REGÍMENES PENSIONALES DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Se tiene que la demandante se vinculó al servicio docente oficial el 27 de mayo de 1968, es decir, antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, por tanto, el régimen aplicable para efectos del reconocimiento y liquidación de su pensión corresponde al previsto en la Ley 33 de 1985, de acuerdo con lo señalado en el literal B) del numeral 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.
Adicionalmente, se tiene que la demandante se vinculó como docente desde el 27 de mayo de 1968, de modo que, para el 19 de enero de 1985, fecha de entrada en vigencia de la Ley 33, contaba con más de 15 años de servicios, además, se encontraba vinculada como docente nacionalizada. Al respecto, cabe precisar que, tal como lo ha señalado esta Corporación en diferentes oportunidades, los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, que cuenten con 15 años de servicios a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33, tienen derecho a la aplicación del requisito de edad pensional consagrado en la Ley 6 de 1945, es decir que, su pensión se debe reconocer al cumplir 50 años de edad, sin perjuicio del cumplimiento de los demás requisitos señalados en la Ley 33 de 1985.
Por lo tanto, resulta claro que, en el presente caso, la demandante adquirió el estatus de pensionada el 2 de agosto de 1997, fecha en la cual cumplió 50 años de edad y contaba con más de 20 años de servicios como docente. Ahora bien, de acuerdo con la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2 -2019 de 25 de abril de 2019, citada en párrafos precedentes, los factores salariales que se deben incluir en la liquidación de la pensión de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio son únicamente aquellos que se encuentran descritos en la Ley 62 de 1985 y sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones.
Dicha sentencia de unificación constituye precedente obligatorio para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial. El único requisito es que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada, como sucede en el sub judice, dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada.
(…) de los factores devengados por la demandante, previo a la adquisición de su estatus pensional, el único que se encuentra consagrado en la Ley 62 de 1985, como computable para la liquidación de la pensión, es la asignación básica, por lo tanto, este es el único que se debería haber incluido para efectos de la liquidación de su pensión. Pese a lo anterior, se advierte que la entidad demandada, en la Resolución 0572 de 22 de octubre de 1997, le reconoció la pensión de jubilación a la demandante incluyendo como factores salariales la asignación básica, la prima de alimentación y la prima de navidad.
Pese a lo anterior, se advierte que la entidad demandada, en la Resolución 0572 de 22 de octubre de 1997, le reconoció la pensión de jubilación a la demandante incluyendo como factores salariales la asignación básica, la prima de alimentación y la prima de navidad. Quiere decir lo anterior que, el reconocimiento pensional efectuado por la entidad demandada resulta ser más favorable a la demandante del que resultaría en caso de aplicarse las reglas fijadas en la sentencia de unificación SUJ-014- CE-S2 -2019 de 25 de abril de 2019, a la que se hizo alusión previamente.
No obstante lo anterior, atendiendo al principio de congruencia y en aras de no hacer más gravosa la situación inicial de la demandante, no habrá lugar a desmejorar la pensión actualmente reconocida, más aún cuando la demanda tuvo por único objeto la reliquidación de la pensión con inclusión de factores adicionales a los ya tenidos en cuenta, más no la disminución de su cuantía o la exclusión de alguno de los factores ya reconocidos.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ver: C de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 abril de 2019, rad 68001-23-33-000-2015-00569-010935-17SUJ-014-CE-S2-19, rad C.P. César Palomino Cortés FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 / LEY 812 DE 2003 / LEY 962 DE 2005 / DECRETO 2831 DE 2005 / DECRETO 1158 DE 1994 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / LEY 91 DE 1989 /ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, tres (3) de diciembre de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 13001-23-33-000-2016-00211-01(5209-19) Actor: EMIRTA ARRIETA DE HERRERA Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Tema: Reliquidación pensión de jubilación docente SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la señora Emirta Arrieta de Herrera, a través de apoderado contra la sentencia del 28 de junio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar que negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA[1] La señora Emirta Arrieta de Herrera, a través de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se acceda a las siguientes declaraciones y condenas: 1.
