81001-23-33-000-2014-00029-01 — Consejo de Estado

REGÍMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO El régimen pensional de los docentes oficiales, la sección concluyó lo siguiente: (i). Los docentes vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, por lo tanto, los factores salariales que deben incluirse para la liquidación de la pensión son aquellos sobre los que se efectuaron los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.(ii).

A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les es aplicable el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para la liquidación pensional se deben incluir los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.(…) la demandante se vinculó al servicio docente inicialmente mediante contratos de prestación de servicio y posteriormente mediante el Decreto 000018 de 31 de enero de 1994 fue nombrada como docente en el plantel educativo La Esperanza en el municipio de Saravena, Arauca, hecho que fue valorado y calificado por el a quo, en el sentido de que dichos tiempos debían ser tenido en cuenta –decisión que no es objeto de apelación–, por lo que se concluye que en efecto, la demandante se vinculó con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y por lo tanto goza del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 91 de 1989 en concordancia con la Ley 33 de 1985.(…) en cuanto al ingreso base de liquidación, comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ver: C de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 abril de 2019, rad 68001-23-33-000-2015- 00569-010935-17SUJ-014-CE-S2-19, rad C.P. César Palomino Cortés FUENTE FORMAL: LEY 812 DE 2003 / LEY 962 DE 2005 / DECRETO 2831 DE 2005 / DECRETO 1158 DE 1994 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985/ DECRETO 1317 DE 1960 / DECRETO 1042 DE 1978 / DECRETO 224 DE 1972 ASIGNACIÓN ADICIONAL COORDINADOR 20% O SOBRESUELDO - Es factor de liquidación pensional Si bien este último ítem [ asignación adicional coordinador 20% (sobresueldo)] no se encuentra taxativamente dispuesto en el listado que se relacionó, lo cierto es que se ha reiterado por esta Subsección que los sobresueldos corresponden a prestaciones reguladas dentro del marco de la ley, teniendo en cuenta que fueron establecidos en sendos decretos proferidos dentro de la ley marco, que es la Ley 4ª de 1992, teniendo en cuenta que el sobresueldo hace parte de la asignación básica dado que no se trata de una prima, ni de un factor extralegal, y se ha dispuesto para ciertos docentes cuando desarrollan determinadas labores tales como el de preescolar, directivos y coordinadores.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D. C., tres (3) de diciembre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 81001-23-33-000-2014-00029-01(4511-15) Actor: MARÍA ROSALBA ORTIZ SEPÚLVEDA Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, DEPARTAMENTO DE ARAUCA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN, Y FIDUCIARIA LA PREVISORA.

Tema: Reconocimiento pensión de jubilación SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 ASUNTO La Sala de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 23 de octubre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA[1] La señora María Rosalba Ortiz Sepúlveda, actuando por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo demandó a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, en procura de obtener el reconocimiento y pago de las siguientes declaraciones y condenas: 1.

Pretensiones (i). Declarar nula la Resolución 5531 de 16 de diciembre de 2013, mediante la cual el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por considerar que no cumplía con el tiempo para acceder a la pensión pues desestimó el tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios.

(ii). Que se reconozca que durante el tiempo laborado por la demandante al servicio del Departamento de Arauca entre el 1 de febrero de 1989 y el 30 de noviembre de 1993 bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios docentes – Soluciones Educativas -, subyacen los elementos propios de la relación laboral. En consecuencia, dicho periodo debe contabilizarse para complementar los 20 años de trabajo exigidos por la Ley 33 de 1985 para el reconocimiento de la pensión de jubilación, en concordancia con la Sentencia C- 555 de diciembre de 1994, proferida por la Corte Constitucional y la línea jurisprudencial fijada por el Consejo de Estado.

(iii). CONDENAR a la Nación – Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer la pensión vitalicia de jubilación del demandante, a partir del 14 de abril de 2012, fecha de adquisición del derecho, en cuantía equivalente al 75% del salario básico y demás factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior al cumplimiento del estatus.

(iv). Igualmente, solicitó condenar a la entidad demandada a lo siguiente: a) pagar todas las mesadas pensionales causadas desde la fecha de constitución del derecho hasta el día que se haga efectivo el pago, incluidas las primas consagradas en la Ley 100 de 1993 y los aumentos automáticos anuales previstos en la Ley 71 de 1988; b) pagar los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia; c) dar cumplimiento al fallo en los términos previstos en el CPACA, y, d) pagar las costas del proceso, según lo previsto en el artículo 188 del CPACA en concordancia con el artículo 365,366 del C.G.P. 1.2.

Refiere la demanda que la señora María Rosalba Ortiz Sepúlveda consolidó el estatus pensional el 14 de abril de 2012 cuando cumplió 55 años y 20 años de servicio, motivo por el cual el 9 de octubre de 2013 solicitó a la entidad demandada el reconocimiento de su pensión de jubilación. (iv). Mediante Resolución 5531 de 16 de diciembre de 2013 la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, negó la solicitud de reconocimiento pensional por considerar que, si bien cumplió con la edad de 55 años, no reunía el requisito de tiempo de servicios exigido por el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969 y demás normas concordantes; ello, por cuanto no tuvo en cuenta el tiempo laborado con vinculación mediante contrato de prestación de servicios en el programa de Soluciones Educativas. 3.

