INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL DE LOS SERVIDORES DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA –Determinación En el sub lite, el ingreso base de liquidación con el cual se reconoció y liquidó la pensión de la demandante, esto es, el 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre, es contrario a la regla fijada en la sentencia de unificación citada -la cual consideró que corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE-, sin embargo, tal aspecto no podrá ser objeto de pronunciamiento en esta instancia, toda vez que no forma parte de la fijación del litigio.
En efecto, la fijación del litigio se centró en determinar la procedencia de la reliquidación pensional con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en los últimos seis meses de servicios, de modo que, en virtud del principio de congruencia entre el objeto de controversia y la decisión judicial, no resulta procedente modificar aquello que no fue objeto de controversia.
Asimismo, porque en los términos indicados por esta Sala en ocasiones anteriores no puede hacerse más gravosa la situación de la demandante, quien acudió a esta jurisdicción con la intención de obtener el aumento del quantum pensional y no el detrimento del mismo. De manera que se conservará el periodo reconocido por la entidad en los actos acusados.(…) la entidad demandada tuvo en cuenta en la liquidación pensional la asignación básica sobre la cual efectuó aportes con destino a pensión; es decir, en los términos de la segunda regla establecida en la sentencia de unificación y sin que sea procedente la inclusión de algún otro factor adicional no previsto en la ley, toda vez que: (a) si bien devengó la prima de servicios y la prima de navidad, estos factores no se encuentran establecidos en el Decreto 1158 de 1994 y (b) aunque solicitó la inclusión de la prima de vacaciones y la bonificación por recreación, estos factores no fueron devengados por la demandante, ni tampoco no se encuentran previstos en el Decreto 1158 de 1994, razón por la cual no es procedente su inclusión en el IBL.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los servidores de la Contraloría General de la República, ver: C de E, Sala Plena Contenciosa de la Sección Segunda, Sentencia de unificación de 11 de junio de 2020,rad 05001-23-33-00-2012-00572-011882- 14CE-SUJ-SII-020-20,C.P.Sanda Liseth Ibarra Vélez FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / DECRETO 929 DE 1976 / DECRETO 1158 DE 1994 INTERESES MORATORIOS PAGO TARDÍO DE LAS MESADAS PENSIONALES El citado artículo 141 de la Ley 100 de 1993, el reconocimiento de los intereses de mora tiene aplicación en los casos en los que el pago de las mesadas pensionales no se discute porque está en firme el reconocimiento de la prestación a quien ostenta la calidad de pensionado; es decir, la calidad de pensionado y lo que se presenta es una negativa de la entidad a efectuar el pago.
(…) Teniendo en cuenta el precedente jurisprudencial, al encontrarse en discusión la fecha de la efectividad de la pensión de jubilación de la demandante, no hay lugar al reconocimiento de los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. NOTA DE RELATORÍA: C de E, Sección Segunda, Sentencia del 2 de mayo de 2018.
C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Rad 25000-23-42-000-2013-05069- 01(0505-17). FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 141 PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE SERVIDORA DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA NACIÓN – Efectividad del pago Tratándose de servidores públicos y en relación con la pensión especial prevista en el Decreto 929 de 1976, aun en el evento de ser el causante beneficiario del régimen de transición regulado en la Ley 100 de 1993, cuando se ha consolidado el estatus pensional “su goce está condicionado a la desvinculación del empleo”, con el fin de no transgredir la prohibición constitucional de percibir doble asignación del tesoro(…) En el presente caso, la señora Isabel Contreras de Tovar se pensionó con base en el Decreto 929 de 1976 por ser beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, y en tales condiciones, consolidó el estatus pensional el 15 de enero de 2012 cuando alcanzó el requisito de los 20 años de servicios en el sector público y se retiró del servicio a partir del 1 de febrero de 2012, por lo que solicitó el reconocimiento pensional el 3 de julio de dicha anualidad.(…) Por lo tanto, la efectividad de la pensión de jubilación de la demandante es a partir del 1 de febrero de 2012, día siguiente a su retiro del servicio; en esa medida es procedente el reconocimiento de las mesadas pensionales causadas entre el 1 de febrero de 2012 y el 30 de agosto de 2014 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la efectividad del pago de la pensión de jubilación, ver: C de E, Sección Segunda,Sentencia del 1º de agosto de 2011, Rad: 11001-03-25-000-2009-00090-00(1211-09), C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 15 de agosto de 2019, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, número de radicación 47001-23-33-000-2013-00214- 01 (1293-2015);sentencia de 24 de septiembre de 2020, C.P. William Hernández Gómez, número de radicación 25000-23-42-000-2015-03699-01(3798- 17).
FUENTE FORMAL: ACUERDO 049 DE 1990 PRESCRIPCIÓN TRIENAL DE MESADAS PENSIONALES Los derechos salariales y prestacionales establecidos a favor del empleado prescriben en tres años contados desde la fecha en que se hacen exigibles. Igualmente, el simple reclamo escrito del empleado ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.
En el caso concreto, se observa que la demandante se retiró del servicio el 1 de febrero de 2012 y presentó la reclamación el 3 de julio de 2012. La entidad demandada reconoció la pensión al resolver el recurso de apelación contra el acto que había negado el reconocimiento, a través de la Resolución VBP 15145 de 5 de septiembre de 2014, con efectividad a partir del 30 de agosto de 2004,y la demanda fue presentada el 1 de septiembre de 2015, es decir, dentro del término de prescripción trienal indicado en los artículos 41 del Decreto Ley 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969.En ese orden, no hay lugar a declarar la prescripción de las diferencias en las mesadas pensionales.
FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 3135 DE 1968 - ARTÍCULO 41 / DECRETO 1848 DE 1969- ARTÍCULO 102 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C, tres (3) de diciembre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 25000-23-42-2015 04324 01(5588-18) Actor: ISABEL CONTRERAS DE TOVAR Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Tema: Reliquidación pensional- Decreto 929 de 1976 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA / LEY 1437 DE 2011 ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 21 de febrero de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C que negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES
1. LA DEMANDA La señora Isabel Contreras de Tovar, actuando mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones – en adelante COLPENSIONES-, en procura de obtener el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas: 1.
