contenciosa administrativa siempre que las respectivas peticiones se formulen mientras la relación de trabajo esté vigente.

En esa medida, esta Sala ha admitido el enjuiciamiento de los actos con que la administración atiende las solicitudes de cambio de régimen de cesantías, cuando estas son formuladas durante la relación laboral, puesto que definen los presupuestos jurídicos de las que causen en adelante. Al respecto se dijo[6]: “Habrá de precisar la Sala, que dada la circunstancia que el accionante mantiene vigente su vínculo laboral, resulta procedente que el mismo reclame a la administración la aplicación del régimen que aduce le corresponde, como sería en este caso, el retroactivo y no el anualizado, sin que sea necesario que en la petición que dio lugar al acto acusable haya solicitado de manera concreta el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales o definitiva, por cuanto, para el caso específico, lo debatido se encamina a la rectificación del régimen de cesantías que la administración le ha venido aplicando.

Por ello y solo frente al auxilio que aún no disfruta, puede solicitar la modificación del régimen que se le viene aplicando. En ese sentido y debido a que el acto demandado fue producto de una petición de cambio de régimen y no de la solicitud de reliquidación de los valores ya pagados, resulta ser un acto definitivo, pues decide de fondo la situación jurídica del accionante respecto al régimen aplicable a las cesantías que aún no ha solicitado, siendo entonces susceptible de control de legalidad.” La anterior postura fue acogida en reciente providencia[7] por parte de la subsección A en un caso similar, en la cual se indicó lo siguiente: “(…) Es necesario concluir que cuando el asunto que se plantea ante la jurisdicción esté relacionado con las cesantías en vigencia de la relación laboral, éstas tienen la naturaleza de prestación periódica, contrario sensu si ha finalizado el vínculo, adquiere la naturaleza de unitaria, lo que se traduce en que su reclamación por vía judicial no puede presentarse en cualquier tiempo, sino en atención al término previsto en el literal d) del numeral 2º del artículo 164 del CPACA.

(…). De lo expuesto, resulta claro que la pretensión de liquidación de las cesantías en atención al régimen retroactivo que depreca la demandante en sede judicial, se describe como prestación unitaria, al haber finalizado su vínculo laboral y no como periódica, tal como lo refirió en el recurso de apelación. Bajo este presupuesto, el acto administrativo está sometido al término de 4 meses para demandar su nulidad (…)”.

Caso concreto. 10. El Tribunal de instancia consideró que operó la caducidad del medio de control instaurado, teniendo en cuenta que la Resolución No. 0131 de 20 de enero de 2015, a través de la cual le fue definida la situación particular de la demandante, en cuanto a sus cesantías parciales, le fue notificada el 28 de enero de 2015, sin que en los 4 meses siguiente contados a partir del día siguiente hubiere presentado la demanda, lo cual solo ocurrió el 20 de noviembre de 2017, indicando además que con la petición de 10 de agosto de 2017, lo que se pretendió fue revivir términos. 11.

En el escrito de apelación, la parte demandante alegó que debido a que la administración negó su solicitud de cambio de régimen mediante el acto acusado producto de la petición radicada el 10 de agosto de 2017, es el acto administrativo enjuiciable al no conformar unidad jurídica con las resoluciones que reconocieron cesantías parciales. 12.

Para dilucidar lo anterior, la Sala observa que la actora encontrándose inconforme con la Resolución No. 8465 de 2014[8], que reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial para reparaciones locativas, interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto a través de la Resolución No. 0131 de 20 de enero de 2015[9] y notificada el 28 del mismo mes y año, y que confirmó en todas sus partes el acto No. 8465. 13.

Sin embargo, atendiendo la circunstancia que la accionante mantiene vigente el vínculo laboral con la entidad demandada, tal como se observa en certificado de historia laboral expedido por la secretaría de educación de Bogotá D.C.,[10] y en esa medida, subsiste la obligación a cargo del empleador de realizar el respectivo aporte para el auxilio de cesantías de la demandante, podría reclamar de esta última la aplicación del régimen retroactivo de sus cesantías teniendo en cuenta que en las liquidaciones de cesantías parciales que se le han efectuado con antelación a la petición que dio lugar al acto aquí enjuiciado, el régimen que le ha sido aplicado es el anualizado, justamente controvertido en este proceso. 14.

Así las cosas, la Sala reitera que por la vigencia de la situación administrativa de servicio activo de la parte actora la cual se verifica en el formato único para expedición de certificado de historia laboral expedido por el profesional especializado de la Secretaria de Educación de Bogotá D.C., de 7 de julio de 2017 a folio 8 y 9, válidamente podía reclamar y discutir el régimen de sus cesantías, siendo acusables los actos que provocó en tal sentido en uso del derecho de petición, en cuyo caso, la oportunidad de la demanda debe ser verificada de cara a la publicidad de éstos. 15.

En consecuencia, si ante la pretensión de nulidad del oficio S-2017- 1277759 expedido el 15 de agosto de 2017 y consecuenciales, se intentó conciliación extrajudicial el 22 de septiembre del mismo año, culminada el 7 de noviembre de la referida anualidad y se presentó la demanda el día 20 de ese mismo mes y año; ha de concluirse que la parte demandante cumplió con el presupuesto de ejercerse dentro del límite de los 4 meses señalados en la norma aquí analizada.

En mérito de lo expuesto, la subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado;

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR el auto del 30 de agosto de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante el cual rechazó la demanda, y en su lugar, se ordena proveer sobre el estudio de admisibilidad, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: Por la Secretaría de la Sección Segunda, devuélvase el expediente al tribunal administrativo de origen y déjense las constancias de rigor. Notifíquese y cúmplase, Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Firma electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 53 a 57. [2] Folio 17 y reverso. [3] Reverso del folio 17. [4] Folios 53 a 57. [5] Folios 59 a 60. [6] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, auto de 18 de mayo de 2018, 1188-18, con ponencia de la consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez.

En similar sentido, autos del 1 de agosto de 2019, expedientes 4519-2017 y 2788-2018 con ponencia del Consejero Carmelo Perdomo Cuéter. [7] Auto de fecha 13 de febrero de 2020[8], con ponencia del Consejero M.P. William Hernández Gómez. 25000-23-42-000-2017-01035-01 (2821-17) [9] Folios 47 a 48. [10] Folios 45 a 46. [11] Expedido el 7 de julio de 2017, Folios 8 a 9.