25000-23-42-000-2013-04983-02 — Consejo de Estado

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL -Determinación / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN POST MORTEM / SUSTITUCIÓN PENSIONAL Los actos administrativos acusados reconocieron el derecho pensional del señor José del Carmen Moreno Garzón en debida forma, esto es con el 75% del promedio de los salarios cotizados durante los 10 años anteriores al reconocimiento, con los factores salariales cotizados, que para el caso concreto correspondió al salario mensual reportado por el causante al Instituto de los Seguros Sociales durante el periodo para determinar el ingreso base de liquidación. Como empleado público, el salario aportado por el causante fue inferior al que cotizó en el sector privado, tal y como se detalla en los literales c) y d) de los hechos demostrados, en donde claramente se percibe que el IBL del periodo 1995 a 2005 fue de $1’379.944.

El salario en el sector público para el año 1993 fue la suma de $714.120 y las 1/12 partes de los factores no superan dicho valor, por lo tanto, le reporta mayor beneficio el periodo correspondiente a los últimos 10 años anteriores al reconocimiento,1995 a 2005, esto es, el periodo cotizado como independiente. En las anteriores condiciones, dado que no resulta procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, se torna inane un pronunciamiento en torno a la prescripción de las diferencias en las mesadas pensionales reclamadas.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), C.P. César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005/ LEY 1000DE 1993-ARTÍCULO 46 INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL - Procedencia / CRITERIOS DE JUSTICIA Y EQUIDAD Si bien no existe norma expresa que consagre la actualización de las sumas derivadas de una pensión, diferente al reajuste anual de las mesadas, la jurisprudencia ha desarrollado con base en principios constitucionales, en especial, los previstos en los artículos 48, 53 y 230, una posición en la que bajo criterios de justicia y equidad determina que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y el fenómeno inflacionario son hechos notorios y, por tanto, el trabajador no tiene porqué soportar las consecuencias negativas de dicha situación, al recibir sumas de dinero desvalorizadas que no van en armonía con el valor real del salario o de la pensión. (…) La entidad demandada efectuó el reconocimiento pensional mediante la Resolución 12374 de 24 de marzo de 2009, efectiva a partir del 1 de junio de 2005 y liquidó la pensión en los términos de la Ley 100 de 1993; es decir, con el ingreso base de liquidación correspondiente a los salarios devengados del 1 de noviembre de 1995 al 30 de mayo de 2005, sin ordenar la actualización de la suma resultante de la liquidación realizada, a pesar de que habían trascurrido casi cuatro años y el salario que sirvió de base para calcular la mesada pensional se encontraba devaluado.

En efecto, conforme lo ha señalado esta Sala al resolver problemas jurídicos similares, se hace evidente que el salario con el cual se liquidó la pensión reconocida al causante, posteriormente sustituida a la parte demandante, se había devaluado. Por lo anterior, el a quo ordenó la indexación de la primera mesada pensional para la fecha de adquisición del estatus pensional ocurrido el 1 de junio de 2005, sin embargo, tuvo en cuenta el periodo comprendido entre el 11 de enero de 1993 al 11 de enero de 1994, razón por la cual, la Sala procederá a modificar la orden de indexación así: “Se deberá actualizar la primera mesada pensional para la fecha del reconocimiento de la pensión post mortem, el 24 de marzo de 2009, teniendo en cuenta que la pensión fue reconocida en el año 2009 con base en lo devengado por el demandante en los últimos 10 años de cotización (1995- 2005) sin que la entidad demandada hubiera ordenado la actualización de la misma”.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la indexación dela primera mesada pensional, ver; C de E, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 26 de marzo de 2020, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, rad: 230012333000201400006 01(4288-2015) y sentencia de 7 de mayo de 2018 C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, rad 230012333000201300208 01 FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 48 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA- ARTÍCULO 53 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 230 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C, tres (3) de diciembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-04983-02(5044-16) Actor: RUTH STELLA PARRA OCASIÓN Y OTROS Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –UGPP- Tema: Reliquidación pensión post mortem e indexación de la primera mesada pensional SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA / LEY 1437 DE 2011 ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 15 de marzo de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1.- LA DEMANDA La señora Ruth Stella Parra Alarcón actuando en nombre propio y en representación de sus hijos menores, mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –en adelante UGPP-, en procura de obtener el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas: 1.1.

Pretensiones (i). Declarar la nulidad de la Resoluciones UGM 02035 de 25 de julio de 2011, UGM 038822 de 16 de marzo de 2012 expedidas por la Caja Nacional de Previsión Social (hoy UGPP) y del Auto ADP000876 de 22 de enero de 2013, expedido por la UGPP mediante los cuales negó la reliquidación de la pensión post mortem y la indexación de la primera mesada pensional (ii).

A título de restablecimiento solicitó ordenar a la entidad demandada: (a) reliquidar la pensión de sobreviviente con la aplicación integral de la Ley 33 de 1985; es decir, con el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios como empleado público y (b) reconocer y pagar la diferencia entre el valor recibido y el valor a reliquidar de la pensión, sumas debidamente actualizadas con base en el índice de precios al consumidor, desde el momento en que el derecho se hizo exigible hasta el momento en que se incluya en nómina el valor reliquidado de la pretensión y las diferencias dejadas de percibir.