Normas violadas y concepto de violación[3] Como normas trasgredidas se invocaron las siguientes disposiciones: De orden constitucional: Artículos 1, 2, 13, 23, 25, 48,53 y 243 de la Constitución Política. De orden legal: artículos 11 y 12 de la Ley 43 de 1945; 17 de la Ley 6 de 1945; 7 del Decreto 1950 de 1973; 1, 2 y literal f) del artículo 26 del Decreto 2277 de 1979; 1 de la Ley 33 de 1985 y literal a) del numeral 3 del artículo 15.

Al desarrollar el concepto de violación, sostuvo que “las simples formalidades establecidas en los contratos y órdenes de prestación de servicios no pueden imponerse sobre la realidad histórica de los derechos que conforman la seguridad social” y, por lo tanto, “basta con cumplir el tiempo de servicios con las notas propias de la relación laboral para que se pueda generar el derecho pensional”.

Se refirió a la sentencia C- 555 de 1994 de la Corte Constitucional para destacar la prevalencia de la primacía de la realidad sobre las formalidades en concordancia con el artículo 53 de la Constitución Política, sin realizar discriminaciones prestacionales por el tiempo de una vinculación laboral precaria. Expresó que aunque las Leyes 60 de 1993 y 115 de 1994, concedieron la autorización para la contratación de docentes, estas no derogaron los artículos 7 del Decreto 1950 de 1973; artículo 2, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 y 2 del Decreto Ley 2277 de 1979, sino que recogieron una realidad histórica relativa a la desnaturalización de la profesión docente por vías de hecho a las cuales acudieron los entes territoriales pero insistió en que para la prestación de los servicios docentes no puede acudirse a figuras ajenas a la relación legal y reglamentaria.

Invocó el artículo 75, numeral 3 del Decreto 1848 de 1969 que autoriza la acumulación de tiempos de servicio, imponiendo cuotas partes a las otras entidades oficiales, según el procedimiento señalado en el Decreto 2921 de 1948, sin necesidad de conformar el litisconsorcio necesario. Fundó sus argumentos en la sentencia de 31 de enero del 2000, radicado bajo el número 12389, proferida por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que precisó lo siguiente: “cuando un servidor ha laborado sucesivamente a las diferentes entidades de derecho público, se acumulan los tiempos de servicios (D. 1848/69 art.72).

Pero el numeral 1 del artículo 75 ibidem prescribe que la pensión de jubilación Se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley (…) o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo de retiro; el numeral 2º expresamente señala el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad y el numeral 3º otorga el derecho de repetición o reembolso por las partes proporcionales a los entes anteriores”. 1.4.

Integración del litisconsorte El Tribunal Administrativo de Arauca al momento de admitir la demanda[4] ordenó vincular a la Secretaría de Educación del departamento de Arauca, por ser la entidad que expidió el acto administrativo demandado, y a la Fiduciaria La Previsora S.A. –encargada de administrar el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio– como litisconsortes necesarios.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1. La NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO[5], a través de apoderado, se opuso a todas las pretensiones de la demanda. Argumentó su defensa con base en las siguientes excepciones de mérito: i) falta de ius postulandi por parte del abogado por no haber realizado presentación personal de la demanda; ii) falta de requisito de procedibilidad relativo a la audiencia de conciliación prejudicial; iii) agotamiento de la vía gubernativa, teniendo en cuenta que la demandante solo se limitó a presentar una petición, la cual fue respondida con la resolución que negó la petición sin agotar los recursos que fueron concedidos en el acto administrativo y, iv) falta de legitimación en la causa por pasiva atendiendo a que las obligaciones que se demandan se encuentran a cargo de la entidad territorial en cabeza de la Secretaría de Educación en virtud de la descentralización. En escrito separado planteó las siguientes excepciones previas[6]: ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales, incapacidad o indebida representación del demandante, falta de jurisdicción o competencia. 2.2.

El Departamento de Arauca[7] por intermedio de apoderado, se opuso a todas las pretensiones de la demanda por considerar que carecen de fundamento fáctico y jurídico toda vez que la demandante fue vinculada como docente mediante Decreto 00018 de 31 de enero de 1994, tomando posesión del cargo desde el 7 de febrero de 1994, fecha que fue tenida en cuenta para calcular su tiempo de servicios, inicio de una verdadera relación legal y reglamentaria con el Estado, y en ese orden de ideas, la demandante cumplía con el requisito de edad, más no con el de tiempo de servicios pues no alcanzaba a los 20 años de servicio continuos o discontinuos.

Afirmó que debía descartarse el tiempo en el que la demandante se vinculó como docente mediante la celebración de contratos de prestación de servicios, ya que la naturaleza jurídica de dichos contratos es totalmente diferente a la de un contrato laboral y por lo tanto, el acto administrativo demandado cumple con la ley y los lineamientos planteados en la jurisprudencia. Como excepciones propuso: legalidad de los actos administrativos impugnados; cobro de lo no debido; falta de legitimación en la causa por pasiva, pues manifestó que al Departamento de Arauca no le asiste ninguna responsabilidad, toda vez que no es la entidad que compromete los recursos ni decide de fondo sobre el reconocimiento o negación de las prestaciones solicitadas y que de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 2831 de 2005, los actos administrativos que expidan las autoridades territoriales sin previa aprobación de la entidad fiduciaria que administra los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, sencillamente no producen efectos jurídicos ni prestan mérito ejecutivo. 2.3 La Fiduciaria La Previsora S.A., no contestó la demanda, hecho que fue corroborado en la audiencia inicial a folio 140. 3.