Pretensiones i) Que se declare la nulidad de la Resolución No. 0572 de 22 de octubre de 1997, a través de la cual la entidad demandada le negó a la demandante una petición de reliquidación de su pensión con la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año anterior a la adquisición del estatus pensional. ii) Que como consecuencia y a título de restablecimiento del derecho se condene a la entidad demandada a reliquidar la pensión de la demandante teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el año de servicios anterior a la adquisición del estatus de pensionada, incluyendo la asignación básica, auxilio de habitación, prima de navidad, prima de vacaciones y prima especial, con efectos a partir del 3 de agosto de 1997. iii) Que se condene a la entidad demandada al pago indexado de las diferencias en las mesadas retroactivas que se generen como consecuencia de la reliquidación pensional que se pretende. iv) Que se ordene el cumplimiento del fallo y, de ser el caso, el pago de intereses moratorios de conformidad con lo establecido en los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A.). v) Que se condene en costas a la entidad demandada. 1.2.
Fundamentos fácticos Como fundamentos fácticos expuso los siguientes: i) La señora Emirta Arrieta de Herrera nació el 2 de agosto de 1947 y prestó sus servicios como docente vinculada a la Secretaría Distrital de Cartagena durante más de 20 años. ii) Adquirió el estatus de pensionada el 2 de agosto de 1997, por lo que el año anterior a la consolidación del derecho es el comprendido entre el 2 de agosto de 1996 al 2 de agosto de 1997. iii) El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la Secretaría de Educación Distrital de Cartagena mediante la Resolución No. 0572 de 22 de octubre de 1997, reconoció una pensión a favor de la demandante sin tener en cuenta las primas de alimentación, de navidad y de vacaciones devengadas y certificadas durante el año anterior a la adquisición de su estatus pensional. iv) En relación con lo anterior, la entidad indicó que sobre estas sumas no se efectuaron los descuentos a la seguridad social y, por ende, no procede su inclusión en la liquidación pensional. 1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se invocaron las siguientes disposiciones: Normas constitucionales: Artículos 2, 6, 13, 25, 29, 48, 53 y 58 inciso final, 53 inciso 3 y 58. Normas Legales: artículos 21 y 260 Código Sustantivo del Trabajo y la Seguridad Social; Ley 57 y 153 de 1887; Ley 6ª de 1945; artículo 1 del Decreto 1285 de 1955; artículo 4 de la Ley 4 de 1966; artículo 5 del Decreto Reglamentario 1743 de 1966;
Ley 71 de 1988; Decreto 2277 de 1979; artículos 1, 2 y 15 de la Ley 33 y 62 de 1985; Ley 60 de 1993. Como concepto de violación señaló que, con la expedición de los actos administrativos acusados, la entidad demandada desconoce que el docente a la fecha de cumplimiento del estatus jurídico de pensionada tenía una expectativa legitima no susceptible de desconocimiento o desmejora.
Afirmó que de conformidad con el Decreto 1045 de 1978, la actora tenía derecho a que se reliquide su pensión con el 75% del promedio de todos los factores devengados incluyendo las primas de navidad, de vacaciones y alimentación percibidas en el último año con los descuentos necesarios y relativos a los aportes. Agregó que la demandante se vinculó al servicio docente oficial con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo tanto, el régimen prestacional que le es aplicable es el contenido en las leyes 6ª de 1945, 12 de 1975, 33 de 1985, 71 de 1988, y ley 91 de 1989, así como los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 224 de 1972.
Asimismo, consideró que la negativa de la entidad demandada a incluir los factores devengados por la demandante constituye una discriminación y una violación de lo dispuesto en los artículos 2, 25 y 58 de la Constitución Política.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Nación – Ministerio De Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no contestó la demanda. 3. AUDIENCIA INICIAL[2] En la audiencia celebrada el 4 de febrero de 2019, el a quo, contando con la intervención única de la parte demandante, advirtió que no se observaban vicios que conllevaran a un saneamiento del proceso.