(iii). Ordenar a la entidad demandada a indexar la primera mesada pensional y el cumplimiento de la sentencia en la forma indicada por los artículos 192 y 195 del CPACA. 1.2. Fundamentos fácticos Los siguientes son los fundamentos de hecho de las pretensiones: (i). El señor José del Carmen Moreno Garzón: (a) nació el 8 de julio de 1947;

(b) prestó sus servicios al Estado como médico desde el 1 de enero de 1974 al 11 de enero de 1994, por un periodo de 20 años y 10 días; (c) posteriormente realizó aportes como empleado particular de entidades de salud privadas al ISS desde el año de 1995 al 2005 y (d) falleció el 30 de agosto de 2007. (ii). Mediante la Resolución 12374 de 24 de marzo de 2009 la Caja Nacional de Previsión Social (hoy UGPP) reconoció la pensión de vejez post mortem al señor José del Carmen Moreno Garzón, efectiva a partir del 1 de junio de 2005.

Asimismo, y por reunir los requisitos indicados en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, ordenó a partir del 1 de septiembre de 2007, la sustitución de la misma en favor de la señora Ruth Stella Parra Ocasión, en calidad de cónyuge supérstite y a sus tres menores hijos Diana Carolina, José David y Daniel Felipe Parra Moreno. (iii).

La parte demandante solicitó la reliquidación de la pensión de vejez post mortem, lo cual fue negado por la entidad demandada a través de las Resoluciones UGM 02035 de 25 de julio de 2011, UGM 038822 de 16 de marzo de 2012. 1.3. Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se invocan las siguientes: Constitución Política, artículos 13, 43 y 58.

De orden legal: Ley 100 de 1993, artículo 36; Ley 33 de 1985 y Ley 62 de 1985. Al desarrollar el concepto de violación sostuvo que en aplicación de las sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010[1] proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, la pensión de vejez post mortem reconocida al señor José del Carmen Moreno Garzón, por encontrarse amparado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, debía ser reconocida con la aplicación integral de la Ley 33 de 1985; es decir, con el 75% de la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio en el Estado (del 10 de enero de 1993 al 11 de enero de 1994) y no como lo realizó la entidad demandada con el ingreso base de liquidación establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (los últimos 10 años cotizados del (1 de noviembre de 1995 al 30 de mayo de 2005) y los factores taxativos del Decreto 1158 de 1994.

Finalmente, indicó que se debe indexar la primera mesada pensional, pues se retiró en el año de 1994, el derecho se causó en el 2002 al cumplir los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985 y la pensión fue reconocida a partir del año 2005, causándose la pérdida injustificada de su poder adquisitivo.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social no contestó la demanda

3. AUDIENCIA INICIAL La audiencia inicial se llevó a cabo el 1 de junio de 2014 por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A y en ella se adoptaron las siguientes decisiones relevantes: 3.1. Decisión de excepciones previas: En la etapa de decisión de excepciones previas el Tribunal declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda respecto del Auto ADP 000876 de 22 de enero de 2013 por considerar que es un acto de trámite no sujeto a control judicial, con base en los siguientes argumentos: «La Magistrada manifestó que la entidad demandada no contestó la demanda en consecuencia no abrían excepciones por declarar, no obstante de oficio se analiza la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda. […] Declarar parcialmente probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda única y exclusivamente respecto de la pretensión de nulidad del auto ADP 00076 del 22 de enero de 2013 por medio de la cual la Subdirectora de Determinación de Derechos Pensionales de la UGPP archivó la petición presentada por los demandantes el 19 de octubre de 2012, bajo la explicación de que mediante las resoluciones 2035 de 25 de julio de 2011 y UGM 038822 del 16 de marzo de 2012 la entidad demandada resolvió de fondo una petición anterior en el mismo sentido La parte demandante interpuso recurso de apelación, decisión que fue confirmada por esta Subsección mediante la providencia de 3 de octubre de 2014[2], con base en los siguientes argumentos: […] Vistas así las cosas, fuerza concluir que el acto administrativo denominado AUTO ADP 000876 del 22 de enero de 2013 ciertamente se constituye en una decisión de mero trámite, ya que, sin abordar ni decidir el objeto de la solicitud, dispuso su archivo al haberse pronunciado de fondo en anteriores oportunidades sobre el mismo asunto, en las Resoluciones UGM 02035 del 25 de julio de 2011 y UGM 038822 del 16 de marzo de 2012, por lo que la providencia impugnada se encuentra ajustada a derecho y no merece crítica alguna, máxime cuando las consecuencias de esta decisión en nada afectan las pretensiones del demandante que, en todo caso obtendrá la discusión sobre la reclamación de los factores tenidos en cuenta para la liquidación de la pensión post mortem sustituida a la demandante en condición de cónyuge sobreviviente de JOSÉ DEL CARMEN MORENO GARZÓN y la respectiva indexación de la mesada desde el momento de la adquisición del estatus […] 3.2.

Fijación del litigio En la continuación de la audiencia inicial, realizada el 17 de marzo de 2015[3], en la fase de fijación del litigio se delimitó el problema jurídico en los siguientes términos: «En este proceso se debe determinar si la señora Ruth Stella Parra Ocasión en nombre propio y en representación de sus hijos menores José David y Daniel Felipe Moreno Parra tienen o no derecho a que la UGPP les reliquide y pague de forma indexada, la pensión de la cual son beneficiarios de conformidad con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, en cuantía equivalente al 75% del promedio de los factores salariales devengados por el señor José del Carmen Moreno Garzón (q.e.p.d.) en el último año de servicios.