Pretensiones (i). Declarar la nulidad de las Resoluciones GNR 315323 de 22 de noviembre de 2013 y GNR 171272 de 15 de mayo de 2014, expedidas por la Administradora Colombiana de Pensiones, mediante las cuales se negó el reconocimiento de la pensión de jubilación con base en el Decreto 929 de 1976. (ii). Declarar la nulidad parcial de la Resolución VBP 15145 de 5 de septiembre de 2014 expedida por el Vicepresidente de Beneficios y Prestaciones de COLPENSIONES, mediante la cual resolvió el recurso de apelación y revocó la Resolución GNR 315323 de 22 de noviembre de 2013, reconociéndole la pensión de jubilación en los términos del Decreto 929 de 1976, sin incluir la totalidad de los factores salariales devengados en el último semestre, efectiva a partir del 30 de agosto de 2014.
(iii). A título de restablecimiento del derecho solicitó ordenar a la entidad demandada a reliquidar y pagar la pensión de jubilación y el retroactivo pensional a partir del 1 de febrero de 2012, teniendo en cuenta: la prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones y bonificación por recreación percibidos durante el último semestre en el que prestó sus servicios en el Instituto de Infraestructura y Concesiones de Cundinamarca, esto es del 1 de agosto de 2011 al 31 de enero de 2012, como factores salariales para la liquidación final.
(iv). Que las sumas que se reconozcan sean indexadas desde la causación del derecho hasta que se haga efectivo el pago además reconocer intereses de mora causados por el retardo en el pago, conforme al artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y pagar las costas del proceso. 1.2. Fundamentos fácticos Los siguientes son los fundamentos de hecho de las pretensiones: (i).
La señora Isabel Contreras de Tovar nació el 2 de febrero de 1960 y laboró en la Contraloría General de la República desde el 19 de agosto de 1977 al 30 de septiembre de 1993. (ii). Posteriormente prestó sus servicios al Departamento de Cundinamarca desde el 18 de enero de 2008 al 30 de enero de 2009 y en el Instituto de Infraestructura y Concesiones de Cundinamarca desde el 1 de octubre de 2009 hasta el 31 de enero de 2012, fecha a partir de la cual le fue aceptada la renuncia al cargo de Jefe de Oficina Asesora Jurídica, Código 115, Grado 09.
(iii). El 3 de julio de 2012, la demandante solicitó a la Administradora Colombiana de Pensiones el reconocimiento de la pensión de jubilación conforme al régimen especial de pensiones para funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República contenido en el Decreto 929 de 1976, petición que fue negada a través de las Resoluciones GNR 315323 de 22 de noviembre de 2013 y GNR 171272 de 15 de mayo de 2014.
(iv). El 6 de junio de 2014, la señora Isabel Contreras de Tovar interpuso recurso de apelación el cual fue resuelto mediante la Resolución VBP 15145 de 5 de septiembre de 2014 expedida por el Vicepresidente de Beneficios y Prestaciones de COLPENSIONES, en la cual reconoció la pensión de jubilación, por ser beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con base en lo establecido en el artículo 7° del Decreto 929 de 1976; es decir, el 75% de lo devengado en el último semestre, pero únicamente incluyó en la liquidación como factores salariales la asignación básica, efectiva a partir del 30 de agosto de 2014 y no a partir del 1 de febrero de 2012, día siguiente del retiro del servicio. 1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se invocan las siguientes: De orden constitucional: Artículos 2, 4, 6, 13, 53, 58 y 90 De orden legal: Ley 153 de 1887, Decreto 929 de 1976 artículo 7°; Ley 100 de 1993, artículos 36 y 141 y Decreto 1042 de 1978. Al desarrollar el concepto de violación sostuvo que por encontrarse amparada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tenía derecho a que su pensión de vejez se reconociera aplicando en su integridad el Decreto 929 de 1976, esto es el régimen especial de la Contraloría General de la República, liquidada con el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados en el último semestre de servicios y no como lo realizó la entidad demandada con el ingreso base de liquidación de la Ley 100 de 1993 y los factores del Decreto 1158 de 1994, desestimando para efectos del cálculo pensional la prima de servicios, la prima de navidad, la prima de vacaciones y la bonificación por recreación Finalmente, refirió que la causación del derecho pensional se produjo el 1 de febrero de 2012, fecha del retiro del servicio y, en el cual ya había consolidado los requisitos para el reconocimiento pensional y no a partir del 30 de agosto de 2014 como lo indicó la entidad demandada, por tanto, solicitó el reconocimiento del retroactivo pensional y los intereses moratorios por el periodo correspondiente del 1 de febrero de 2012 al 30 de agosto de 2014, ello con fundamento en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Administradora Colombiana de Pensiones[1] mediante apoderado judicial se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que a la demandante se le otorgó la pensión en debida forma, pues para su reconocimiento, al ser beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo se podían tener en cuenta los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo establecidos en la norma anterior, esta es, el Decreto 929 de 1976.
Por ello, indicó que la base de liquidación de la prestación se definió con fundamento en los artículos 21 o 36 (inciso 3º) de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales se determinaron de acuerdo a lo señalado en el Decreto 1158 de 1994, tal como ha sido definido y sentado por la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013. Refirió que no hay lugar al reconocimiento de intereses moratorios, toda vez que los mismos son consecuencia de la mora en el pago de las mesadas pensionales ya reconocidas, sin que en el presente caso la entidad se haya sustraído del pago de las mesadas pensionales reconocidas a la demandante.
Propuso las excepciones de: (i) cobro de lo no debido; (ii) prescripción, (iii) buena fe, (iv) compensación, (v) no pago de intereses moratorios y (vi) genérica o innominada. 3. AUDIENCIA INICIAL[2] La audiencia inicial se llevó a cabo el 30 de marzo de 2017 por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C y en ella se adoptaron las siguientes decisiones relevantes: 3.1.
Decisión de excepciones previas: En la etapa de decisión de excepciones previas el Tribunal consideró lo siguiente «[…] precisó que las excepciones propuestas por la entidad demandada no se resolverán en esta instancia sino en la respectiva sentencia que defina la controversia planteada por las partes, en la medida que no constituyen excepciones previas ni aquellas que establece el numeral 6° del artículo 180 del CPACA.
Respecto de la excepción innominada o genérica que también fue planteada por COLPENSIONES el Despacho advierte que en esta etapa no se advertía alguna que deba declararse de oficio, lo cual no obsta para que de llegar a configurar alguna se resuelva y decida en la sentencia». Contra la anterior decisión no se interpuso recurso alguno. 3.2.