Señaló que no existían excepciones previas respecto de las cuales el despacho debiera pronunciarse de oficio. Además, en la fase de fijación del litigio se delimitó el problema jurídico en los siguientes términos: “i) Determinar ¿si tiene derecho la demandante, en calidad de docente, a que se reliquide su pensión de jubilación con base en el 75% del salario promedio mensual devengado durante el año anterior a adquirir su estatus pensional con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en dicho lapso? ii) Finalmente, se deberá determinar, Si ¿Existe prescripción de mesadas pensionales y a partir de qué momento se deben contabilizar las mismas?”
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA[3] El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia del 28 de junio de 2019, resolvió: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda iniciada por la señora EMIRTA ARRIETA DE HERRERA contra la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, de conformidad con lo expuesto.
SEGUNDO: No condenar en costas a la parte demandante.
TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor.” Como argumentos de su decisión, manifestó: i) El régimen aplicable a los docentes oficiales es el contenido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, excepción hecha de quienes se vincularon con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha en la que entró en vigor la Ley 812 de 2003, a quienes se les aplica el régimen pensional de la Ley 33 de 1985. ii) Sostuvo que el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, consagró un régimen de transición en favor de los trabajadores oficiales que hubieran cumplido 15 años continuos o discontinuos a la fecha de su entrada en vigencia (13 de febrero de 1985), quienes tendrían la posibilidad de acceder a una pensión de jubilación conforme lo dispuesto en la ley anterior, esto es, la Ley 6ª de 1945 y las normas complementarias. iii) Afirmó que, de acuerdo con la Sentencia de Unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, el ingreso base de liquidación en el tipo de pensiones como el objeto del presente proceso, solo pueden ser tenidos en cuenta los factores salariales sobre los que se aporta a pensión y que están contenidos en el artículo 1º de la ley 62 de 1985. iv) Indicó que, de conformidad con las pruebas recaudadas en el proceso, la demandante prestó sus servicios como docente oficial desde el 27 de mayo de 1968 y adquirió el estatus de pensionada el 2 de agosto de 1997, fecha en la que cumplió 55 años de edad, además, durante el año anterior a la adquisición del estatus, devengó los factores de prima de alimentación, de navidad y de vacaciones. v) No obstante, sostuvo que en el proceso no se acreditó que la demandante hubiese efectuado cotizaciones sobre los factores antes mencionados, razón por la cual, no es procedente su inclusión para efectos de liquidar la pensión. vi) Por lo tanto, consideró que la pensión reconocida a la demandante por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la Resolución No. 0572 de 22 de octubre de 1997, se encuentra ajustada a derecho, de modo que, no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo demandado, en consecuencia, negó las pretensiones.
Finalmente, sostuvo que el demandante actuó bajo el convencimiento de que sus pretensiones podrían ser prósperas, razón por la cual, no hay lugar a imponer condena en costas a la parte vencida.
5. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante[4] presentó recurso de apelación con el fin de que se revoque la sentencia con fundamento en los siguientes argumentos: i) Afirmó que no se le puede aplicar de manera retroactiva la Sentencia de Unificación proferida el 25 de abril de 2019 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, sino que debe aplicarse la Ley 91 de 1989 que, a su vez, dispone que el régimen pensional de los docentes afiliados al FOMAG corresponde al vigente para los pensionados del sector público, esto es, el consagrado en la Ley 33 de 1985. ii) Dado que para la fecha de la presentación de la demanda, la accionante tenía más de 44 años de servicio, no se debe dar aplicación a la sentencia de unificación de la Sección Segunda de 25 de abril de 2019. iii) De acuerdo con la fecha de ingresó como docente el 25 de marzo de 1975, se encuentra amparada por el Acto Legislativo 01 de 2005 que consagró la protección los derechos adquiridos de los pensionados, razón suficiente para que se de aplicación lo dispuesto en la Ley 91 de 1989. iv) La demandante durante el año anterior a haber adquirido el estatus de pensionada devengó los siguientes conceptos: asignación básica, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de alimentación especial y horas extras. v) Reiteró lo expuesto en la demanda respecto de las normas que se consideraban violadas, así como el concepto de violación.