De encontrarse viable la pretensión de nulidad del numeral 1° se debe determinar si les asiste o no derecho a la indexación de la primera mesada pensional Finalmente, se realizó la audiencia de pruebas el 14 de abril de 2015[4] y se prescindió de la de alegaciones y juzgamiento, ordenando la presentación de los alegatos de conclusión por escrito.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA[5] Mediante la sentencia proferida el 15 de marzo de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C se accedió a las pretensiones de la demanda, razón por la cual se declaró la nulidad de las Resoluciones UGM 02035 de 25 de julio de 2011 y UGM 038822 de 16 de marzo de 2012 expedidas por la Caja Nacional de Previsión Social (hoy UGPP), con fundamento en los siguientes argumentos: (i).

Aunque con posterioridad al retiro del servicio, el señor José del Carmen Moreno Garzón, causante de la prestación analizada, continuó efectuando cotizaciones al Instituto de Seguro Social como particular y como empleado de entidades de salud privadas, lo cierto es que, de conformidad con la pretensión de la parte demandante en sede administrativa, así como del contenido de la demanda, la controversia gira en torno a la reliquidación de la mesada pensional con la inclusión de todos los factores de salario devengados en el último año de servicios como empleado público.

(ii). En tal sentido, acogió la postura jurisprudencial establecida por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010[6], según la cual las pensiones de jubilación de las personas que se encontraban en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 debían liquidarse con la aplicación integral del régimen anterior, para el caso concreto la Ley 33 de 1985.

(iii). Ordenó a la entidad demandada a reliquidar la pensión post mortem del señor José del Carmen Moreno Garzón (q.e.p.d.), de la cual son beneficiarios la señora Ruth Stella Parra Ocasión y sus hijos menores, con el 75% de la totalidad de los factores devengados por el señor José del Carmen Moreno Garzón (q.e.p.d.) en el último año de servicio en el Estado (del 11 de enero de 1993 al 11 de enero de 1994), incluyendo los factores salariales de: asignación básica, prima de antigüedad, recargos nocturnos, dominicales y festivos y 1/12 de la bonificación por servicios, efectiva a partir del 30 de agosto de 2007 pero con efectos fiscales a partir del 30 de agosto de 2010 por prescripción trienal.

Dispuso el descuento de los correspondientes aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y a pagar la diferencia entre el valor recibido y el valor a reliquidar de la pensión, sumas debidamente actualizadas con base en el índice de precios al consumidor. Finalmente, ordenó la indexación de la primera mesada pensional del periodo comprendido entre el 11 de enero de 1993 al 11 de enero de 1994, para la fecha de adquisición del estatus pensional ocurrido el 1 de junio de 2005.

5. LOS RECURSOS DE APELACIÓN 5.1. La señora Ruth Stella Parra Ocasión[7], mediante apoderado, presentó recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección C, por considerar que no ha operado el fenómeno de la prescripción, toda vez si bien el Tribunal tomó como fecha de interrupción de la prescripción el 30 de agosto de 2013 (fecha de presentación de la demanda), no tuvo en cuenta que el causante reclamó el derecho desde el 5 de diciembre de 2005, la parte demandante solicitó el reconocimiento y la sustitución de la pensión post mortem desde el 25 de octubre de 2007 y la entidad la reconoció en el año 2009 con efectos a partir del 1 de junio de 2005, es decir que entre cada petición no transcurrieron más de los tres años que indica el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968. 5.2.

La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, por considerar que los actos administrativos demandados se ajustaban al ordenamiento jurídico, toda vez que conforme a la interpretación realizada por la Corte Constitucional sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al señor José del Carmen Moreno Garzón (q.e.p.d.), por ser beneficiario del régimen de transición de la citada norma, se le reconoció la pensión de jubilación con fundamento al régimen anterior al cual se encontraba afiliado, esto es la Ley 33 de 1985 en cuanto a la edad, tiempo y tasa de remplazo.

En lo concerniente al ingreso base de liquidación, se tuvo en cuenta lo previsto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994 que fueron cotizados por el demandante. Precisó que el IBL no forma parte de la transición.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 6.1. La parte demandante[8] reiteró los argumentos del recurso de apelación 6.2. La parte demandada[9] reiteró los argumentos del recurso de apelación

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público no rindió concepto en esta instancia. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[10], el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos. Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328[11] del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, la parte demandante y la demandada presentaron recurso de apelación, razón por la cual la Sala de Subsección resolverá sin limitaciones. 2. Problemas jurídicos De acuerdo con los recursos de apelación interpuestos, le corresponde a la Sala determinar ¿si la señora Ruth Stella Parra Ocasión, tiene derecho a la reliquidación de la pensión post mortem, con la aplicación integral de la Ley 33 de 1985, es decir con el 75% de la totalidad de los factores devengados por el causante José del Carmen Moreno Garzón (q.e.p.d.) en el último año de servicios, en calidad de beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993? Asimismo, en caso afirmativo, ¿si hay lugar a declarar la prescripción de las mesadas pensionales? Finalmente, ¿si es procedente la indexación de la primera mesada de la pensión post mortem reconocida al señor José del Carmen Moreno Garzón (qepd)? Para resolver el problema jurídico, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) postura unificada frente a la liquidación pensional de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993;

(ii) indexación de la primera mesada pensional y (iii) caso concreto. 3. Marco normativo y jurisprudencial 3.1. Postura unificada frente a la liquidación pensional de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Con la expedición de la Carta Política de 1991, que implicó un cambio de modelo en la estructura del Estado, tuvo lugar el surgimiento de un nuevo esquema de seguridad social que dio paso a la expedición de la Ley 100 de 1993, por la cual se creó el sistema de seguridad social integral en el que se determinaron dos regímenes: el de prima media con prestación definida y el de ahorro individual, entre los cuales el afiliado podía elegir libremente, y en ambos contempló la posibilidad de que se tomara indistintamente el tiempo laborado o cotizado como trabajador del sector privado o en calidad de servidor público, de esta manera, fijó las nuevas reglas y requisitos para el reconocimiento de las pensiones.