AUDIENCIA INICIAL[8] El 10 de septiembre de 2014, el Tribunal Administrativo de Arauca celebró audiencia inicial en la que resolvió: 3.1. Decisión de excepciones previas: Al respecto se pronunció así: a). Propuestas por parte de la Nación – Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: i). Declaró no probada la excepción de ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales, toda vez que en el acto administrativo demandado se dispuso únicamente la procedencia del recurso de reposición, la cual resultaba voluntaria para el actor.

(ii). Declaró no probada la excepción de incapacidad o indebida representación del demandante teniendo en cuenta que, a folio 1 del expediente se encuentra el respectivo poder suscrito por la señora María Rosalba Ortiz Sepúlveda, evidenciando la presentación personal de la demandante ante la Notaría Única del Circuito de Saravena (Arauca), por lo que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 306 del CPACA, se cumplió con el requisito establecido para tal fin.

(iii). Declaró no probada la excepción de falta de jurisdicción o competencia toda vez que lo que se pretende con la demanda es que se reconozca una verdadera relación laboral durante el tiempo en el que estuvo vinculada a través de contratos de prestación de servicios, para posteriormente, dilucidar si le asiste o no derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación para cuyo efecto solicita le sea computado el tiempo laborado a través de la denominada “Soluciones Educativas Departamentales”.

(iv). Respecto a la excepción de falta del requisito de procedibilidad, advirtió que aunque la misma fue propuesta como excepción de mérito, debía resolverse como previa, y en ese orden de ideas consideró que no le asistía razón para solicitar la conciliación prejudicial, ya que solo son susceptibles de ello los asuntos que tengan el carácter de inciertos y discutibles, y el derecho pensional no tiene la calidad de conciliable ya que las condiciones para el reconocimiento están señaladas en la ley y no pueden ser objeto de negociación por ninguno de los extremos litigiosos, por tratarse de asuntos de orden público. b).

Propuestas por parte del Departamento de Arauca: Falta de legitimación en la causa por pasiva: consideró que, por tratarse de un asunto de fondo, esa excepción deberá ser decidida al momento de proferir sentencia. 3.2. Fijación del litigio En la fase de fijación del litigio se delimitó el problema jurídico en los siguientes términos: «Si existió durante el desarrollo de las tareas de la demandante, relación de carácter laboral, entre el Departamento de Arauca y la señora María Rosalba Ortiz Sepúlveda, entre el 01 de febrero de 1989 hasta el 30 de noviembre de 1993, desnaturalizándose los contratos de prestación de servicios celebrados, y si por lo tanto, la demandante tiene derecho a que dicho tiempo le sea contabilizado, a fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación; y por tal motivo deba declararse la nulidad del acto administrativo acusado por haberse expedido con falsa motivación o error en los motivos indicados, al no computar el referido tiempo y negar el reconocimiento pensional aludido»[9].

Seguidamente, manifestó tener como pruebas las allegadas al proceso por las partes y citó a audiencia de alegaciones y juzgamiento que fue celebrada el 22 de octubre de 2014[10]. En la mencionada audiencia las partes alegaron de conclusión, el Ministerio Público rindió concepto. Consecutivamente, anunció el sentido del fallo.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA[11] En sentencia del 23 de octubre de 2014, el Tribunal Administrativo de Arauca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda así: «PRIMERO: Declarar probada de manera oficiosa la excepción de falta de legitimación en la causa en relación a la Fiduciaria La Previsora S.A., y no probadas las demás excepciones que fueron propuestas por la entidad demandada.

SEGUNDO: Declarar la nulidad de la Resolución No. 5531 del 16 de diciembre de 2013, mediante la cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a la demandante.

TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración se ordene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que reconozca y pague la pensión de vejez a la demandante a partir del 14 de abril de 2012, para lo cual, deberá liquidarla teniendo en cuenta el 75% de los factores devengados durante el último año de servicios.

Además, se ordenará que el Departamento de Arauca concurra al pago de la pensión, realizando los aportes correspondientes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo atinente a las sumas que le corresponde aportar, en el evento en que el demandante no haya efectuado los aportes correspondientes.

CUARTO: CONDENAR a la entidad demandada a reconocer, liquidar y pagar a la actora, la pensión, una vez se verifique por la entidad demandada la desvinculación de la demandante del servicio educativo, conforme al índice de precios al consumidor, con la aplicación de la formula reseñada en la parte motiva de este fallo.

QUINTO: Dese cumplimiento a lo aquí dispuesto dentro del término previsto en el artículo 192 del CPACA y si así no lo hiciere, se condena al pago de los intereses previstos en la norma en cita.

SEXTO: Para efectos de garantizar la sostenibilidad del sistema, se ORDENARÁ a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a que efectúe los descuentos sobre los factores aquí reconocidos que no fueron tenidos en cuenta al momento del reconocimiento del derecho pensional de la actora.