Fijación del litigio En la fase de fijación del litigio se delimitó el problema jurídico en los siguientes términos: «Establecer si la señora Isabel Contreras de Tovar tiene derecho a que la entidad demandada reliquide la pensión de jubilación de la cual es titular, incluyendo dentro del ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados por ella en el último semestre de servicios dando aplicación para tal efecto a lo previsto en el artículo 7° del Decreto 929 de 1976.
En caso de ser así, corresponde determinar la fecha a partir de la cual se ordena dicha reliquidación. El apoderado de la parte demandante indicó que la reliquidación de la pensión de jubilación debe ser ordenada desde el 1 de febrero de 2012, día siguiente al retiro del servicio público y no a partir del 1 de febrero de 2014, como erradamente lo efectuó la entidad demandada.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA[3] Mediante la sentencia proferida el 21 de febrero de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, negó las pretensiones de la demanda con base en los siguientes argumentos (i). Conforme a la interpretación realizada por la Corte Constitucional sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a las personas beneficiarias del régimen de transición de la citada norma, se le debe reconocer la pensión de jubilación con fundamento en el régimen anterior al cual se encontraban afiliadas; en el caso concreto, es aplicable el Decreto 929 de 1976 en lo concerniente a la edad, tiempo y tasa de remplazo; la mesada se liquidó bajo las reglas definidas en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994 respecto a los cuales cotizó la demandante, los cuales no hacían parte del régimen de transición pensional.
No obstante lo anterior, contrario a lo afirmado por la actora, la entidad demandada sí reconoció el derecho pensional con sujeción al ingreso base de liquidación establecido en el Decreto Ley 929 de 1976, lo que, a pesar de ser contrario a lo sostenido por la Corte Constitucional, no podía ser objeto de pronunciamiento por no hacer parte de la fijación del litigio, el que se centró en determinar la procedencia de la reliquidación pensional con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en los últimos seis meses de servicios.
(ii). Determinado lo anterior, el Tribunal consideró que no había lugar a la reliquidación pensional con la inclusión de la prima de servicios, la prima de navidad, la prima de vacaciones y la bonificación por recreación, toda vez que no fueron devengados por la demandante y no se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994. (iii). En esa medida consideró que siendo improcedente la reliquidación pensional solicitada, resultaba innecesario el pronunciamiento sobre la fecha de efectividad de la reliquidación pretendida.
(iv). Finalmente, no condenó en costas a la parte demandante.
5. EL RECURSO DE APELACIÓN La demandante Isabel Contreras de Tovar, mediante apoderado, presentó recurso de apelación en el que solicitó revocar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con base en los siguientes argumentos: (i). Sostuvo que como beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tenía derecho a que su pensión de vejez se reconociera aplicando en su integridad el Decreto 929 de 1976, esto es el régimen especial de la Contraloría General de la República, liquidada con el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados en el último semestre de servicios.
(ii). Manifestó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no se pronunció sobre la pretensión de reconocimiento del retroactivo pensional y los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en la medida que la causación del derecho pensional se produjo el 1 de febrero de 2012, día siguiente al retiro del servicio, cuando ya había consolidado los requisitos para el reconocimiento pensional, y no a partir del 30 de agosto de 2014 como lo efectuó la entidad demandada.
6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 6.1. La parte demandante[4] reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación 6.2. La parte demandada[5] reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.
7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público no rindió concepto en esta instancia. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[6], el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos. Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328[7] del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.
No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, la parte demandante presentó recurso de apelación, razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada a los argumentos expuestos por el apelante único. 2. Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante le corresponde a la Sala determinar: ➢ ¿Si la señora Isabel Contreras de Tovar, por ser beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que su pensión de jubilación sea reliquidada con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último semestre de servicios? ➢ ¿A partir de qué fecha debió reconocerse la efectividad de la pensión de jubilación de la demandante? ➢ Dependiendo de lo anterior, deberá determinarse por la Sala lo siguiente: ¿procede el reconocimiento de los intereses de mora conforme a lo previsto en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 entre el 1 de febrero de 2012 y el 30 de agosto de 2014? Para resolver lo anterior la Sala de subsección desarrollará el siguiente orden metodológico: (i)postura unificada en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo frente al ingreso base de liquidación de los beneficiarios del Decreto 929 de 1976 cobijados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993;
(ii) De los intereses moratorios por la tardanza en el pago de las mesadas pensionales y (iii) análisis del caso concreto. 3. Marco normativo y jurisprudencial 3.1. Postura unificada en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo frente al ingreso base de liquidación de los beneficiarios del Decreto 929 de 1976 cobijados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993.
El Decreto 929 de 1976, en su artículo 7.º, consagró un régimen especial de pensiones para los servidores de la Contraloría General de la República, así: «ARTÍCULO 7. Los funcionarios y empleados de la Contraloría General tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuo o discontinuo, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a la Contraloría General de la República a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre».
Ahora bien, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 11 de junio de 2020[8], fijó la siguiente regla en relación con el IBL de las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición, a quienes se les aplica el régimen especial de pensiones de la Contraloría General de la República: «El Ingreso Base de Liquidación de las pensiones reconocidas con los requisitos del Decreto 929 de 1976 en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en cuanto a periodo corresponde a las variables previstas en los artículos 21 y 36 de esta norma; y respecto a los factores, atenderá la regla de cotización contemplada en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994».
La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: «53. De acuerdo con la regla y subreglas contenidas en el precedente de Sala Plena[9], el ingreso base de liquidación para las pensiones de quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda.
Estas personas se pensionan con los requisitos de la norma anterior en cuanto a edad, tiempo de servicio y tasa de retorno. 54. Lo expresado resulta importante para esta providencia, pues si bien aquel precedente atañe al régimen general anterior contenido en la Ley 33 de 1985, constituye un referente jurisprudencial pertinente, y por ende, plausible su aplicación para quienes siendo beneficiarios de la transición, definieron su derecho conforme a una norma especial; pues, el Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 no estableció tratos diferenciales para los distintos servidores públicos, y muestra de ello es que ingresaron a él solo en consideración al sector a donde estaban vinculados[10], sin atender las instituciones empleadoras ni las entidades previsionales que los amparaban. 55.