El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispuso un régimen de transición pensional según el cual, quienes contaran con 15 años de servicios o 40 años de edad para los hombres, y 35 en el caso de las mujeres, quedaban sujetos a dicho régimen de transición y por lo tanto, tendrían derecho a que su pensión se reconociera con los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto o cuantía del régimen anterior que les fuera aplicable.

En sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[12], la Sala Plena de la Corporación unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos.

Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.

De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. En tal sentido, se pronunció de la siguiente manera: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso: «85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables».

En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE».

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: «99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones».

En suma, acorde con lo expuesto, el IBL para las personas que se encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda y con los factores salariales determinados en el Decreto 1158 de 1994. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985» 3.2.

De la indexación de la primera mesada pensional. Esta Sala[13] ha advertido en reiteradas ocasiones, que si bien no existe norma expresa que consagre la actualización de las sumas derivadas de una pensión, diferente al reajuste anual de las mesadas, la jurisprudencia ha desarrollado con base en principios constitucionales, en especial, los previstos en los artículos 48, 53 y 230, una posición en la que bajo criterios de justicia y equidad determina que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y el fenómeno inflacionario son hechos notorios y, por tanto, el trabajador no tiene porqué soportar las consecuencias negativas de dicha situación, al recibir sumas de dinero desvalorizadas que no van en armonía con el valor real del salario o de la pensión En este sentido, la Corte Constitucional en sentencia SU-1073/12, estableció el derecho a indexar la primera mesada pensional respecto de las prestaciones causadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de 1991.

Así discurrió la Corte: “2.4.2. La indexación de la primera mesada pensional y su regulación antes de la Constitución de 1991 Del recuento anterior se observa que el legislador ha previsto la manera de actualizar la mesada de quien ha adquirido el derecho a la pensión al momento de encontrarse laborando. Sin embargo, el problema de la indexación de la primera mesada pensional surge en razón de la inexistencia de una norma que establezca con precisión la base para liquidar la pensión de jubilación de quien se retire o sea retirado del servicio sin cumplir la edad requerida, pero cuyo reconocimiento pensional es hecho en forma posterior. […] 2.4.2.1.

En efecto, la Sección Primera de la Corte Suprema de Justicia, desde 1982 hasta el 18 de abril de 1999, acogió la fórmula de la indexación de la primera mesada pensional como mecanismo para garantizar el poder adquisitivo de estas pensiones ante el fenómeno de la inflación. En estos términos, en la decisión del 8 de agosto de 1982, la Sección Primera de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia consideró: (ii) La indexación laboral.

El derecho laboral es sin duda alguna uno de los campos jurídicos en los cuales adquiere primordial importancia la consideración de los problemas de equidad, humanos y sociales, que surgen de la inflación galopante. No puede olvidarse que del trabajo depende la subsistencia y la realización de los seres humanos, y que el derecho laboral tiene un contenido específicamente económico, en cuanto regula jurídicamente las relaciones de los principales factores de producción –el trabajo, el capital y la empresa- afectados directamente por la inflación. Sin embargo, justo es confesar que la estimulación de este grave problema, por la ley por la doctrina y por la jurisprudencia de Colombia ha sido mínima por no decir inexistente o nula.

Se reduciría al hecho de que, en la práctica el salario mínimo se reajusta periódicamente, como es de elemental justicia, teniendo en cuenta el alza en el costo de la vida, aunque no de manera obligatoria, proporcionada o automática. Y a que, como es sabido, las pensiones de jubilación o de vejez, de invalidez y de sobrevivientes, se reajustan por mandato de la ley teniendo en cuenta esos aumentos en el salario mínimo (Leyes 10 de 1972 y 4° de 1976). […]” Por su parte, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia[14] consideró sobre el asunto lo siguiente: […] toda pensión, ya sea legal, convencional, voluntaria o extralegal, es susceptible de ser indexada en su base salarial con el fin de establecer el monto de la primera mesada, causada antes o después de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, no está basado exclusivamente en la sentencia de constitucionalidad C-862 de 2006 que refiere el recurrente, pues en esencia se fundamenta, en los mandatos de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, que imponen mantener el poder adquisitivo constante de las pensiones.

En efecto, esta Sala de Casación mediante la sentencia CSJ SL736-2013, luego de efectuar un recuento jurisprudencial acerca de la figura de la indexación, concluyó: (i) que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; (ii) que al no existir prohibición expresa alguna por parte del legislador, de indexar la primera mesada causada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, no hay cabida para hacer discriminaciones fundadas en la naturaleza de la prestación o en la fecha de su reconocimiento y (iii) que cualquier diferenciación al respecto, resulta injusta y contraria al principio de igualdad.