SEPTIMO: Condenar en costas a la entidad demandada y vinculada, para lo cual se fija como agencias en derecho el equivalente a 02 SMLMV, sumas que deberán ser canceladas por la NACION – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el DEPARTAMENTO DE ARAUCA. Por Secretaría procede a la liquidación en las costas de conformidad con lo dispuestos en el 393 del CPC.

OCTAVO: En firme este fallo, devuélvase al demandante el excedente si lo hubiere de las sumas consignadas para gastos del proceso. Efectúense las comunicaciones del caso para su cabal cumplimiento, cancélese su radicación, archívese el expediente, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI para su cumplimiento.

Expídase copia con destino a las partes, de esta providencia y de la eventual de segunda instancia con las precisiones del artículo 115 del CPC, con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 1995. Las copias destinadas a las partes serán entregadas a los apoderados judiciales que han venido actuando.

NOVENO: Notificar la presente sentencia, conforme lo consagra el artículo 203 del CPACA.

DECIMO: Comunicar la presente decisión en los términos indicados en el artículo 192 del CPACA.»[12] Como sustento de su decisión, explicó lo siguiente: (i). Declaró probada la excepción de falta de legitimación por pasiva respecto de la Fiduciaria La Previsora S.A., por considerar que, aunque participó en la aprobación del acto administrativo por ser la administradora de los recursos del FOMAG, en ningún momento exteriorizó su voluntad y por lo tanto no estaba legitimada para responder frente a las pretensiones de la demanda.

(ii).En relación con los tiempos de servicio, precisó que la entidad demandada debió tener en cuenta, para efectos pensionales, el tiempo laborado por el demandante como contratista de prestación de servicios con Soluciones Educativas Departamentales, que corresponde al lapso comprendido entre el 1 de febrero de 1989 al 30 de noviembre de 1993 –con algunas interrupciones–, por existir una verdadera relación laboral que genera derechos con incidencia en las prestaciones sociales; en tal sentido, sostuvo que el Departamento de Arauca debió realizar las cotizaciones con destino a pensión tomando como base el valor de lo pactado en los contratos u órdenes de trabajo relacionados en el proceso, toda vez que encontró demostrado que los contratos celebrados escondían una verdadera relación laboral.

(iii). En lo que refiere al régimen de jubilación aplicable a la demandante, consideró que, por pertenecer al sector educativo, se le debe aplicar lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 en cuanto señala que los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrán el régimen vigente que tenía la entidad territorial donde presten sus servicios.

Sostuvo que la demandante para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 35 años de edad, por lo que es beneficiaria del régimen de transición, y para la entrada en vigencia del Acto Legislativo 1 de 2005 contaba con 5.328 días, superando las 750 semanas exigidas. Conforme a lo anterior, a la demandante la cobija el beneficio del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por lo tanto le es aplicable la legislación anterior en materia pensional, es decir, la Ley 33 de 1985.

Así las cosas, encontró demostrado que la demandante al momento de solicitar su pensión el 8 de octubre de 2013, cumplía con los requisitos para su reconocimiento, toda vez que tenía más de 55 años de edad y sumaba más de 20 años de servicio. (iii). Por las razones expuestas dispuso declarar la nulidad de la Resolución 5531 de 16 de diciembre de 2013, proferida por la demandada, mediante la cual le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación y como consecuencia de ello, ordenó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar la pensión de vejez a la demandante a partir del 14 de abril de 2012, para lo cual, deberá liquidarla teniendo en cuenta el 75% de los factores devengados durante el último año de servicios, ordenando que el Departamento de Arauca concurra al pago de la pensión, realizando los aportes correspondientes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo atinente a las sumas que le corresponde aportar, si la demandante no ha realizado el aporte correspondiente.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN[13] La parte demandante interpuso recurso de apelación mediante el cual planteó los siguientes reparos: (i). Aunque se mostró conforme con el reconocimiento de los tiempos de servicios para acceder al reconocimiento pensional, expresó su desacuerdo en cuanto el a quo concedió de manera “aparente” las pretensiones, considerando que la demandante cumple con los requisitos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, del régimen de transición, otorgando la pensión de vejez, condicionada al retiro definitivo del servicio.

Por lo anterior, manifestó que la sentencia apelada incurrió en una “vía de hecho” en la medida que interpretó erróneamente las condiciones del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que a los docentes vinculados en el marco legal del Decreto Ley 2277 de 1979, en virtud de lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y en el Acto Legislativo 01 de julio de 2005, en materia pensional, están exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993 y por consiguiente, de la figura de la transición allí prevista.

En ese orden de ideas, a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se les debe aplicar el régimen pensional que corresponda según la fecha de vinculación al servicio educativo estatal. A los docentes nuevos vinculados en vigencia de la Ley 812 de 2003 les son aplicables las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, y los vinculados antes, se pensionan con la Ley 91 de 1989.

(ii). Respecto a la compatibilidad entre pensión y salario, solicitó que se tenga en cuenta que si bien existe restricción de recibir doble asignación que provenga del erario público, la Ley 4ª de 1992 en su artículo 19 dispuso como una de las excepciones «Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados en concordancia con lo establecido en el artículo 77 del Decreto 1848 de 1969.

