INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL -Determinación En atención a la regla y subreglas fijadas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, y de acuerdo con el recuento probatorio es evidente que la accionante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios [2003-2004], toda vez que al ser beneficiaria del régimen de transición, le son aplicables los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen anterior, que en su caso es la Ley 33 de 1985, pero con la determinación del IBL en consonancia con la regla indicada en la sentencia de unificación, como es que «Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE».
Así las cosas, se concluye que no gozan de prosperidad las pretensiones de la demandante, comoquiera que no se encuentran acordes a las pautas dictadas por esta Corporación en sentencia de 28 de agosto de 2018, según las cuales, siendo beneficiaria del régimen de transición, le son aplicables los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen anterior, que en su caso es la Ley 33 de 1985, pero con la determinación del IBL por las previsiones establecidas en la Ley 100 de 1993, artículo 21, y los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los cuales se realizaron aportes.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), C.P.César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 25000-23-42-000-2013-01828-01(4967-17) Actor: MARITZA PALOMINO SANTIAGO Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN/ RÉGIMEN DE TRANSICIÓN/ INCLUSIÓN DE TODOS LOS FACTORES DEVENGADOS EN EL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIO SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO 1.
La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) contra el fallo de 22 de septiembre de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D que accedió a las súplicas de la demanda que instauró la señora Maritza Palomino Santiago.
II.
ANTECEDENTES 2.1 La demanda[1]. 2. La señora Maritza Palomino Santiago, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en contra de la UGPP. 2.1.1 Pretensiones. 3.
La actora en el escrito introductorio del proceso solicitó que se declare la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos: • Resolución RDP 017660 de 30 de noviembre de 2012, mediante la cual la UGPP le negó la reliquidación de la pensión de jubilación «con base en todos los factores salariales devengados en el último año de servicios» en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN, más los percibidos como docente en la Universidad Libre[2]. • Resolución RDP 002712 de 22 de enero de 2013, a través de la cual la UGPP confirma el anterior acto administrativo. 4.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene a la UGPP (i) reliquidar su pensión con inclusión de todos los factores salariales devengados y certificados en el último año de servicio [2003-2004]; y (ii) pagar las diferencias que surjan, debidamente indexadas. 2.1.2 Hechos. 5. La accionante relató que (i) prestó sus servicios en el sector público por más de veinte años –Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-;
(ii) es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; (iii) adquirió el estatus pensional el 21 de marzo de 2008; (iv) fue sujeto de un reconocimiento prestacional por parte de Cajanal, con fundamento en la Ley 33 de 1995 y (v) tiene derecho a que su prestación se reliquide con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio en la DIAN, más los percibidos como docente de la Universidad Libre, lo cual fue negado a través de las Resoluciones enjuiciadas RDP 017660 de 2012 y DPR 002712 de 2013. 2.1.3 Normas violadas y concepto de violación. 6.
La demandante citó como normas violadas por las resoluciones enjuiciadas los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, y 1º y 3º de la Ley 33 de 1985; y la Ley 62 de 1985. 7. Argumentó que los actos administrativos controvertidos desconocieron que su pensión, por estar amparada por el régimen de transición, debe liquidarse conforme las previsiones de las Leyes 33 y 62 de 1985 y sus decretos reglamentarios. 8.
Precisó que en el último año de servicio en la Dian percibió: asignación básica; incremento de antigüedad; factor nacional; bonificación por servicios; incremento por desempeño grupal; primas de navidad, servicios y vacaciones; sueldo de vacaciones; y bonificación por recreación. Añadió que durante el mismo interregno «también percibió salarios de la Universidad Libre sobre los cuales cotizó para pensión en el Seguro Social». 9.
Que el monto de la pensión «debe liquidarse con base en el 75% de lo que devengó […] durante el último año en que laboró en la Dian, comprendido entre el 31 de julio de 2003 y el mismo día del mismo mes del 2004, añadiendo lo devengado en la Universidad Libre» 2.2 Contestación de la demanda. La UGPP guardó silencio. 2.3. Trámite procesal[3]. 10.