6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes demandante y demandada guardaron silencio. El Ministerio Público no se pronunció. Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[5], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328[6] del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, la parte demandante es apelante única, razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido por el juicio de reproche esbozado por la parte apelante. 2.
Problema jurídico. De acuerdo con los argumentos del recurso de apelación presentado por la parte demandante, a la Sala de Subsección le corresponde resolver: ¿Si la señora Emirta Arrieta de Herrera, en calidad de docente afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, tiene derecho a la reliquidación de su pensión con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año anterior a la adquisición del estatus pensional? Así las cosas, para resolver problema jurídico planteado, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) Marco normativo y jurisprudencial.
Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales. Sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, (ii). Caso Concreto. 3. Marco normativo y jurisprudencial. 3.1. Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales. Sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. Esta Sección del Consejo de Estado[7] en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, unificó su criterio en torno a la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, oportunidad en la cual determinó las siguientes reglas jurisprudenciales: “a. Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, y por tanto los factores en sus liquidaciones pensionales son aquellos sobre los que efectuaron los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y, por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los señalados en el citado artículo. b. En el caso de los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les debe aplicar el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Para la liquidación pensional los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones”. A las anteriores conclusiones arribó la Sección Segunda del Consejo de Estado previos los siguientes razonamientos: “[…] 51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52.
Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 53.
La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8% equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente. […] 62.
La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.
De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65.
La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 66.
Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.
Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.” (Destacado fuera del texto original).
A través de la sentencia citada, se precisó que según el parágrafo transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, que dependerá de la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente, para tal efecto distinguió lo siguiente: a. El derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: 55 años de edad, 20 de servicios y 75% de los factores previstos en la Ley 62 de 1985. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Por tratarse de una sentencia de unificación, las reglas fijadas en ésta tienen valor vinculante y son de obligatorio cumplimiento en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.
Bajo dicha posición jurisprudencial se analizará el asunto de la referencia. 3.2. Régimen de transición del parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y normatividad anterior en materia pensional: El parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, estableció: “PARÁGRAFO 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley.” De acuerdo con lo anterior, se tiene que, para aquellos servidores que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 hubiesen completado 15 años de servicio, se aplicarán las condiciones de edad pensional consagradas en la norma anterior, sin embargo, en los demás aspectos, se debería aplicar la Ley 33.
Ahora bien, con anterioridad a la expedición de la Ley 33 de 1985, para los empleados del orden territorial resultaba aplicable en materia pensional la Ley 6 de 1945, cuyo artículo 17, literal b), estableció que la edad para acceder a la pensión sería de 50 años. En este orden de ideas, resulta claro que, aquellos empleados del orden territorial que cumplieran con 15 años de servicios para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, pero hayan consolidado el estatus pensional con posterioridad a dicha entrada en vigencia, tienen derecho al reconocimiento de la pensión al cumplir 50 años de edad. 4.
Análisis del caso concreto Como motivo de censura, la parte demandante manifiesta que la pensión de la señora Emirta Arrieta de Herrera, en calidad de docente afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se debe liquidar incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados en el último año anterior a la adquisición del estatus de pensionada y que, en este caso, no se debe dar aplicación a la aplicación de la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, debido a que la demandante prestó sus servicios durante más de 40 años y adquirió el estatus de pensionada antes de proferirse dicha providencia, por lo que goza de un derecho adquirido, de conformidad con lo dispuesto en el Acto Administrativo 01 de 2005.