Concluye entonces que el docente pensionado no tendrá que retirarse del servicio, toda vez que la adquisición del estatus de pensionado no es una causal de retiro del servicio, por lo que podría seguir prestándolo hasta la edad de retiro forzoso (65 años de edad).

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[14], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 328[15] del Código General del Proceso, según el cual, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, la parte demandante es apelante único razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido por el juicio de reproche esbozado por la recurrente. 2.

Problema jurídico. De acuerdo con los argumentos del recurso de apelación presentado por la parte demandante, le corresponde a la Sala determinar: ➢ ¿Si a la señora María Rosalba Ortiz Sepúlveda le es aplicable el régimen pensional dispuesto en la Ley 91 de 1989 o si debe aplicarse el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 como lo dispuso el a quo? ➢ ¿La señora María Rosalba Ortiz Sepúlveda tiene derecho a devengar la pensión de jubilación desde el momento en que consolidó el estatus pensional de manera simultánea con la asignación salarial, o por el contrario, la efectividad del derecho pensional está condicionada al retiro del servicio? Así las cosas, para resolver el debate jurídico se desarrollará el siguiente orden metodológico (i) Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales.

Sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, (ii) Compatibilidad de la pensión de jubilación y el sueldo en el caso de los docentes (iii) Caso concreto. 3. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso 3.1. Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales. Sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. Con el advenimiento de la Ley 100 de 1993 se unificó el sistema general de pensiones de los servidores públicos, respetando los derechos adquiridos para quienes a la fecha de su entrada en vigor hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión. No obstante, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó de su aplicación a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989.

La Ley 91 de 1989, en su artículo 15 dispone: “ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.

Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.” En punto al régimen pensional de los docentes oficiales, esta sección, en sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, fijó los parámetros que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, establecida en la Ley 91 de 1989, así: “(…) 48.

El literal B del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 no fijó condiciones ni requisitos especiales para el goce de la pensión de jubilación docente. La misma norma dispuso que los docentes tienen derecho a una pensión de jubilación, cuando cumplan los requisitos de ley, equivalente al 75% sobre el salario mensual promedio del último año de servicio docente.

Los requisitos de ley en cuanto a edad y tiempo de servicios son los señalados en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985. 49. Las pensiones de los docentes se liquidan de acuerdo con las reglas previstas en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 50. El artículo 1º de la Ley 62 de 1985, establece: i) la obligación de pagar los aportes; ii) los factores que conforman la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado del orden nacional que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio y; iii) la base de liquidación de la pensión, que en todo caso corresponderá a “los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”[16]. 51.

En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52. Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 53.

La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8% equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente.

(…) 62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.

De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65.

La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 66.

Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.

Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.”[17] Con tales planteamientos, sobre el régimen pensional de los docentes oficiales, la sección concluyó lo siguiente: (i).

Los docentes vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, por lo tanto, los factores salariales que deben incluirse para la liquidación de la pensión son aquellos sobre los que se efectuaron los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

(ii). A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les es aplicable el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para la liquidación pensional se deben incluir los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Ahora bien, por tratarse de una sentencia de unificación, las reglas fijadas en ésta tienen valor vinculante y son de obligatorio cumplimiento en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.

De tal manera, bajo dicha posición jurisprudencial se analizará el asunto de la referencia. 3.2. Compatibilidad de la pensión de jubilación y el sueldo en el caso de los docentes. El artículo 64 de la Constitución Política de 1986 estableció la prohibición de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público o de empresas o instituciones en que tuviera parte el Estado con excepción de los casos dispuesto por el legislador.

Luego, el Decreto 1317 del 18 de julio de 1960 ratificó esa prohibición, pero consagró algunas excepciones, entre ellas, las asignaciones provenientes de establecimientos educativos oficiales siempre que no se tratara de docentes que cumpliera su labor de tiempo completo. Asimismo, el artículo 32 del Decreto 1042 del 7 de junio de 1978 reiteró esta contravención así: «ARTÍCULO 32.

De la prohibición de recibir más de una asignación. De conformidad con el artículo 64 de la Constitución Nacional, ningún empleado público podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro, o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, ya sea en razón de contrato, de comisión o de honorarios. Se exceptúan de la prohibición contenida en el presente artículo las asignaciones que a continuación se determinan: a. Las que provengan del desempeño de empleos de carácter docente en los establecimientos educativos oficiales, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo. […]» Posteriormente con la expedición de la Ley 91 de 1989, el legislador permitió la compatibilidad de la pensión ordinaria de jubilación y la pensión gracia teniendo en cuenta el carácter especial de esta última comprendida como una recompensa por la labor docente.

La Constitución de 1991 en su artículo 128 mantuvo la prohibición de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público y prescribió la imposibilidad de desempeñar dos empleos públicos simultáneamente, en los siguientes términos: «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas». Se entiende que esta prohibición incluye no solo más de una asignación proveniente de varios empleos públicos sino la de otras remuneraciones como ocurre con las pensiones. Esta norma fue desarrollada por el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, que consagró: «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptúanse las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades.» Destacado fuera del texto. La excepción resaltada es aplicable tanto a los docentes pensionados como a los que posteriormente adquieran la calidad de pensionados en los términos señalados por esta Corporación en sentencia del 14 de agosto de 2009 donde estudió un caso similar al que aquí se discute[18]: «Lo expuesto permite concluir que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992[19] no sólo cobija a los docentes pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia sino también a los que accedan a la pensión ordinaria y/o gracia con posterioridad, dado que es precisamente su condición de pensionados la que les permite acceder a los beneficios consagrados en normas anteriores como el contemplado por el artículo 5 del Decreto 224 según el cual “el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación”.