En apoyo de tal conclusión, la Sala encuentra que la Corte Constitucional a través de la sentencia SU-395 de 2017, al resolver acciones de tutelas contra fallos que ordenaron reliquidación de pensiones especiales, entre otras del Decreto 929 de 1976 (Contraloría General de la República), y con sustento en la tesis plasmada en el fallo C-258 de 2013[11], indicó: En primer lugar, tal como se advertía en el capítulo anterior sobre el alcance del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la Caja Nacional de Previsión Social -Cajanal E.I.C.E.- acertadamente se rigió para el reconocimiento y pago de las pensiones de las demandantes en los casos bajo estudio, por la citada Ley y su régimen de transición, que mantuvo (i) el tiempo de servicios, (ii) la edad y (iii) el monto de la pensión del régimen anterior; por ello, aplicó el Decreto 929 de 1976 en esos aspectos, pero no para los factores salariales, porque le correspondía lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y sus Decretos reglamentarios, señalados específicamente en el Decreto 1158 de 1994.
Sin embargo, en las sentencias objeto de acción de tutela se interpretó que los factores salariales deben ser los consagrados en el régimen anterior, en cuanto que las demandantes son beneficiarias del régimen de transición. Es decir, se concluyó, sin más, que el monto de la pensión al que se refiere el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no significa únicamente la tasa de reemplazo, sino que también incluye el ingreso base de liquidación en sí mismo considerado y los factores salariales -y demás elementos constitutivos de la liquidación pensional-.
De esta suerte, concluyeron que a las demandantes se les debía reconocer una pensión equivalente (i) al 75% (tasa de reemplazo establecida en el art. 7 del Decreto 929 de 1976) (ii) del promedio de los salarios devengados durante el último semestre de servicios (IBL señalado en ese mismo precepto), (iii) incluyendo los factores salariales enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, por así autorizarlo el artículo 17 del Decreto 929 de 1976, que hizo extensivas las disposiciones del Decreto 3135 de 1968 y las normas que lo modifican y adicionan a los empleados de la Contraloría General de la República, en cuanto no se opongan a dicho decreto ni a su finalidad.
Igualmente, se dio aplicación al caso del artículo 40 del Decreto 720 de 1978, que establece factores adicionales de salario, ordenamiento este último destinado a los servidores del ente fiscal. Frente a esta conclusión, se advierte, al rompe, un defecto sustantivo por interpretación contraria a lo expresamente establecido por el legislador en los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como por desconocimiento de las sentencias de constitucionalidad con efecto erga omnes C-168 de 1995 y C-258 de 2013. 56.
Con fundamento en lo disertado, para la Sala es inequívoco que la aplicación del régimen de transición, aún respecto de beneficiarios de normas pensionales especiales, solo ampara los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de retorno, pues la liquidación del derecho, en lo que corresponda atenderá las variables de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993.» Además, en esta providencia, la Sección Segunda también se ocupó de analizar el tema de los aportes pensionales y el principio de sostenibilidad fiscal, frente a lo cual concluyó: «84.
De esta manera, los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral tienen el carácter de parafiscales y son obligatorios, tanto para el empleador como para el empleado, sin que su pago quede al arbitrio de quienes están en la obligación de efectuarlos, ni llegar a ser objeto de negociación, acuerdo o conciliación. Una vez decretados por la ley, estos aportes deben ser realizados en la forma y tiempo establecidos. 85.
Alrededor de la regulación de los aportes, tenemos que unos son los que el empleador y empleado debieron haber efectuado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y otros, a partir de ésta. Precisión que resulta de la mayor relevancia, ya que de ello dependerá la proporción que debió aplicarse en su momento sobre el ingreso base de cotización. […] 91.
Lo anterior resulta importante, porque en función de los principios de sostenibilidad financiera y de solidaridad, inherentes al sistema pensional, la cotización pensional antes y después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, constituye parte del soporte fiscal que sustenta las pensiones reconocidas, lo cual se reguló en la forma que quedó indicada, o en casos especiales, a partir de normas concretas que así lo dispusieron. […] 106.
En el contexto anterior, la Sala, luego de analizar el conjunto de normas salariales y prestacionales de los servidores de la Contraloría General de la República, encuentra que en vigencia de la Ley 100 de 1993 las cotizaciones para pensión solo afectan a los factores que expresamente señaló el reglamento en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, pues antes de tal norma, la base de cotización la constituía la asignación básica.
En otros términos, ninguna norma que regula los salarios y prestaciones sociales para tal sector dispone de manera expresa una regla de cotización diferente a la anunciada. (Negrilla y subrayado de la Sala) Así entonces, de acuerdo con la regla fijada por la sección segunda, el IBL de la pensión, para quienes están en transición, es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda.
Sin embargo, estas personas se pensionarán con los requisitos de edad y tiempo de servicio previstos en el Decreto 929 del 1976, siempre que cumplan con los requisitos para la aplicación de dicho régimen. Por último, es de resaltar que la referida sentencia de unificación constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales, además, en ella se precisó que las reglas que allí se fijaron se aplicarían con efectos retrospectivos «(i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración, y los que llegaren a suscitarse;
(ii) respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado, y los futuros que se presenten. En consecuencia, no tiene efectos respecto de aquellos asuntos en los que ya existe sentencia ejecutoriada. En tal virtud, los conflictos judiciales ya resueltos están amparados por la cosa juzgada y en consecuencia resultan inmodificables». 3.2.
De los intereses moratorios por la tardanza en el pago de las mesadas pensionales El artículo 53[12] de la Constitución Política previó que el pago oportuno de las mesadas es un principio mínimo fundamental que debe ser tenido en cuenta por la ley correspondiente y que el Estado debe garantizar su cumplimiento. Al respecto, el artículo 141 de la Ley 100 de 1993[13], prevé: «ARTICULO. 141. -Intereses de mora.
A partir del 1º de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago. […]». Esta Sección ha señalado que acorde con lo regulado en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 1.° de junio de 1994, la indemnización no es más que una forma de conminar a la entidad previsional encargada de pagar las mesadas pensionales de forma oportuna una vez se reconoce la pensión, con la finalidad de proteger a los pensionados en su calidad de vida, para mantener el poder adquisitivo del valor de su pensión, pues en principio esta sería la única forma de ingreso para la subsistencia de las personas de la tercera edad, quienes han perdido su fuerza laboral.