El Tribunal Administrativo del Bolívar en sentencia de 28 de junio de 2019, resolvió negar las pretensiones, por considerar que, de conformidad con los lineamientos establecidos en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, la pensión de la demandante fue liquidada manera correcta, incluyendo únicamente los factores señalados sobre los cuales se efectuaron cotizaciones en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985, razón por la cual, debe mantenerse la legalidad del acto acusado, pues no se acreditó que la demandante hubiese cotizado sobre los factores de prima de alimentación, prima de navidad y prima de vacaciones.
Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso, cuya autenticidad no fue controvertida por las partes y permite tener por acreditados los siguientes hechos relevantes: 4.1. Hechos demostrados a) Edad de la demandante: la señora Emirta Arrieta de Herrera, nació el 2 de agosto de 1947, de acuerdo con la copia de su cédula de ciudadanía[8]. b) Vinculación laboral.
De acuerdo con el Certificado de Historia Laboral expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[9], y el Acta de posesión suscrita ante la Alcaldía Mayor del Distrito de Mompós la demandante fue nombrada docente en la Escuela Rural de Niñas de Santa Cruz de Mompós, a través de Decreto 0420 de 14 de mayo de 1968, y tomó posesión del cargo a partir del 27 de mayo de 1968. c) Estatus pensional: según se establece en la Resolución 0572 de 22 de octubre de 1997, proferida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[10], la demandante adquirió el estatus de pensionada el 02 de agosto de 1997, al cumplir la edad de 50 años y más de 20 años de servicio como docente oficial. d) Afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: Del Certificado de Historia Laboral expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de fecha 30 de octubre de 2012[11], se extrae que el demandante se encuentra afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. e) Factores devengados: De acuerdo con el Formato Único para la expedición de Certificado de Salarios expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (folio 35), se observa que la demandante percibió los siguientes factores durante el año 1997: |FACTORES SALARIALES |DESDE: |01/01/1997 | | |HASTA: |31/12/1997 | |Prima de Alimentación |16.080 | |Especial | | |Prima de Navidad |450.568 | |Prima de Vacaciones |225.284 | |Sueldo Básico |432.488 | |TOTAL |1.126.420 | No obstante, no obra en el expediente Certificado de Salarios del año 1996. f) Solicitud de reconocimiento pensional: Según el formato de Liquidación de Pensiones del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[12], la demandante radicó solicitud de reconocimiento de su pensión ante la entidad demandada el 04 de septiembre de 1997. g) Acto de reconocimiento pensional.
Por medio de la Resolución 0572 de 22 de octubre de 1997[13], el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se reconoció y ordenó el pago de la pensión vitalicia de jubilación a la demandante Emirta Arrieta de Herrera, en cuantía de $339.739, a partir de 03 de agosto de 1997. Para liquidar la cuantía de la prestación se tuvo en cuenta el 75% del promedio de lo devengado durante el ano de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional y se incluyeron como factores salariales computables la asignación básica, la prima de alimentación y la prima de navidad.
Las disposiciones aplicables fueron la Ley 71 de 1988 y la Ley 91 de 1989, además, el acto en mención estableció que contra este solo procedía el recurso de reposición. h) Acto que retira del servicio a la docente: mediante Decreto 1354 de 18 de septiembre de 2012 expedido por la Secretaría de Educación Distrital de Cartagena[14], se ordenó el retiro del servicio de la señora Emirta Arrieta de Herrera, por haber alcanzado la edad de retiro forzoso. 4.2.
Análisis sustancial De acuerdo con las pruebas allegadas al proceso, se tiene que la demandante se vinculó al servicio docente oficial el 27 de mayo de 1968, es decir, antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, por tanto, el régimen aplicable para efectos del reconocimiento y liquidación de su pensión corresponde al previsto en la Ley 33 de 1985, de acuerdo con lo señalado en el literal B) del numeral 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.