La excepción no está condicionada en el tiempo, como lo afirma la entidad demandada al manifestar que ésta sólo es aplicable a los pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia, sino que debe entenderse con respecto a los beneficios que, para la fecha de su entrada en vigencia, 18 de mayo de 1992, cobijan a los docentes que adquieran la calidad de pensionados.» Destacado fuera del texto.

A propósito, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación indicó[20]: «Teniendo en cuenta este antecedente, así como la legislación expedida con posterioridad a la ley 4ª de 1992, la Sala considera que si bien es cierto ella estableció como criterio para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores aludidos, el respeto a los derechos adquiridos por los servidores del Estado tanto de régimen general "como de los regímenes especiales" 8, como era natural -, también lo es que el literal g) no estableció una excepción a la prohibición, atendiendo un criterio subjetivo, derivado de la locución "beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados", sino uno de carácter objetivo supeditado a la expresión "exceptuanse las siguientes asignaciones", que remite a las disposiciones de la legislación anterior que consagraban las excepciones ya mencionadas, esto es, la compatibilidad de devengar pensión y sueldo, o dos pensiones -ordinaria y gracia. Así, las locuciones citadas entre comillas se remiten a las normas que beneficiaban a los docentes pensionados, es decir, aquéllas que permiten al docente que disfruta de una pensión recibir otra asignación del tesoro público, y no a los docentes que se hallaban pensionados al momento de la vigencia de la ley 4ª de 1992, pues la excepción apunta es a las "asignaciones" y no a los sujetos "docentes pensionados" De esta manera, un docente se beneficia de la excepción dicha, cuando al cumplir las exigencias legales accede a la pensión y simultáneamente tiene la posibilidad jurídica de devengar sueldo u otra pensión, en los términos ya señalados, […]» En ese sentido el artículo 5 del Decreto 224 de 1972 señaló: «El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario de esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero no se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad.» Destacado fuera del texto.

Es decir, para los docentes la pensión de jubilación es compatible con el ejercicio de la docencia de tal manera que pueden recibir la prestación social y el salario, en consecuencia, la pensión no debe estar sujeta al retiro del servicio. Estas normas, según el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, ratificado por el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 001 de 2005, son aplicables a los docentes que se vinculen con anterioridad a la vigencia de esa norma pues de lo contrario estarían amparados por el régimen pensional de prima media contemplado en la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003. 4.

Análisis del caso concreto Como motivo de censura la demandante plantea que en la sentencia de primera instancia, el a quo concedió de manera aparente las pretensiones, toda vez que no debió aplicar el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 otorgando la pensión de vejez condicionada al retiro definitivo del servicio, sino que debió aplicar el régimen pensional que corresponda según la fecha de vinculación al servicio educativo estatal, por lo que en el caso de la demandante debió tener en cuenta lo dispuesto en la Ley 91 de 1989.

Adicionalmente, se muestra inconforme con el hecho de que el disfrute de la pensión esté condicionada al retiro del servicio, toda vez que la adquisición del estatus de pensionado no es una causal de retiro, por lo que podría seguir prestándolo hasta la edad de retiro forzoso (65 años de edad), razón por la cual solicita que se declaren compatibles pensión y salario.

Por su parte, el Tribunal Administrativo de Arauca, declaró la nulidad del acto demandado ordenó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que reconozca y pague pensión de vejez a la demandante a partir de 14 de abril de 2012, para lo cual, deberá liquidarla teniendo en cuenta el 75% de los factores devengados durante el último año de servicios y condicionó el pago de la pensión a la desvinculación de la demandante del servicio educativo. 1.

Hechos probados La Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso, cuya autenticidad no fue controvertida por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos relevantes para resolver la controversia planteada en esta instancia: a). Edad de la demandante. La señora María Rosalba Ortiz Sepúlveda nació el 14 de abril de 1957[21] b).

La Esperanza” en el municipio de Saravena, Arauca. c) Acto administrativo demandado: mediante la Resolución No. 5531 de 16 de diciembre de 2013[24], el Secretario de Educación del Departamento de Arauca en nombre y representación de la Nación, negó el reconocimiento de la pensión de jubilación a la señora María Rosalba Ortiz Sepúlveda con sustento en que, a la fecha en la que fue solicitada la pensión de jubilación, la demandante había cumplido con el requisito de edad, mas no con el tiempo de servicio (20 años), establecido en el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969 y demás normas concordantes, toda vez que la docente fue nombrada en propiedad con posesión el 7 de febrero de 1994, por lo que a la fecha de solicitud solo contaba con 19 años, 8 meses y 3 días (7.083 días), teniendo en cuenta únicamente su vinculación al servicio desde que se posesionó como docente el “1994/02/07”. 2.