De conformidad con el citado artículo 141 de la Ley 100 de 1993, el reconocimiento de los intereses de mora tiene aplicación en los casos en los que el pago de las mesadas pensionales no se discute porque está en firme el reconocimiento de la prestación a quien ostenta la calidad de pensionado; es decir, la calidad de pensionado y lo que se presenta es una negativa de la entidad a efectuar el pago, tal y como lo ha considerado en otras oportunidades esta Corporación[14].
A su vez, la Corte Constitucional en la sentencia SU 065 de 2018 consideró que las entidades encargadas del reconocimiento de prestaciones propias del sistema de seguridad social están obligadas a reconocer el pago de intereses de mora a los pensionados a quienes se les ha reconocido el derecho pensional en virtud de un mandato legal, convencional, particular e independientemente que su derecho haya sido reconocido con fundamento en la Ley 100 de 1993 o una ley o régimen anterior, por lo que la moratoria se causa por el solo hecho de la cancelación tardía de las mesadas pensionales.
Asimismo, en la citada sentencia indicó que dichos intereses se deben desde que la obligación es exigible. En este orden de ideas sólo a partir del momento en el que la obligación es reconocida y no existe controversia sobre la cuantía del pago de la misma tiene el carácter de exigible. 4. Análisis del caso concreto Como motivo de censura la señora Isabel Contreras de Tovar sostuvo que, en calidad de beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que su pensión de vejez se liquide con aplicación del Decreto 929 de 1976, esto es, con el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados en el último semestre de servicios; además, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no se pronunció sobre la pretensión de reconocimiento del retroactivo pensional y los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda por considerar que, contrario a lo afirmado en la demanda, COLPENSIONES sí reconoció el derecho pensional de la demandante con aplicación del Decreto Ley 929 de 1976. Sostuvo que no había lugar a la reliquidación pensional con la inclusión de la prima de servicios, la prima de navidad, la prima de vacaciones y la bonificación por recreación, toda vez que no fueron devengados por la demandante y no se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994.
Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio obrante del proceso, cuya presunción de autenticidad no fue objetada por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos: 4.1. Hechos demostrados (a) Edad del demandante: La señora Isabel Contreras de Tovar nació el 2 de febrero de 1960 (folio 5), por lo que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 ya contaba con más de 35 años de edad.
(b) Vinculación laboral y tiempo de servicios: De acuerdo con el reporte de semanas cotizadas en pensiones expedido por COLPENSIONES (folios 15 a 18) y la Resolución VBP 15145 de 5 de septiembre de 2014 (folios 37 a 43) la señora ISABEL CONTRERAS DE TOVAR prestó sus servicios personales para un total de 9.038 días, correspondiente a 1291 semanas, de la siguiente manera: |Entidad |Desde |Hasta |Novedad | |Contraloría |1977-08-19 |1993-09-30 |Tiempo de | |General | | |servicio | |Nicon Ltda |2004-03-01 |2006-09-30 |Tiempo de | | | | |servicio | |Departamento de |2008-01-01 |2009-09-30 |Tiempo de | |Cundinamarca | | |servicio | |Instituto de | | |Tiempo de | |Infraestructura |2009-10-01 |2012-01-31 |servicio | |y Concesiones de| | | | |Cundinamarca | | | | |Contreras de |2013-03-01 |2013-03-16 |Tiempo de | |Tovar Isabel | | |servicio | |Contreras de |2013-04-01 |2014-08-29 |Tiempo de | |Tovar Isabel | | |servicio | |Contraloría |30 días | |Interrupción | |General | | | | (c).
Retiro del servicio: Mediante la Resolución 021 de 31 de enero de 2012 expedida por el Gerente General del Instituto de infraestructura y Concesiones del Departamento de Cundinamarca (folio 19) se le aceptó la renuncia a la demandante del cargo de Jefe de Oficina, Asesora Código 115, Grado 09 de la Oficina Asesora Jurídica, a partir del 1 de febrero de 2012.
(d). Factores salariales devengados en el último semestre de servicio: Conforme a la certificación expedida por el Subgerente Administrativo y Financiero del Instituto de Infraestructura y Concesiones de Cundinamarca (folio 11), devengó del 1 de enero de 2011 al 31 de enero de 2012 lo siguiente: |Mes/ Año |Concepto |Valor $ | |Enero 2011 |Asignación básica |6.071.542 | |Enero 2011 |Intereses cesantías |813.966 | | |año anterior | | |Febrero 2011 |Asignación básica |6.071.542 | |Marzo 2011 |Asignación básica |6.071.542 | |Abril 2011 |Asignación básica |6.071.542 | |Mayo 2011 |Asignación básica |6.071.542 | |Junio 2011 |Asignación básica |6.071.542 | |Junio 2011 |Prima de servicios |3.035.771 | |Julio 2011 |Asignación básica |6.071.542 | |Agosto 2011 |Asignación básica |6.071.542 | |Septiembre 2011 |Asignación básica |6.314.404 | |Septiembre 2011 |Retroactivo asignación|1.932.896 | | |básica | | |Septiembre 2011 |Retroactivo prima de |121.431 | | |servicios | | |Octubre 2011 |Asignación básica |6.314.404 | |Noviembre 2011 |Asignación básica |6.314.404 | |Diciembre 2011 |Asignación básica |6.314.404 | |Diciembre 2011 |Prima de navidad |6.577.504 | |Enero 2012 |Asignación básica |6.314.404 | |Enero 2012 |Intereses cesantías |855.076 | | |año anterior | | (e).
Solicitud de la pensión de jubilación: Conforme lo establecido en la Resolución GNR 315323 de 22 de noviembre de 2013 (folios 20 a 23), el 3 de julio de 2012, la demandante solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación. (f). Reconocimiento de la pensión de jubilación: Mediante las Resoluciones GNR 315323 de 22 de noviembre de 2013 (folios 20 a 23) y GNR 171272 de 15 de mayo de 2014 (folios 28 a 32) COLPENSIONES negó el reconocimiento pensional.