El magistrado sustanciador de primera instancia admitió la demanda por auto de 21 de junio de 2013 y ordenó la notificación al Director de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), al agente del Ministerio Público y al Director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 1.
Audiencia Inicial. 11. En esta diligencia, celebrada el 26 de noviembre de 2013, el magistrado sustanciador de primera instancia (i) evidenció que no existe ninguna irregularidad que deba subsanarse o que genere nulidad; (ii) no encontró excepciones y medidas cautelares pendientes de resolver; (iii) fijó el litigio[4]; (iv) declaró fallida cualquier posibilidad de conciliación; y (v) ofició a la UGPP, a la DIAN y a Colpensiones para que alleguen, en su orden, el expediente administrativo pensional, la certificación de los factores devengados en el último año de servicio y el reporte de las semanas cotizadas[5], 12.
En audiencia de 12 de febrero de 2014, requirió la prueba documental ordenada y corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran, en su orden, sus alegaciones y concepto[6]. 4. Sentencia de primera instancia[7]. 13. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, en sentencia de 22 de septiembre de 2016, accedió parcialmente a las pretensiones, por cuanto la actora «tiene derecho a que se le reliquide su pensión de vejez en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios, incluyendo como factores salariales: asignación básica, incremento antigüedad, incentivo por desempeño grupal, ajuste sueldo, ajuste incremento antigüedad, ajuste incentivo por desempeño grupal, 1/12 parte de la prima de vacaciones, 1/12 de la prima de navidad, 1/12 parte del ajuste prima de dirección, 1/12 parte del ajuste prima de vacaciones, 1/12 parte del ajuste bonificación por servicios, 1/12 del ajuste prima de navidad, y 1/12 parte del ajuste prima de servicios, a partir del 21 de marzo de 2008, fecha en que adquirió el estatus pensional». 14.
Puntualizó que no es posible incluir los aportes efectuados como docente en la Universidad Libre, toda vez que la accionante «consolidó su derecho pensional conforme a la Ley 33 de 1985, por los veinte (20) años de servicio prestados como empleada pública de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN y no, en virtud de lo establecido en la Ley 71 de 1988, que permite tomar los tiempos cotizados en el sector público y en el sector privado.
En este caso, la parte actora ha debido solicitar a la Administradora Colombiana de Pensiones-COLPENSIONES la devolución de los aportes realizados como empleada privada». 15. Que no operó el fenómeno de la prescripción, ya que a la demandante «se le reconoció la pensión de vejez a través de la Resolución No. UGM 01819 de 23 de noviembre de 2011, la cual fue notificada el 13 de diciembre del mismo año, presentó petición para la reliquidación de su pensión de vejez el día 3 de julio de 2012 y radicó demanda el 15 de mayo de 2013, por lo que se concluye que se interrumpió la prescripción conforme a lo establecido en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968.
Así entonces, el pago de las diferencias generadas por el reajuste ordenado, se deberá realizar a partir del 21 de marzo de 2008». 16. Determinó que también se impone «ordenar la indexación de la primera mesada pensional, pues la accionante se retiró del servicio el 16 de mayo de 2004 y adquirió su estatus pensional al cumplir la edad de 55 años (el 21 de marzo de 2008, esto es, después de cuatro (4) años del retiro, por lo que atendiendo razones de justicia y equidad, el IBL obtenido como fundamento en las sumas devengadas durante los 12 meses anteriores al retiro, deben ser actualizadas a la fecha que se reconoció la prestación». 5.
Recurso de apelación[8]. 17. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social inconforme con la anterior decisión, interpuso recurso de apelación por cuanto «tiene el deber de aplicar y hacer valer, por vía administrativa y en su defensa judicial las reglas pensionales consagradas en las sentencias C-258 de 2013, SU 230 de 2015, T-078 de 2014 y el Auto No. 326 de 2014, proferidas por la Corte Constitucional, que se tornan preferentes respecto de las sentencia dictadas el 4 de agosto de 2010 y el 25 de febrero de 2016 por la Sección Segunda del Consejo de Estado; so pena de quedar incursos los servidores de la UGPP en la violación del precedente jurisprudencial constitucional y, por ende, expuestos a posibles sanciones disciplinarias, fiscales y penales». 18.