Análisis sustancial 1. ¿A la señora María Rosalba Ortiz Sepúlveda le es aplicable el régimen pensional dispuesto en la Ley 91 de 1989 o debe aplicarse el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 como lo dispuso el a quo? Para resolver el primer problema jurídico planteado, se tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado a partir del cual se encuentra demostrado que la señora María Rosalba Ortiz Sepúlveda nació el 14 de abril de 1957, razón por la cual cumplió 55 años de edad el 17 de febrero de 2012, acreditando de esta forma el requisito de edad para efectos pensionales.

Así mismo, la demandante se vinculó al servicio docente inicialmente mediante contratos de prestación de servicio y posteriormente mediante el Decreto 000018 de 31 de enero de 1994 fue nombrada como docente en el plantel educativo La Esperanza en el municipio de Saravena, Arauca, hecho que fue valorado y calificado por el a quo, en el sentido de que dichos tiempos debían ser tenido en cuenta –decisión que no es objeto de apelación–, por lo que se concluye que en efecto, la demandante se vinculó con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y por lo tanto goza del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 91 de 1989 en concordancia con la Ley 33 de 1985.

En tal sentido, no le asiste razón al a quo al afirmar que a la demandante le resultaba aplicable la Ley 100 de 1993, pues como se dejó expuesto, los docentes vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 –como ocurre en este caso–, se encuentran exceptuados de la aplicación del régimen general de pensiones allí previsto.

Es por tal razón que el recurso de apelación está llamado a prosperar, en cuanto que la normatividad que regula la situación pensional de la señora María Rosalba Ortiz Sepúlveda, es la Ley 33 de 1985, de acuerdo con el literal B) del numeral 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, y los factores pensionales son aquellos sobre los que se efectuaron los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, por lo que habrá de revocarse la sentencia impugnada y proceder al análisis de los requisitos acreditados por el demandante para el reconocimiento pensional.

De acuerdo con la línea jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación citada en párrafos que anteceden (marco normativo), a la demandante le son aplicables las siguientes reglas, en virtud del régimen pensional previsto en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% La demandante, adquirió su estatus pensional el 14 de abril de 2012, por lo que sin lugar a dudas, cuando la demandante solicitó el pago de la mencionada prestación económica, es decir el 9 de octubre de 2013, tenía más de 55 años de edad y había prestado sus servicios como docente durante más de 20 años, teniendo en cuenta el lapso laborado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios y mediante vinculación legal y reglamentaria, motivo por el cual le asiste derecho al reconocimiento pensional de conformidad con la Ley 33 de 1985.

Ahora bien, en cuanto al ingreso base de liquidación, comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Así las cosas, es conveniente analizar qué factores devengados por la demandante están incluidos en la relación del artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, durante el año anterior al retiro. En el caso concreto, del certificado de factores salariales allegado al folio 17, se desprende que la demandante se encuentra activa y que entre el 1° de enero y el 31 de diciembre de 2011, devengó los siguientes factores salariales: ✓ asignación básica ✓ asignación básica coordinador 20% ✓ auxilio de movilización ✓ prima de navidad ✓ prima de vacaciones docentes.

Y, entre el 1° de enero y el 23 de mayo de 2013 devengó los siguientes factores salariales: ✓ asignación básica ✓ asignación básica coordinador 20% ✓ auxilio de movilización ✓ prima de navidad ✓ prima de vacaciones docentes En consecuencia el único factor salarial que deberá tenerse en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación a que tiene derecho el demandante es la asignación básica y la asignación adicional coordinador 20% (sobresueldo), de acuerdo con la regla establecida respecto del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 según la cual los factores que deben tenerse en cuenta son únicamente aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

Debe decirse que, si bien este último ítem no se encuentra taxativamente dispuesto en el listado que se relacionó, lo cierto es que se ha reiterado por esta Subsección que los sobresueldos corresponden a prestaciones reguladas dentro del marco de la ley, teniendo en cuenta que fueron establecidos en sendos decretos proferidos dentro de la ley marco, que es la Ley 4ª de 1992, teniendo en cuenta que el sobresueldo hace parte de la asignación básica dado que no se trata de una prima, ni de un factor extralegal, y se ha dispuesto para ciertos docentes cuando desarrollan determinadas labores tales como el de preescolar, directivos y coordinadores.

Por lo anterior, se confirmará la decisión de declarar nula la Resolución 5531 del 16 de diciembre de 2013 y en su lugar se ordenará el reconocimiento pensional con base en el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio, en concordancia con lo dispuesto por la Ley 62 de 1985, con efectividad a partir del 14 de abril de 2012, fecha de adquisición del estatus pensional.

Las sumas por reconocer deberán ser actualizadas a la fecha de la liquidación de la pensión. Así entonces, para efecto del ajuste de la condena, el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh), que es la diferencia dejada de percibir por la demandante por concepto de pensión de jubilación desde la fecha en que ésta se hizo exigible hasta la ejecutoria de la presente sentencia, con inclusión de los reajustes legales correspondientes a dicho período, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente al último día del mes en que se ejecutoríe esta sentencia) por el índice inicial (vigente al último día del mes en que se causó el derecho).

Además, por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada pensional, comenzando desde la fecha de su causación y para las demás mesadas teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas. Por las consideraciones expuestas, la Sala modificará la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, para en su lugar, ordenar a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar la pensión de jubilación de la señora María Rosalba Ortiz Sepúlveda, teniendo en cuenta una tasa de remplazo del 75% de los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, devengados en el año anterior al status pensional, que en el presente caso es la asignación básica y la asignación adicional coordinador 20% (sobresueldo), de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva. 2.