De suerte que, para los fines de hallar el verdadero poder adquisitivo de la primigenia mesada pensional, la vigencia de la disposición legal con que se liquidó y calculó la pensión de jubilación del demandante, para el caso el Decreto 2701 de 1988, no tiene la transcendencia que le imprime el censor, si se tiene en cuenta que lo que persigue -la indexación-, no es aumentar o incrementar el ingreso base de liquidación de la prestación pensional, sino mantener su valor real.

A su turno, esta Corporación[15] sobre la materia ha precisado lo siguiente: Como lo ha sostenido la Sala, el ajuste de valor obedece al hecho notorio de la constante y permanente devaluación de la moneda de nuestro país, que disminuye en forma continua el poder adquisitivo del ingreso, por lo que disponer la indexación de la base salarial de liquidación pensional en casos como éste, aun cuando dicho aspecto no hubiese sido objeto directo del recurso de apelación constituye un punto íntimamente relacionado con el mismo, además una decisión ajustada a la Ley y un acto de equidad, cuya aplicación por parte del Juez encuentra sustento en nuestro máximo ordenamiento jurídico, como expresamente lo consagra el artículo 230 de la Carta, razón por lo que se adicionará el fallo del a quo en sentido de ordenar la actualización del promedio devengado por el actor en el último año de servicios laborado con anterioridad a la consolidación de su status jurídico de pensionado hasta la fecha en que se hizo efectiva la pensión. En el mismo sentido se pronunció la Subsección B[16], en los siguientes términos: […] La Sala considera que ante el vacío normativo existente en relación con la indexación del ingreso base de liquidación de una prestación pensional y, las consecuencias negativas derivadas de tal circunstancia, concretadas en el hecho de que un servidor tenga que percibir al momento de pensionarse, por concepto de mesada, una suma de dinero devaluada que no guarde una equivalencia o correspondencia con el valor real del salario que devengada cuando prestaba sus servicios, resulta pertinente y necesario ordenar el reajuste del ingreso base de liquidación en atención al carácter especialísimo de que goza una prestación pensional y al principio de equidad que gobierna el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.

Siguiendo el derrotero expuesto, se observa que ante el vacío normativo existente en relación con la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión, la jurisprudencia de las altas cortes ha sido pacífica en determinar que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y el fenómeno inflacionario son hechos notorios que el servidor no está obligado a soportar y que, por tal razón, tiene derecho a que su prestación sea indexada con el fin de no ver transgredidos sus derechos fundamentales y, en tal virtud, debe darse aplicación a la fórmula adoptada por cada una de ellas para que la pensión garantice su poder adquisitivo. 4.

Análisis del caso concreto Como motivo de censura, la UGPP consideró que los actos administrativos demandados se ajustaban al ordenamiento jurídico al haberse reconocido la pensión de jubilación con fundamento en el régimen anterior al cual se encontraba afiliado el señor José del Carmen Moreno Garzón (q.e.p.d.), esto es la Ley 33 de 1985 en cuanto a la edad, tiempo y tasa de remplazo y el ingreso base de liquidación bajo las reglas definidas en la Ley 100 de 1993 y los factores del Decreto 1158 de 1994 respecto a los cuales cotizó, los cuales no hacían parte del régimen de transición pensional.

Por su parte, la actora indicó que no ha operado el fenómeno de la prescripción de las mesadas pensionales, toda vez que el causante solicitó el derecho desde el 5 de diciembre de 2005, la reclamación y la sustitución de la pensión post mortem se radicó desde el 25 de octubre de 2007 y la entidad la reconoció en el año 2009, con efectos a partir del 1 de junio de 2005, es decir dentro de los tres años que indica el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados con sustento en el criterio jurisprudencial establecido por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010[17], según la cual las pensiones de jubilación de las personas que se encontraban en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 debían liquidarse con la aplicación integral del régimen anterior, para el caso concreto la Ley 33 de 1985.

En esa medida, ordenó la reliquidación con el 75% de la totalidad de los factores devengados por el señor José del Carmen Moreno Garzón (q.e.p.d.) en el último año de servicio en el Estado (del 11 de enero de 1993 al 11 de enero de 1994), incluyendo los factores salariales denominados: asignación básica, prima de antigüedad, recargos nocturnos, dominicales y festivos y 1/12 de la bonificación por servicios, efectiva a partir del 30 de agosto de 2007 pero con efectos fiscales a partir del 30 de agosto de 2010 por prescripción trienal, y finalmente ordenó indexar la primera mesada pensional.

Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio obrante en el proceso cuya presunción de autenticidad no fue objetada por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos: 4.1. Hechos demostrados (a). Nacimiento del señor José del Carmen Moreno Garzón: Conforme al registro civil de nacimiento expedido por la Notaría Octava de Bogotá, el señor José del Carmen Moreno Garzón nació el 8 de julio de 1947 (folio 32 cuaderno 3).

Prima de |(iii). Recargos | |$35.535 |Bonificación por|navidad |Nocturnos | | |servicios |$19.361 |-0- | |(iv). Horas |$-0- | | | |extras Diurnas | |(iii). Prima de |(iv). Horas | |-0- |(iv). Prima de |servicios |extras Diurnas | | |vacaciones |$-0- |$64.880 | |(v). |$-0- | | | |Bonificación por| | |(v). | |servicios |(v). Prima de | |Bonificación por| |$159.112 |navidad | |servicios | | |$4.425 | |$64.880 (1993) | | | | | | | |(vi).