Destacó que «en la liquidación de la pensión debe aplicarse los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que señalan que este tipo de [prestación] debe liquidarse con el tiempo que hiciera falta o los últimos diez (10) años de servicio y las demás condiciones señaladas en la Ley 100 de 1993, es decir, los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994», respecto de los cuales se hubieran efectuado cotizaciones. 6.
Trámite en segunda instancia. 19. El magistrado sustanciador, mediante autos de 28 de febrero[9] y 17 de agosto de 2018[10], admitió el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada y corrió traslado a las partes y al agente del Ministerio Público para que presenten sus respectivos alegatos de conclusión y concepto. 20. En dicha oportunidad se pronunciaron las partes y el agente del Ministerio Público, así: • La UGPP[11] reiteró que «las mesadas en régimen de transición se liquidan con edad, tiempo en cotizaciones y monto del régimen anterior que se aplica ultractivamente, entendiendo monto única y exclusivamente como tasa de reemplazo, pero el período de liquidación y factores, es decir, el cálculo del IBL, se hace con las reglas contenidas en la propia Ley 100 de 1993». • La demandante[12] reiteró que tiene derecho a que su pensión se reliquide conforme a la postura jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado al momento de presentarse la demanda, la cual, tal como lo consideró el a quo, posibilita que su prestación sea equivalente al 75% del promedio mensual de los factores salariales que devengó en el año anterior al retiro del servicio, a partir del 21 de marzo de 2008. • El Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado[13] conceptuó que se debe revocar la decisión del Tribunal y negar las pretensiones, pues esta Corporación «cedió en pro de tener en cuenta para la liquidación pensional, el IBL contemplado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, y para efectos de dar sostenibilidad financiera al sistema, la aplicación de los principios de universalidad y solidaridad consagrados en el artículo 2º ibídem».
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. 21. Esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia, conforme a la preceptiva del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo[14]. 2. Problema jurídico. 22. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar ¿si la señora Maritza Palomino Santiago, en su condición de beneficiaria del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que su pensión de jubilación sea liquidada con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de prestación de servicios? 23.
Para tal efecto, se aludirá (i) a la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 y al IBL de las pensiones de jubilación reconocidas, en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y (ii) a las pruebas que reposan en el expediente, para con ello determinar si a la actora le asiste la razón en lo que pretende. 3.3 Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 y el IBL de las pensiones de jubilación reconocidas, en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 24.
Esta Sección en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010[15] consideró que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, al estimar que además se debían tener en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa por el servicio y no solamente los descritos en dicha normativa. 25.
Luego, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional. 26.
Posteriormente, en la sentencia de 28 de agosto de 2018[16], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, unificó su jurisprudencia en relación con el índice base de liquidación (ibl) de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y precisó que, lo en ella decidido se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables»[17]. 27.
Pues bien, las reglas y subreglas jurisprudenciales fijadas en dicha providencia son las siguientes: 92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.
La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.
El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.
La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.
Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.
(Negrilla de la Sala). 28. De acuerdo con lo anterior, se advierte que la Sala Plena de esta Corporación unificó su criterio en torno al ibl de las pensiones de jubilación reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, para lo cual específicamente fijó dos subreglas referentes a: i) el periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el ibl de las mismas, ii) los factores salariales que se deben incluir para dicho efecto. 29.
En cuanto al período dispuso que: • Tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el ibl será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión. • A quienes les faltare menos de 10 años, el ibl será: i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior. 30.