¿La señora María Rosalba Ortiz Sepúlveda tiene derecho a devengar la pensión de jubilación desde el momento en que consolidó el estatus pensional, de manera simultánea con la asignación salarial, o por el contrario, la efectividad del derecho pensional está condicionada al retiro del servicio? Respecto a la compartibilidad de la pensión de jubilación con el sueldo que la docente continúa devengando, de acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial expuesto, la Sala de Subsección advierte que, si bien el artículo 128 de la Constitución Político estableció la prohibición de percibir doble asignación del tesoro público, lo cierto es que el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 que desarrolló este precepto determinó como una de las excepciones a esta regla «Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados».

Esta excepción no solo cobija a los docentes que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 4 de 1992 se encontraran devengando la pensión, sino a aquellos que posteriormente la adquirieran como quedó debidamente explicado en párrafos precedentes. Uno de los beneficios a que se refiere el literal g) se encuentra en el artículo 5 del Decreto 224 de 1972 que estableció la compatibilidad entre la pensión de jubilación con el ejercicio docente.

Es decir, el docente puede pensionarse y recibir la prestación social sin necesidad de condicionar su disfrute al retiro del servicio mientras no lleguen a la edad de retiro forzoso y el trabajador sea apto, mental y físicamente, para cumplir plenamente con sus deberes docentes, de manera que sólo los docentes no escalafonados están excluidos del derecho que a los escalafonados confiere el referido artículo y en el presente caso la demandante se encuentra escalafonada (14) de conformidad con la información que reposa en el formato único para la expedición de certificado de historia aboral obrante a folio 15.

Por lo anteriormente expuesto, esta Sala de Subsección ordenará el reconocimiento de la pensión a partir de la fecha en que la demandante adquirió el estatus pensional, por lo que deberá modificarse en ese sentido lo dispuesto en la sentencia impugnada. 5. De la condena en costas en segunda instancia[25] El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho[26], los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso[27] y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En cuanto a la condena en costas en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo la Corporación ya lo ha analizado con detenimiento[28] y previó que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 señala que «salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil», hoy artículo 365 del Código General del Proceso.

Atendiendo esa orientación, no se impondrá condena en costas, toda vez que, aunque prosperó el recurso de apelación presentado por la demandante, ello obedeció al cambio jurisprudencial ocurrido durante el curso del proceso. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

FALLA: PRIMERO.- MODIFICAR los numerales TERCERO y CUARTO de la sentencia del 23 de octubre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por la señora MARÍA ROSALBA ORTIZ SEPÚLVEDA contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES, con fundamento en las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia, los cuales quedarán así: «TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, CONDÉNASE a la Nación -Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar la pensión de jubilación de la señora María Rosalba Ortiz Sepúlveda de acuerdo con lo previsto por las Leyes 33 y 62 de 1985.

Para el cálculo del monto pensional, la tasa de reemplazo corresponderá al 75% y el IBL al promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional, incluyendo como factores salariales la asignación básica y la asignación adicional coordinador 20% (sobresueldo) de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente sentencia.

CUARTO: Las sumas que se paguen en favor de la demandante se actualizarán con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, con efectividad a partir del 14 de abril de 2012, fecha de adquisición del estatus pensional en la forma como se indica en la parte considerativa.». SEGUNDO.- CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada por los motivos señalados en la parte motiva de este fallo.

TERCERO. - SIN CONDENA en costas de segunda instancia según las consideraciones expresadas en este fallo.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Folios 2 a 10. [2] Folios 3 y 4. [3] Folios 35 a 40. [4] Folios 40 a 42. [5] Folios 56 a 63. [6] Folios 64 a 67. [7] Folios 69 a 91. [8] Folios 131 a 141, CD a folio 142. [9] Folio 138. [10] Folios 150 a 155. [11] Folios 169 a 180. [12] Folio 180 y Vto. [13] Folios 188 a 192. [14] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [15] «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia» [16] LEY 62 DE 1985 "Por la cual se modifica el artículo 3º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985" ARTÍCULO 1°.

Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. [17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935-17) SUJ-014-ce-s2-19. [18] Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección “B”. Radicado Núm. 050012331000200403824 01. [19] Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-133 de 1993. [20] Concepto No. 1.305 de 23 de noviembre de 2000, M.P. Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce, reiterado en concepto No. 1459 de 29 de agosto de 2002. [21] Según la cédula de ciudadanía visible en folio 26 y el Registro Civil de Nacimiento a folio 27 y 13. [22] Folio 14. [23] Folios 15 y 16. [24] Folio 11 [25] Sobre el particular: Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 3 de marzo de 2016. Rad. 25000-23-42-000-2012-01460-01 (1753-2014). Consejero ponente doctor GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. En el mismo sentido: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. sentencia de 7 de abril de 2016. Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014). Consejero ponente doctor WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. [26] Artículo 361 del Código General del Proceso. [27] Artículo 171 No. 4 en conc.

Art. 178 ib. [28] Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 3 de marzo de 2016. Rad. 25000-23-42-000-2012-01460-01 (1753-2014). Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. En el mismo sentido: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 7 de abril de 2016. Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014).