Prima de | | | | |servicios | | | | |$-0- | | | (d). Factores salariales cotizados por el causante José del Carmen Moreno Guzmán al Instituto de Seguros Sociales: Conforme a la certificación de semanas cotizadas expedidas por el ISS (folio 197 a 200) se observa que el causante realizó aportes como independiente y como empleado particular de entidades de salud privadas desde el año de 1995 al 2005, con base en lo reportado, así: 1995 promedio mensual $ 322.944 1996 promedio mensual $ 806.137 1997 promedio mensual $ 915.737 1998 promedio mensual $ 901.275 1999 promedio mensual $ 794.206 2000 promedio mensual $ 794.206 2001 promedio mensual $ 770.394 2002 promedio mensual $ 771.074 2003 promedio mensual $ 350.010 2004 promedio mensual $716.010 2005 promedio mensual $ 600.000 La entidad demandada al momento de liquidar el derecho pensional tuvo en cuenta dicho promedio, debidamente actualizado con el IPC, arrojando un IBL de $1’379.944,oo, al cual le fue aplicado el 75%, calculando el monto pensional en la suma de $1’034.958.

(c). Fallecimiento del señor José del Carmen Moreno Garzón: De acuerdo con la Resolución 12374 de 24 de marzo de 2009 el señor José del Carmen Moreno Garzón falleció el 30 de agosto de 2007. (d). Reconocimiento de la pensión post mortem y su sustitución: Mediante la Resolución 12374 de 24 de marzo de 2009 la Caja Nacional de Previsión Social (hoy UGPP) reconoció la pensión de vejez post mortem al señor José del Carmen Moreno Garzón, efectiva a partir del 1 de junio de 2005.

Para el efecto, indicó que el señor José del Carmen Moreno Garzón se encontraba amparado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, toda vez que para la fecha de entrada en vigencia de dicha normatividad tenía más de 40 años de edad y 15 años de servicios y, en esa medida, en aplicación de la postura asumida por la Corte Constitucional reconoció la pensión con el 75% del salario promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicios como independiente) (1 de noviembre de 1995 al 30 de mayo de 2005) y los factores cotizados reportados por el demandante al ISS, es decir, el salario básico, con base en los siguientes argumentos: […] Que el causante trabajó simultáneamente en la Caja Nacional de Previsión Social y en el Hospital San Antonio de Arbeláez y en el Hospital Divino Salvador de Sopó por el periodo comprendido entre el 28 de julio de 1976 hasta el 31 de diciembre de 1993, por lo que debido a la imposibilidad jurídica de tomar ambos tiempos completos simultáneos, se tomarán como medio tiempo, haciendo la salvedad que al 30 de diciembre de 1993 el causante tenía 20 años cotizados con esta Entidad. […] Que adquirió el estatus jurídico el 8 de julio de 2002 La liquidación se efectúa con el 75% de lo devengado con el salario promedio conforme a la establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y sentencia 168 del 20 de abril de 1995 de la Corte Constitucional entre el 1 de noviembre de 1995 al 30 de mayo de 2005, teniendo en cuenta que el interesado cotizó al ISS, una vez ejecutoriada la presente providencia se envía al Grupo de Cartera de esta entidad para que obtenga la devolución de las cotizaciones, así: […] Pensión: ($1.379.944.86 X 75%) = $1.034.958 […] Efectiva a partir del 1 de junio de 2005 Asimismo, y por reunir los requisitos indicados en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, ordenó a partir del 1 de septiembre de 2007, la sustitución de la misma en favor de la señora Ruth Stella Parra Ocasión, en calidad de cónyuge supérstite y a sus tres menores hijos Diana Carolina, José David y Daniel Felipe Parra Moreno. (e).

Actos Administrativos demandados: A través de la Resolución UGM 02035 de 25 de julio de 2011 (folios 53 y 54) se negó la reliquidación de la pensión post mortem con la aplicación integral de la Ley 33 de 1985, con base en los siguientes argumentos: […] Para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. […] Que una vez analizado el cuaderno administrativo se observa que en la solicitud que nos ocupa no se aportaron nuevos elementos de juicio que permitan variar la decisión tomada, por lo tanto la Resolución 12374 del 24 de marzo de 2009 se encuentra ajustada a derecho, toda vez que su liquidación tuvo en cuenta el ingreso base de cotización entre el 1 de noviembre de 1995 y el 30 de mayo de 2005 reportado por el Instituto de Seguro Social, motivo por el cual no procede la reliquidación de la pensión de vejez post mortem solicitada […] Esta decisión fue confirmada mediante la Resolución UGM 038822 de 16 de marzo de 2012 (folios 58 y 59), por considerar que […] la Resolución 12374 del 24 de marzo de 2009 se encuentra ajustada a derecho, teniendo en cuenta que se le aplicó el régimen de transición solicitado, liquidando la pensión con el promedio de los últimos 10 años de servicios del causante […] 4.2.

Análisis sustancial 4.2.1. ¿La señora Ruth Stella Parra Ocasión como beneficiaria, tiene derecho a la reliquidación de la pensión post mortem, con la aplicación integral de la Ley 33 de 1985, es decir con el 75% de la totalidad de los factores devengados por el causante José del Carmen Moreno Garzón (q.e.p.d.) en el último año de servicios, en calidad de beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993? De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y del análisis del acervo probatorio, se considera lo siguiente: En esta instancia corresponde dar aplicación a la regla jurisprudencial establecida en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[18], referida en párrafos precedentes, en la medida que aquella se constituye en precedente obligatorio para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada[19], como sucede en el sub judice, dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada.