Referente a los factores salariales la sentencia de unificación determinó que únicamente se deben incluir (i) aquellos respecto de los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones y (ii) que se encuentren consagrados expresamente en la ley. 4. Caso concreto. 31. En el caso de la señora Maritza Palomino Santiago se encuentra acreditado lo siguiente: i) Según el registro civil de nacimiento indicativo serial 1252744, la demandante nació el 21 de marzo de 1953[18]. ii) Conforme con el certificado de información laboral de 30 de abril de 2008, la actora estuvo vinculada a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (Dian), perteneció al sector público nacional y efectuó los siguientes aportes para pensión[19]. |DESDE |HASTA |AL EMPLEADO SE LE |CAJA, FONDO O ENTIDAD A| | | |DESCONTÓ PARA |LA CUAL SE REALIZARON | | | |SEGURIDAD SOCIAL? |LOS APORTES | |08/11/1973|31/12/199|SI |CAJANAL | | |6 | | | |01/01/1997|18/05/200|SI |SEGURO SOCIAL | | |4 | | | iii) De acuerdo con el certificado de 3 de diciembre de 2012, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales hizo constar que la accionante devengó en el último año de servicio: asignación básica; incremento antigüedad; primas de dirección, vacaciones y servicios; factor nacional; factor grupal; incentivo por desempeño grupal; y bonificación por recreación[20]. iv) En el certificado de salarios mes a mes para la liquidación de pensiones de fecha 6 de diciembre de 2013, aparece que la demandante efectuó, en el último año de servicios [2003-2004], cotizaciones sobre: la asignación básica, bonificación por servicios y prima de antigüedad[21]. v) Acorde con la certificación de 31 de mayo de 2012, la Universidad Libre dio a conocer que suscribió contratos de prestación de servicios con la actora como profesora, desde 1998 hasta el 2004, años en los cuales se realizaron aportes al Instituto de Seguro Social[22]. vi) A través de la Resolución UGM 018196 de 23 de noviembre de 2011, la Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal EICE) reconoció a la accionante una pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985 y condicionada al retiro efectivo del servicio[23].
En este acto, se indicó que la demandante (a) nació el 21 de marzo de 1953; (b) está amparada por el régimen de transición, por lo que tiene derecho a que se le reconozca la pensión con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen anterior -Ley 33 de 1985-, y con el período de liquidación y los factores sobre los cuales realizó aportes según el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y (c) adquirió el estatus pensional el 21 de marzo de 2008.
Que nació el 21 de marzo de 1953 y actualmente cuenta con 58 años de edad. Que el último cargo desempeñado por la funcionaria fue el de ESPECIALISTA EN INGRESOS PÚBLICOS. […] Que en este caso, la interesada se encuentra dentro del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, teniendo derecho a que su pensión de vejez sea calculada conforme al tiempo de servicio, edad y monto contemplado en la Ley 33 de 1985, esto es, 20 años de servicio al Estado, 55 años de edad para Hombres y Mujeres, con un monto del 75% del Ingreso Base de Liquidación. […] [ ], se procede a realizar la liquidación de la pensión, aplicando un 75% sobre un ingreso base de liquidación conformado por el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado o aportado el interesado entre el 29 de marzo de 1993 y el 2 de mayo de 2004, conforme al inciso 3º o 6º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. […] [La prestación será] efectiva a partir del 21 de marzo de 2008, pero con efectos fiscales una vez se demuestre el retiro definitivo del servicio. vii) Por medio de la Resolución RDP 017660 de 30 de noviembre de 2012, la UGPP negó a la actora la reliquidación de su pensión, teniendo en cuenta, en su integridad, el artículo 1º de la ley 33 de 1985 y los factores devengados en el último año de servicio[24]. viii) Mediante Resolución DPR 002712 de 22 de enero de 2013, la UGPP confirmó el anterior acto administrativo, porque (a) no es procedente la reliquidación pensional con inclusión de todos los factores devengados por la accionante en el último año de servicio en la DIAN, más los percibidos como docente en la Universidad Libre; y (b) el ingreso base de liquidación y los factores a tener en cuenta son los determinados por la Ley 100 de 1993[25], así: […], el Comité Jurídico Institucional ha definido mantener la posición actual para la aplicación de factores y base de liquidación en beneficiarios de la Ley 33 de 1985, en virtud del régimen de transición de la Ley 100, esto es, liquidar las pensiones con base en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta al afiliado para cumplir su estatus pensional, los últimos diez años o todo el tiempo si le resulta más favorable, teniendo en cuenta los factores dispuestos en el Decreto 1158 de 1994, lo anterior, habida cuenta que esta postura es la que mejor consulta lo querido por la Constitución y la ley.