Adicionalmente, se tiene que la demandante se vinculó como docente desde el 27 de mayo de 1968, de modo que, para el 19 de enero de 1985, fecha de entrada en vigencia de la Ley 33, contaba con más de 15 años de servicios, además, se encontraba vinculada como docente nacionalizada. Al respecto, cabe precisar que, tal como lo ha señalado esta Corporación en diferentes oportunidades[15], los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, que cuenten con 15 años de servicios a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33, tienen derecho a la aplicación del requisito de edad pensional consagrado en la Ley 6 de 1945, es decir que, su pensión se debe reconocer al cumplir 50 años de edad, sin perjuicio del cumplimiento de los demás requisitos señalados en la Ley 33 de 1985.
Por lo tanto, resulta claro que, en el presente caso, la demandante adquirió el estatus de pensionada el 2 de agosto de 1997, fecha en la cual cumplió 50 años de edad y contaba con más de 20 años de servicios como docente. Ahora bien, de acuerdo con la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2 -2019 de 25 de abril de 2019, citada en párrafos precedentes, los factores salariales que se deben incluir en la liquidación de la pensión de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio son únicamente aquellos que se encuentran descritos en la Ley 62 de 1985[16] y sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones.
Dicha sentencia de unificación constituye precedente obligatorio para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial. El único requisito es que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada[17], como sucede en el sub judice, dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada.
Así las cosas, la Sala procederá a verificar si los factores salariales devengados por el demandante durante el año anterior al cumplimiento del estatus pensional se encuentran incluidos en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985. Para tal efecto, es necesario precisar que, el año anterior a la adquisición del estatus de la demandante, corresponde al comprendido entre el 2 de agosto de 1996 y el 2 de agosto de 1997, sin embargo, expediente solo se allegó certificado de los salarios devengados por el demandante durante el año 1997, más no sobre los salarios devengados en el año 1996, por lo tanto, la Sala deberá establecer cuáles de los factores devengados entre el 1º de enero y el 2 de agosto de 1997 se deben tener en cuenta para liquidar la pensión y si ellos corresponden o no con los incluidos por la entidad demandada, como se indica a continuación: |Factores Salariales que hacen |Certificado de salarios | |parte de la base de |devengados durante el año | |liquidación de la pensión |1997[18], antes de la fecha en| |ordinaria de jubilación de los|que adquirió el estatus | |docentes (L.62/1985, art.1) |pensional (02 de agosto de | | |1997) | |Asignación básica |Asignación básica | |Gastos de representación | | |Primas de antigüedad, técnica,| | |ascensional y de capacitación | | |Dominicales y feriados | | |Horas extras | | |Bonificación por servicios | | |prestados | | |Trabajo suplementario o | | |realizado en jornada nocturna | | |o en día de descanso | | |obligatorio | | | |Prima de Alimentación | | |Especial. | | |Prima de vacaciones | | |Prima de Navidad | De lo anterior, se colige que, de los factores devengados por la demandante, previo a la adquisición de su estatus pensional, el único que se encuentra consagrado en la Ley 62 de 1985, como computable para la liquidación de la pensión, es la asignación básica, por lo tanto, este es el único que se debería haber incluido para efectos de la liquidación de su pensión. Pese a lo anterior, se advierte que la entidad demandada, en la Resolución 0572 de 22 de octubre de 1997, le reconoció la pensión de jubilación a la demandante incluyendo como factores salariales la asignación básica, la prima de alimentación y la prima de navidad.
Quiere decir lo anterior que, el reconocimiento pensional efectuado por la entidad demandada resulta ser más favorable a la demandante del que resultaría en caso de aplicarse las reglas fijadas en la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2 -2019 de 25 de abril de 2019, a la que se hizo alusión previamente. No obstante lo anterior, atendiendo al principio de congruencia y en aras de no hacer más gravosa la situación inicial de la demandante, no habrá lugar a desmejorar la pensión actualmente reconocida, más aún cuando la demanda tuvo por único objeto la reliquidación de la pensión con inclusión de factores adicionales a los ya tenidos en cuenta, más no la disminución de su cuantía o la exclusión de alguno de los factores ya reconocidos.