En esa medida, se estudiará el caso concreto de la siguiente manera: (i). El señor José del Carmen Moreno Garzón era beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la medida que nació el 8 de julio de 1947, por lo que para el 30 de junio de 1995, fecha en la que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 para los empleados del orden territorial), contaba con 47 años de edad y más de 15 años de servicios.

En esa medida, se observa que el señor José del Carmen Moreno Garzón cumplió con los requisitos de edad (55 años de edad el 8 de julio de 2002) y tiempos de servicios (20 años, el 30 de diciembre de 1993), previstos en la Ley 33 de 1985 para el reconocimiento de la pensión de jubilación. Se muestra evidente que adquirió el estatus pensional el 8 de julio de 2002, toda vez que en esta fecha cumplió con las exigencias contenidas en la Ley 33 de 1985 para obtener la pensión de jubilación que reclamaba.

(ii). Ahora, conforme lo señalado en acápites anteriores, las personas beneficiarias de la transición consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a quienes se les aplique la Ley 33 de 1985, conservaron los requisitos de edad, tiempo de servicios o semanas de cotización y tasa de reemplazo del régimen anterior; en lo concerniente al ingreso base de liquidación, este se liquidará en los términos del inciso del artículo 36 o del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 con la inclusión de los salarios sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes con destino a pensión. (iii).

Para el caso concreto, se observa que la entidad demandada al momento del reconocimiento de la pensión de vejez post mortem aplicó los requisitos de edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo de la Ley 33 de 1985. Asimismo, respecto del ingreso base de liquidación, liquidó la pensión con el promedio de los últimos 10 años de servicio del causante; es decir del 1 de noviembre de 1995 al 30 de mayo de 2005; lo anterior toda vez que si bien se retiró del servicio público el 11 de enero de 1994, realizó cotizaciones como empleado privado y como independiente hasta el 30 de mayo de 2005, en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según el cual […] las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley […].

Lo anterior, toda vez que el literal g) del artículo 13 y el artículo 19 de la Ley 100 de 1993, determinaron que para el reconocimiento de las pensiones se tendría en cuenta como ingreso base de liquidación la totalidad de las semanas cotizadas, con el ingreso que declararan ante la entidad ante la cual se encontraban afiliados, ello en concordancia con el artículo 150 ibidem, permitiendo la liquidación del ingreso base incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de la adquisición del estatus pensional, que en el presente caso ocurrió el 8 de julio de 2002 y no en el año de 1994.

Por lo tanto, se puede determinar que los actos administrativos acusados reconocieron el derecho pensional del señor José del Carmen Moreno Garzón en debida forma, esto es con el 75% del promedio de los salarios cotizados durante los 10 años anteriores al reconocimiento, con los factores salariales cotizados, que para el caso concreto correspondió al salario mensual reportado por el causante al Instituto de los Seguros Sociales durante el periodo para determinar el ingreso base de liquidación. Como empleado público, el salario aportado por el causante fue inferior al que cotizó en el sector privado, tal y como se detalla en los literales c) y d) de los hechos demostrados, en donde claramente se percibe que el IBL del periodo 1995 a 2005 fue de $1’379.944.

El salario en el sector público para el año 1993 fue la suma de $714.120 y las 1/12 partes de los factores no superan dicho valor, por lo tanto, le reporta mayor beneficio el periodo correspondiente a los últimos 10 años anteriores al reconocimiento, 1995 a 2005, esto es, el periodo cotizado como independiente. (iv). En las anteriores condiciones, dado que no resulta procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, se torna inane un pronunciamiento en torno a la prescripción de las diferencias en las mesadas pensionales reclamadas. 4.2.2.

¿Es procedente la indexación de la primera mesada pensional post mortem? (i). Como quedó expuesto, no existe en el ordenamiento colombiano norma alguna que, además del reajuste anual de pensiones, disponga o regule la actualización de la base salarial para el reconocimiento y pago de pensiones en aquellos casos en que el derecho pensional se reconoce cuando ha transcurrido un tiempo considerable desde su consolidación. No obstante, siguiendo el marco jurisprudencial reseñado, de conformidad con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política y con los principios de equidad y justicia es susceptible de ser indexada la pensión de jubilación, en su base salarial, con el fin de establecer el monto de la primera mesada, cuando por efecto del paso del tiempo se ha perdido su poder adquisitivo y a partir de dicha suma indexada realizar el reajuste anual de la pensión ordenada por la Ley.

(ii). En el caso concreto, se acreditó: (a) el retiro del servicio del señor José del Carmen Moreno Garzón (q.e.p.d.), a partir del 11 de enero de 1994 con más de 20 años de servicio (b) el cumplimiento de los requisitos para la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985 el 8 de julio de 2002; (c) sin embargo cotizó como independiente desde el 1 de noviembre de 1995 al 30 de mayo de 2005.

La entidad demandada efectuó el reconocimiento pensional mediante la Resolución 12374 de 24 de marzo de 2009, efectiva a partir del 1 de junio de 2005 y liquidó la pensión en los términos de la Ley 100 de 1993; es decir, con el ingreso base de liquidación correspondiente a los salarios devengados del 1 de noviembre de 1995 al 30 de mayo de 2005, sin ordenar la actualización de la suma resultante de la liquidación realizada, a pesar de que habían trascurrido casi cuatro años y el salario que sirvió de base para calcular la mesada pensional se encontraba devaluado.