En cuento a la inclusión de lo cotizado al ISS por la Universidad Libre, dicha solicitud no es viable jurídicamente toda vez que por encontrase inmersa en el Régimen de Transición, la solicitante es beneficiaria de la Ley 33 de 1985, por ello solo es aplicable a los servidores públicos no pudiéndose computar tiempos privados, máxime si se tiene en cuenta que al 1º de abril de 1994 la apelante está vinculada al servicio público oficial. 32.
Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que la demandante (i) prestó sus servicios en el sector público por más de veinte años –Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-; (ii) es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 porque a la fecha de entrada en vigor del sistema general de pensiones a nivel nacional[26] contaba con más de 35 años de edad[27];
(iii) adquirió el estatus pensional el 21 de marzo de 2008; y (iv) fue sujeto de un reconocimiento pensional por parte de Cajanal, con fundamento en la Ley 33 de 1995 [Resolución UGM 018196 de 23 de noviembre de 2011]. 33. La pensión de jubilación de la actora bajo el régimen de transición, debe ceñirse, conforme a la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, al periodo de liquidación[28] y a los factores sobre los cuales realizó aportes conforme al inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales haya cotizado la afiliada durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE), lo cual ocurrió en este caso.
En efecto, en la Resolución UGM 018196 de 23 de noviembre de 2011, se indicó: [ ], se procede a realizar la liquidación de la pensión, aplicando un 75% sobre un ingreso base de liquidación conformado por el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado o aportado el interesado entre el 29 de marzo de 1993 y el 2 de mayo de 2004, conforme al inciso 3º o 6º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 34.
Ahora bien, en atención a la regla y subreglas fijadas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, y de acuerdo con el recuento probatorio es evidente que la accionante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios [2003- 2004], toda vez que al ser beneficiaria del régimen de transición, le son aplicables los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen anterior, que en su caso es la Ley 33 de 1985, pero con la determinación del IBL en consonancia con la regla indicada en la sentencia de unificación, como es que «Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE». 35.
Así las cosas, se concluye que no gozan de prosperidad las pretensiones de la demandante, comoquiera que no se encuentran acordes a las pautas dictadas por esta Corporación en sentencia de 28 de agosto de 2018, según las cuales, siendo beneficiaria del régimen de transición, le son aplicables los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen anterior, que en su caso es la Ley 33 de 1985, pero con la determinación del IBL por las previsiones establecidas en la Ley 100 de 1993, artículo 21, y los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los cuales se realizaron aportes. 36.
Respecto de lo último, resulta pertinente evidenciar que las resoluciones acusadas si bien mencionan que tuvieron en cuenta los factores respecto de los cuales se realizaron aportes, no hacen una relación de los mismos, lo cual impide verificarlo, máxime cuando la actora no hizo, de forma subsidiaria, un reparo argumentativo y probatorio sobre el particular. 37.
Así las cosas, en el asunto sub judice se habrá de revocar la decisión del a quo que accedió parcialmente para, en su lugar, negar las pretensiones, por cuanto no hay lugar a reliquidar la pensión de jubilación, tal como lo señalaron las Resoluciones enjuiciadas RDP 017660 de 30 de noviembre de 2012 y DPR 002712 de 22 de enero de 2013 y, en ese orden, a indexar la primera mesada prestacional con lo devengado por la actora en el último año de servicios, en razón a que su retiro se produjo antes de que se consolidara el estatus pensional. 6.