Adicionalmente, se advierte que la demandante no acreditó haber devengado algún otro factor adicional de aquellos señalados en la Ley 62 de 1985, entre el 2 de agosto de 1996 y el 31 de diciembre de 1996, pues como se dijo, solo se allegó certificación de los salarios percibidos en el año 1997, por ende, no se encuentra acreditado que la entidad demandada hubiese dejado de incluir en la liquidación algún factor de los que, conforme a la Ley, se debían computar para liquidar la pensión. Así las cosas, la Sala concluye que en el presente caso la demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión incluyendo todos los factores salariales devengados en su último año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional, razón por la cual, se procederá a confirmar la sentencia de primera que negó en las pretensiones de la demanda, de modo que, la pensión no sufrirá modificación alguna.
Lo dicho anteriormente, se debe entender sin perjuicio del derecho a la reliquidación por retiro definitivo del servicio que le pudiera corresponder a la actora, de conformidad con lo establecido en el artículo 150 de la Ley 100 de 1993 y en el artículo 9 de la Ley 71 de 1988, lo cual no es objeto de análisis en esta oportunidad. En cualquier caso, dentro del proceso no se encuentran acreditados los factores devengados por la demandante, previo al retiro del servicio, razón por la cual no es posible establecer si la eventual reliquidación por retiro le resultaría o no más favorable y si, por tal razón, habría lugar o no a ordenarla.
Adicionalmente, teniendo en cuenta que el presente caso solamente fue apelado por la parte demandante deberá acudirse a la aplicación del principio de la no reformatio in pejus, razón adicional para considerar que en este caso no es posible desmejorar o hacer más gravosa su situación como apelante única. Así las cosas, como se indicó, se procederá a confirmar la sentencia de primera instancia, por las razones anteriormente expuestas dejando por tanto vigente lo dispuesto por la entidad demandada en la Resolución 0572 de 22 de octubre de 1997. 5.
De la condena en costas El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho[19], los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso[20] y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Atendiendo esa orientación y de conformidad con lo previsto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, en el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas de segunda instancia, pues aunque el recurso de apelación fue favorable, de una parte, no se encuentra acreditada la causación de costas y, de otra parte, la decisión es el resultado del cambio jurisprudencial ocurrido durante el curso del proceso sobre la manera en que debe interpretarse y aplicarse el régimen pensional consagrado en la Ley 33 de 1985, en el caso de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 28 de junio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar que negó las pretensiones de la demanda instaurada por la señora Emirta Arrieta de Herrera contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO. Sin condena en costas, según las consideraciones previamente expuestas.
TERCERO. Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Folios 3 a 22.
Subsanada a folios 51 a 65. [2] Folios 121 a 123 con CD. [3] Folios 157 a 162. [4] Folios 164 a 185. [5] «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» [6] «ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» [7]Consejo de Estado, Sección Segunda.
Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17). [8] Folio 41. [9] Folio 33. [10] Folio 27. [11] Folios 33 y 34. [12] Folios 30 y 31. [13] Folios 27 a 29. [14] Folio 34. [15] Ver Sentencia Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, 27 de abril de 2006, Consejero Ponente: Dr. Jesús María Lemos Bustamante, expediente: 880012331000200300029 01 (1122-2005). [16] i) asignación básica mensual; ii) gastos de representación; iii) prima técnica; iv) primas de antigüedad, ascensional de capacitación; v) remuneración por trabajo dominical o festivo; vi) bonificación por servicios prestados; y vii) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna. [17] Ver Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 25 de abril de 2019, Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-2017), Demandante: Abadía Reynel Toloza, acápite «Efectos de la decisión». [18] Folio 37 [19] Artículo 361 del Código General del Proceso. [20] Artículo 171 numeral 4 en concordancia con el artículo 178, ibidem.