Posteriormente, a través de la Resolución VBP 15145 de 5 de septiembre de 2014 expedida por el Vicepresidente de Beneficios y Prestaciones de COLPENSIONES (folios 37 a 43), al resolver el recurso de apelación interpuesto contra las anteriores Resoluciones, le reconoció la pensión de jubilación, por ser beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con base en lo establecido en el artículo 7° del Decreto 929 de 1976; es decir, el 75% de lo devengado en el último semestre, pero únicamente incluyó en la liquidación como factores salariales la asignación básica, efectiva a partir del 30 de agosto de 2014, en los siguientes términos: […] Que nació el 2 de febrero de 1960 y actualmente cuenta con 54 años de edad.
Que de conformidad con el artículo 7 del Decreto 929 de 1976, los funcionarios y empleados de la Contraloría General tendrán derecho al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y 50 años si son mujeres y cumplir 20 años de servicio continuo anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a la Contraloría General de la República, a una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre.
Que la norma precitada en el párrafo inmediatamente anterior se aplica por remisión del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que textualmente establece: […] Que conforme a la Circular 054 de 2010 expedida por el Procurador General de la Nación y la Circular interna 01 de 2012 suscrita por la Vicepresidencia Jurídica y Doctrinal y la Vicepresidencia de Prestaciones y Beneficios la forma de liquidación de la presente prestación se efectúa teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 7 del Decreto 929 de 1976 incluyendo como base de cotización los factores salariales que constituyan una remuneración habitual y periódica como son los establecidos en el Decreto 720 de 1978, Decreto 1045 de 1978 y Decreto 1158 de 1994, aplicable por remisión del artículo 17 del Decreto 929 de 1976.
Que los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, establece que la pensión se reconocerá reunidos los requisitos y será necesario su desafiliación al régimen para que se pueda disfrutar de la misma, para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada. Que de conformidad con la circular interna 01 de 2012 suscrita por la Vicepresidencia jurídica y doctrinal de la Vicepresidencia de Prestaciones y Beneficios, las reglas de efectividad son las siguientes: […] |Independiente/ Régimen |Al día siguiente de la última | |subsidiado |cotización previo cumplimiento | | |de la edad | De esta manera, teniendo en cuenta que en el presente caso el estatus de la asegurada se consolidó el 15 de enero de 2012, la liquidación de la prestación aquí reconocida se realizará conforme al Decreto 929 de 1976.
Que a partir de los textos legales enunciados se procedió a realizar la liquidación de la prestación reconocida con el promedio de la asignación básica, la cual se resume de la siguiente manera: IBL= $6.593.964 X 75.00%= $ 4.945.473 […] El disfrute de la presente pensión será a partir de 30 de agosto de 2014. Establecidos los anteriores supuestos fácticos, le corresponde a la Sala resolver el problema jurídico planteado. 2.
Análisis sustancial 4.2.1. ¿La señora Isabel Contreras de Tovar, por ser beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que su pensión de jubilación sea reliquidada con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último semestre de servicios? De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y del análisis del acervo probatorio, se considera lo siguiente: En esta instancia corresponde dar aplicación a la regla jurisprudencial establecida en la sentencia de unificación establecida en la sentencia de unificación de 11 de junio de 2020[15], referente a la regla de la inclusión de los factores salariales, cuya aplicación es obligatoria a los casos pendientes de solución administrativa y judicial.
En el sub lite, el ingreso base de liquidación con el cual se reconoció y liquidó la pensión de la demandante, esto es, el 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre, es contrario a la regla fijada en la sentencia de unificación citada -la cual consideró que corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE-, sin embargo, tal aspecto no podrá ser objeto de pronunciamiento en esta instancia, toda vez que no forma parte de la fijación del litigio.
En efecto, la fijación del litigio se centró en determinar la procedencia de la reliquidación pensional con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en los últimos seis meses de servicios, de modo que, en virtud del principio de congruencia entre el objeto de controversia y la decisión judicial, no resulta procedente modificar aquello que no fue objeto de controversia.
Asimismo, porque en los términos indicados por esta Sala en ocasiones anteriores[16] no puede hacerse más gravosa la situación de la demandante, quien acudió a esta jurisdicción con la intención de obtener el aumento del quantum pensional y no el detrimento del mismo. De manera que se conservará el periodo reconocido por la entidad en los actos acusados.
Ahora bien, no es objeto de controversia que la señora Isabel Contreras de Tovar es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la medida que nació el 2 de febrero de 1960, por lo que para el 1° de abril de 1994, fecha en la que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, contaba con más de 15 años de servicios, dado que ingresó a laborar en la Contraloría General de la República el 19 de agosto de 1977.
Así las cosas, es claro que es beneficiaria del régimen de transición establecido en el Decreto 929 de 1976, en la medida que prestó los servicios en la Contraloría General de la República por 16 años, 1 mes y 12 días desde el 19 de agosto de 1977 al 30 de septiembre de 1993. Por otra parte, se observa que a través de la Resolución VBP 15145 de 5 de septiembre de 2014, la entidad demandada le reconoció la pensión de jubilación a la demandante, en calidad de beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con base en lo establecido en el artículo 7° del Decreto 929 de 1976; es decir, el 75% de lo devengado en el último semestre (1 de agosto de 2011 al 31 de enero de 2012), pero únicamente incluyó en la liquidación como factores salariales la asignación básica, efectiva a partir del 30 de agosto de 2014 Destaca la Sala que la liquidación de la pensión de jubilación debe realizarse con la inclusión de los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes previstos en el Decreto 1158 de 1994.
Por tanto, es conveniente analizar si dentro de los cotizados por la demandante existe alguno que hubiera servido de base para los aportes y que esté incluido en el Decreto 1158 de 1994, toda vez que la entidad demandada únicamente incluyó dentro de la liquidación la asignación básica mensual. Al respecto, se observa lo siguiente: |Factores salariales contemplados|Consolidado de factores | |y devengados en el Decreto 1158 |certificados devengados durante | |de 1994 |el semestre de servicio 1 de | | |agosto de 2011 al 31 de enero de| | |2012 (folios 11) | |(a).
Asignación básica mensual, |(a) Asignación mensual | |(b). Gastos de representación, |(b) Prima de servicio | |(c). Prima técnica, cuando sea |(c) Prima de navidad | |factor de salario, | | |(d). Primas de antigüedad, | | |ascensional de capacitación | | |cuando sean factor de salario, | | |(e). Remuneración por trabajo | | |dominical o festivo, | | |(f).