Condena en costas. 38. Finalmente, debe indicarse que esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[29], respecto de la condena en costas, en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación avanzó de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. 39. En esta instancia la Sala de Subsección no impondrá condena en costas, en la medida en que la accionante presentó la demanda en el año 2013[30], precisamente porque, pese a la sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010, dentro del proceso radicado 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09), las entidades de previsión venían aplicando los lineamientos dados por la Corte Constitucional[31], lo que condujo a un profundo choque de posturas, inclusive dentro de esta Corporación, lo que finalmente produjo un cambio jurisprudencial, que se consolidó con la sentencia de unificación proferida por esta Corporación el 28 de agosto de 2018[32]. 40.
Como se observa la demandante, hizo uso de su legítimo derecho de acceso a la administración de justicia cuando no se había proferido la decisión de unificación en esta Corporación, situación que impide sancionarla con la condena en costas, cuando al interior de esta Corporación no se tenía para esa época una posición unificada frente a la posición de la Sección Segunda de cara a la interpretación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por parte de la Corte Constitucional. 41.
En efecto, cuando al interior de una jurisdicción no se establece una posición unificada frente a un tema controversial, como garantía del principio de la seguridad jurídica, no pueden interpretarse de manera restrictiva aquellas previsiones que imponen la condena en costas, en contra de los apelantes a quienes les es desfavorable la segunda instancia, en tanto se encuentran frente al albur de un posible reconocimiento de sus pretensiones. 42.
En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 22 de septiembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por la señora Maritza Palomino Santiago en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la protección Social (UGPP) para, en su lugar, DENEGAR las súplicas, de acuerdo con lo expuesto en esta providencia.
SEGUNDO: SIN CONDENA EN COSTAS de segunda instancia, de conformidad con las consideraciones expresadas en este fallo.
TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de tres (3) de diciembre de dos mil veinte (2020). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Folios 29 a 43. [2] Por Resolución UGM 018196 de 23 de noviembre de 2011, la Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) le reconoció a la accionante una pensión de jubilación, conforme a la Ley 33 de 1985 y condicionada al retiro del servicio. [3] Folios 49 y 50. [4] Determinar si la señora Maritza Palomino Santiago tiene derecho a que se le reliquide la pensión de jubilación de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985, esto es, en una cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios y emolumentos prestacionales devengados durante el último año de servicios y adicionando las cotizaciones realizadas por los salarios percibidos en la Universidad Libre. [5] Folios 77 a 82. [6] Folios 132 a 135. [7] Folios 148 a 162. [8] Folios 167 a 179. [9] Folio 200. [10] Folio 207. [11] Folios 208 a 214. [12] Folios 220 a 225. [13] Folios 227 a 232. [14] Código Contencioso Administrativo.
Artículo 129. «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión». [15] Sentencia proferida dentro del proceso radicado No. 25000232500020060750901.
C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [16] Radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01. [17] La anterior decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron temas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las sentencias que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la fuerza vinculante de la interpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional integradora; la doctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpretación de la ley; el caso de las sentencias de unificación jurisprudencial; la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU-230 de 2015, C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018.
Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C-258 de 2013 y los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la inescindibilidad del régimen de transición pensional y los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.
A partir de allí se concluyó que en ese caso que « […] el "régimen de transición" previsto en la Ley 100 de 1993 protegía la expectativa legítima de la demandante de pensionarse con sujeción al régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el artículo 10 de esa ley, esto es, ni más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio".» [18] Folio 4, cuaderno anexo. [19] Folio 5, cuaderno anexo. [20] Folios 20 a 24. [21] Folio 122. [22] Folios 25 y 26. [23] Folios 75vto a 81, c. anexo. [24] Folios 12 a 14. [25] Folios 16 a 18. [26] 1º de abril de 1994. [27] Tenía para esa fecha 41 años y 10 días, si se atiende que nació el 21 de marzo de 1953. [28] La accionante a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 -1º de abril de 1994- le faltaban más de diez años para consolidar el estatus pensional (21 de marzo de 2008) [13 años, 11 meses y 20 días]. [29] Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero ponente: William Hernández Gómez. [30] Folio 29, 15 de mayo de 2013. [31] Las sentencias SU-230 de 2015, C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018. [32] Radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01.