En efecto, conforme lo ha señalado esta Sala al resolver problemas jurídicos similares[20], se hace evidente que el salario con el cual se liquidó la pensión reconocida al causante, posteriormente sustituida a la parte demandante, se había devaluado. Por lo anterior, el a quo ordenó la indexación de la primera mesada pensional para la fecha de adquisición del estatus pensional ocurrido el 1 de junio de 2005, sin embargo, tuvo en cuenta el periodo comprendido entre el 11 de enero de 1993 al 11 de enero de 1994, razón por la cual, la Sala procederá a modificar la orden de indexación así: “Se deberá actualizar la primera mesada pensional para la fecha del reconocimiento de la pensión post mortem, el 24 de marzo de 2009, teniendo en cuenta que la pensión fue reconocida en el año 2009 con base en lo devengado por el demandante en los últimos 10 años de cotización (1995- 2005) sin que la entidad demandada hubiera ordenado la actualización de la misma”. 5.

Conclusión En virtud de los argumentos expuestos en los recursos de apelación interpuestos la pensión de vejez post mortem del señor José del Carmen Moreno Garzón (q.e.p.d.) fue liquidada con fundamento al régimen anterior al cual se encontraba afiliada, esto es la Ley 33 de 1985 en cuanto a la edad, tiempo y tasa de remplazo y el ingreso base de liquidación y factores salariales bajo las reglas definidas en la Ley 100 de 1993 los cuales no hacían parte del régimen de transición pensional.

Finalmente, al ser la devaluación de la moneda un hecho notorio que disminuyó el poder adquisitivo de la pensión del causante, de conformidad con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política y con los principios de equidad y justicia, es procedente la indexación de la primera mesada pensional, como lo dispuso el a quo; sin embargo, se modificará la orden de indexación en el sentido de precisar que la primera mesada pensional se actualizará para la fecha del reconocimiento pensional realizado mediante la Resolución 12374 de 24 de marzo de 2009.

Por las consideraciones expuestas, la Sala revocará parcialmente la sentencia de 15 de marzo de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C que accedió a las pretensiones de la demanda, en cuanto ordenó la reliquidación de la pensión post mortem, y modificará la orden de indexación de la primera mesada pensional con base en las razones expuestas. 6.

Condena en costas. En lo que se refiere a las costas, esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[21], concluyó que en vigencia del CPACA la legislación avanzó de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. En el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas, toda vez que de conformidad con el numeral 3° del artículo 365 del Código General del Proceso, si bien no prosperaron los argumentos del recurso de apelación, esta decisión obedeció al cambio de postura jurisprudencial del Consejo de Estado respecto a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: REVOCAR los ordinales uno, dos (parcialmente), tres y cuatro de la sentencia de 15 de marzo de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en cuanto declaró la nulidad de las Resoluciones UGM 02035 de 25 de julio de 2011 y UGM 038822 de 16 de marzo de 2012 y ordenó a la entidad demandada a reliquidar la pensión post mortem del señor José del Carmen Moreno Garzón (q.e.p.d.) con el 75% de la totalidad de los factores devengados por el señor José del Carmen Moreno Garzón (q.e.p.d.) en el último año de servicio en el Estado (del 11 de enero de 1993 al 11 de enero de 1994), por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar se dispone.

SEGUNDO. NEGAR las pretensiones de la demanda.

TERCERO: MODIFICAR parcialmente el numeral segundo de la sentencia de 15 de marzo de 2016 en lo relacionado con la orden de indexación de la primera mesada pensional post mortem del señor José del Carmen Moreno Garzón (q.e.p.d), la cual quedará así: “Se deberá actualizar la primera mesada pensional para la fecha del reconocimiento de la pensión post mortem, el 24 de marzo de 2009, teniendo en cuenta que la pensión fue reconocida en el año 2009 con base en lo devengado por el demandante en los últimos 10 años de cotización (1995- 2005) sin que la entidad demandada hubiera ordenado la actualización de la misma”.

CUARTO: Sin costas en esta instancia QUINTO. En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen previas las anotaciones pertinentes en el programa “SAMAI”

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Nota: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, Consejero Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, número interno 0112 de 2009. [2] Folios 163 a 168 [3] Folios 179 a 183 [4] Folios 192 y 193 [5] Folios 222 a 251 [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, Consejero Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, número interno 0112 de 2009. [7] Folio 251 [8] Folios 294 y 295. [9] Folios 397 a 302. [10] «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» [11] «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» [12] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [13] Ver entre otras: (i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 26 de marzo de 2020, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, número de radicación: 230012333000201400006 01(4288-2015) y (ii) (i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de mayo de 2018 C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, número de radicación: 230012333000201300208 01 [14] Sentencia SL2515-2017 del 15 de febrero de 2017 [15] Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 15 de junio de 2000.

Consejero ponente: Alejandro Ordóñez Maldonado. [16] Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 10 de julio de 2014. Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. [17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, Consejero Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, número interno 0112 de 2009. [18] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [19] Ver Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 25 de abril de 2019, Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-2017), Demandante: Abadía Reynel Toloza, acápite «Efectos de la decisión». [20] Ver entre otras: (i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 26 de marzo de 2020, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, número de radicación: 230012333000201400006 01(4288-2015) y (ii) (i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de mayo de 2018 C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, número de radicación: 230012333000201300208 01 [21] Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero ponente: William Hernández Gómez.