Bonificación por servicios | | |prestados, | | |(g) Remuneración por trabajo | | |suplementario o de horas extras,| | |o realizado en jornada nocturna.| | En ese orden, se colige que 4.2.2. ¿A partir de qué fecha debió reconocerse la efectividad de la pensión de jubilación de la demandante? El Consejo de Estado ha destacado que «el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 indica que es necesaria la desafiliación del régimen para entrar a disfrutar la pensión de vejez y que el artículo 35 establece que las pensiones del seguro social se pagarán previo retiro del asegurado del servicio o del régimen, según el caso.
El acuerdo no consagra que sean categorías sinónimas, sino que prevé la aplicación de la norma cuando se trata de un trabajador particular o de un servidor público, así en el primer caso se exige la desafiliación y en el segundo el retiro del servicio”[17] En otra oportunidad, esta Corporación[18] precisó que tratándose de servidores públicos y en relación con la pensión especial prevista en el Decreto 929 de 1976, aun en el evento de ser el causante beneficiario del régimen de transición regulado en la Ley 100 de 1993, cuando se ha consolidado el estatus pensional “su goce está condicionado a la desvinculación del empleo”, con el fin de no transgredir la prohibición constitucional de percibir doble asignación del tesoro.[19] Y en reciente pronunciamiento esta Sala[20] consideró: Ahora, la Sala advierte que, si bien la entidad consideró que la fecha de retiro de la funcionaria fue el 10 de mayo de 2007, por los meses que trabajó durante esa anualidad en la Notaría Primera de Santa Marta, lo cierto es que, acorde con las pruebas allegadas al proceso, la demandante se retiró del servicio el 4 de septiembre de 2002, y conforme al Decreto 546 de 1971, norma aplicada a su pensión, su estatus pensional lo alcanzó el 28 de marzo de 2002, por cumplimiento de la edad, de modo que, al haber cumplido con las condiciones exigidas por la ley, la demandante solicitó el 26 de mayo de 2004 el reconocimiento pensional, es decir, cuando ya se había retirado definitivamente del servicio.
Sobre el particular, aun cuando esta Subsección ha sido enfática en sostener que en aquellos casos donde se cumplieron los requisitos para acceder a la pensión, pero el beneficiario continuó afiliado y cotizó con posterioridad a este hecho, no es posible reconocer la prestación a partir de la consecución de las condiciones al requerirse la efectiva desafiliación del sistema, porque no se puede tener la condición de afiliado y pensionado al mismo tiempo.
Lo anterior conllevaría a determinar que, como la libelista cotizó a pensión por cuatro meses en el año 2007, es a partir de la finalización de ese vínculo que la prestación sería efectiva y, en consecuencia, no habría lugar al reconocimiento y pago de mesadas en forma retroactiva con anterioridad al 2007. Sin embargo, en el asunto bajo examen, la desafiliación del sistema general de pensiones como regla general para la efectividad del pago de la pensión no es una regla absoluta y, por ende, se pueden presentar situaciones excepcionales en las cuales, la persona tiene derecho al pago de su pensión pese a la posterior desafiliación. En efecto, la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado en múltiples ocasiones sobre la ocurrencia de posibles circunstancias que configuren excepciones a la regla general de la desafiliación para el disfrute de la pensión, y entre ellas ha considerado que cuando la entidad de seguridad social ha sido renuente al reconocimiento de la prestación de vejez, pese a que fue solicitada en tiempo y con el lleno de requisitos, no es posible hacer responsable al asegurado de los errores de la administración. Al estudiar los requisitos establecidos en el artículo 15 del Decreto 546 de 1971, se observa que la demandante cumplió a cabalidad con los mismos, incluso con el retiro del servicio para poder gozar del pago de la pensión. Si bien, con posterioridad se volvió a vincular laboralmente por unos meses, no se puede predicar que si no se da el reconocimiento pensional oportunamente la persona deba mantenerse sin trabajo para no afectar la fecha de efectividad de su pensión. Por lo tanto, la pensión de la demandante podía tener efectividad a partir del 5 de septiembre de 2002, día siguiente a su retiro del servicio.
En el presente caso, la señora Isabel Contreras de Tovar se pensionó con base en el Decreto 929 de 1976 por ser beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, y en tales condiciones, consolidó el estatus pensional el 15 de enero de 2012 cuando alcanzó el requisito de los 20 años de servicios en el sector público y se retiró del servicio a partir del 1 de febrero de 2012, por lo que solicitó el reconocimiento pensional el 3 de julio de dicha anualidad.
COLPENSIONES realizó el reconocimiento pensional tan solo hasta el 5 de septiembre de 2014. En esa medida, de acuerdo con los precedentes jurisprudenciales citados, aunque la demandante con posterioridad a su retiro cotizó como independiente […] no se puede predicar que si no se da el reconocimiento pensional oportunamente la persona deba mantenerse sin trabajo para no afectar la fecha de efectividad de su pensión […], máxime cuando fue el tiempo de servicio como empleada pública el que determinó el reconocimiento de la prestación, tal como se desprende de la Resolución VBP 15145 de 5 de septiembre de 2014.
Se itera por la sala que cuando la entidad de previsión ha sido renuente al reconocimiento de la prestación de vejez, pese a que fue solicitada en tiempo y con el lleno de requisitos, no es posible hacer responsable al asegurado de los errores de la administración. Por lo tanto, la efectividad de la pensión de jubilación de la demandante es a partir del 1 de febrero de 2012, día siguiente a su retiro del servicio; en esa medida es procedente el reconocimiento de las mesadas pensionales causadas entre el 1 de febrero de 2012 y el 30 de agosto de 2014. 4.2.3.
¿Procede el reconocimiento de los intereses de mora conforme a lo previsto en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 entre el 1 de febrero de 2012 y el 30 de agosto de 2014? Conforme a lo indicado en acápites anteriores, únicamente es procedente el reconocimiento de los intereses de mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 en aquellos casos en los que el pago de las mesadas pensionales no se discute y lo que se presenta es una negativa de la entidad a efectuar el pago.
Teniendo en cuenta el precedente jurisprudencial[21], al encontrarse en discusión la fecha de la efectividad de la pensión de jubilación de la demandante, no hay lugar al reconocimiento de los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. 5. Prescripción de derechos El legislador ha establecido, por razones de seguridad jurídica, un lapso de tiempo para que el trabajador pueda exigir los derechos laborales que considera adquiridos, so pena de perderlos.
En tal sentido, el transcurso del tiempo sin que el interesado acuda a reclamar sus derechos extingue por prescripción su exigibilidad. Esta materia está regulada por el artículo 41 del Decreto Ley 3135 de 1968 [22] que dispone lo siguiente: «Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción pero sólo por un lapso igual.» Asimismo, el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 [23], con relación a la prescripción de las acciones, establece lo siguiente: «1°. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres [3] años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2°.
El simple reclamo escrito del empleado oficial, formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.» De acuerdo con tales disposiciones, los derechos salariales y prestacionales establecidos a favor del empleado prescriben en tres años contados desde la fecha en que se hacen exigibles.
Igualmente, el simple reclamo escrito del empleado ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual. En el caso concreto, se observa que la demandante se retiró del servicio el 1 de febrero de 2012 y presentó la reclamación el 3 de julio de 2012. La entidad demandada reconoció la pensión al resolver el recurso de apelación contra el acto que había negado el reconocimiento, a través de la Resolución VBP 15145 de 5 de septiembre de 2014, con efectividad a partir del 30 de agosto de 2004, y la demanda fue presentada el 1 de septiembre de 2015, es decir, dentro del término de prescripción trienal indicado en los artículos 41 del Decreto Ley 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969.
En ese orden, no hay lugar a declarar la prescripción de las diferencias en las mesadas pensionales. 6. Conclusión La señora Isabel Contreras de Tovar no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados durante el último semestre de servicios, toda vez, que, al estar cobijada por el régimen de transición, su prestación debe liquidarse teniendo en cuenta los factores salariales sobre los cuales cotizó. De otra parte, se declarará que la pensión de jubilación de la señora Isabel Contreras de Tovar se hizo efectiva a partir del 1 de febrero de 2012, fecha de retiro del servicio, y no desde el 30 de agosto de 2014 como lo reconoció la entidad demandada; sin que por el citado periodo haya lugar al pago de los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 en la medida que se encontraba en discusión la fecha a partir de la cual se hizo efectiva la pensión de la demandante.
En ese orden, se revocará parcialmente la sentencia de 21 de febrero de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C que negó las pretensiones de la demanda en cuanto determinó que la pensión de jubilación de la demandante era efectiva a partir del 30 de agosto de 2014; en su lugar, se declarará que la pensión es efectiva a partir del 1 de febrero de 2012 y se reconocerá el retroactivo pensional causado entre el 1 de febrero de 2012 y el 30 de agosto de 2014. 7.
Condena en costas. En lo que se refiere a las costas, esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[24], concluyó que en vigencia del CPACA la legislación avanzó de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. En el presente caso no hay lugar a la condena en costas, conforme con el numeral 8° del artículo 365 del Código General del Proceso por cuanto si bien prosperaron parcialmente los argumentos de la demanda, esta decisión obedeció al cambio de postura jurisprudencial del Consejo de Estado respecto a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR parcialmente la sentencia del 21 de febrero de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar:
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución VBP 15145 de 5 de septiembre de 2014 en cuanto reconoció la pensión de jubilación de la señora ISABEL CONTRERAS DE TOVAR con efectos a partir del 30 de agosto de 2014.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho se declara que la pensión de jubilación de la señora Isabel Contreras de Tovar debió reconocerse con efectos a partir del 1 de febrero de 2012. En consecuencia, CONDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones – COPENSIONES a reconocer y pagar a favor de la señora ISABEL CONTRERAS DE TOVAR, el retroactivo pensional correspondiente al periodo del 1 de febrero de 2012 al 30 de agosto de 2014, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Las sumas que resulten a favor de la demandante se actualizarán en la forma como se indica en esta providencia y se aplicará para ello la siguiente fórmula: Índice final R= Rh x ------------------------ Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que es lo dejado de percibir por la demandante por concepto de mesada pensional con inclusión de los reajustes de ley, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas.
Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se pagará separadamente, mes por mes para cada mesada pensional, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.
CUARTO. CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO: Sin costas en esta instancia.
SEXTO: En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen y efectúese las anotaciones en el programa SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Nota: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Folios 85 a 96 [2] Folios 108 a 112 [3] Folios 162 a 183 [4] Folios 240 a 241 [5] Folios 230 a 239 [6] «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» [7] «ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» [8] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación CE-SUJ-S2- 020-20 del 11 de junio de 2020, radicación 05001-23-33-00-2012-00572-01 (1882-2014). [9] Refiriéndose a la sentencia del 28 de agosto de 2018 emitida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, radicado 4403-2013, con ponencia del magistrado César Palomino Cortés. [10] Conforme al artículo 151 de la Ley 100 de 1993 y 2.º del Decreto Reglamentario 691 de 1994, para los servidores del orden nacional, empezó a regir el 1.º de abril de 1994, mientras que, para los territoriales, el 30 de junio de 1995. [11] Declaró inexequibles apartes del artículo 17 de la Ley 4.ª de 1992. [12] «ARTICULO 53.
El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.
El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.» [13] «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.» [14] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 2 de mayo de 2018.
Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación número: 25000-23-42-000-2013-05069-01(0505-17). [15] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación CE-SUJ-S2- 020-20 del 11 de junio de 2020, radicación 05001-23-33-00-2012-00572-01 (1882-2014). [16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 30 de julio de 2020, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, número de radicación 73001-23-33-000-2015-00142-01 (3253-2016);
(ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 30 de julio de 2020, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, número de radicación 68001-23-33-000-2015- 00345-01 (3718-2016). [17] Sentencia del 1º de agosto de 2011, Rad: 11001-03-25-000-2009-00090- 00(1211-09), Sección Segunda, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. [18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 15 de agosto de 2019, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, número de radicación 47001-23-33-000-2013-00214-01 (1293-2015) [19] Artículo 128 de la Constitución Política. [20] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 24 de septiembre de 2020, C.P. William Hernández Gómez, número de radicación 25000-23-42-000-2015-03699-01(3798- 17). [21] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 19 de noviembre de 2020, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, número de radicación 25000 23 42 000 2015 03844 01 (0891-2019) [22] «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.» [23] «Por el cual se Reglamentan el Decreto 3135 de 1968. » [24] Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero ponente: William Hernández Gómez.