7600123-33-000-2013-01000-01 — Consejo de Estado

REGÍMENES PENSIONALES DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO / PRIMA DE NAVIDAD, LA PRIMA DE VACACIONES Y LA PRIMA ACADÉMICA- No son factores de liquidación pensional / HORAS EXTRAS – Factor de liquidación pensional Se colige que de los factores devengados por el demandante durante el último año de servicio, los únicos previstos en la Ley 62 de 1985 con vocación de integrar el ingreso base de liquidación pensional son la asignación básica y las horas extras.

Por ende, no es procedente la reliquidación de la pensión del demandante con la inclusión de la totalidad de los factores devengados durante su último año de servicios, pues de los salarios recibidos durante el año anterior a la adquisición del estatus, no constituyen factor salarial la prima de navidad, la prima de vacaciones y la prima académica.

No obstante, al liquidar la pensión el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo tuvo en cuenta como factor salarial la asignación básica, dejando por fuera las horas extras, razón por la cual resulta procedente ordenar la reliquidación de dicha prestación incluyendo este factor como partida computable NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ver: C de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 abril de 2019, rad 68001-23-33-000-2015-00569-010935-17SUJ-014-CE-S2-19, rad C.P. César Palomino Cortés FUENTE FORMAL: LEY 812 DE 2003 / LEY 962 DE 2005 / DECRETO 2831 DE 2005 / DECRETO 1158 DE 1994 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, tres (3) de diciembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 7600123-33-000-2013-01000-01(2311-18) Actor: TOMAS SEGUNDO POLO IBARRA Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI- SECRETARIA DE EDUCACIÓN Tema: Reliquidación pensión de jubilación docente SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 12 de febrero de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA[1] El señor TOMÁS SEGUNDO POLO IBARRA, a través de apoderada judicial, en ejercicio de medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Municipio de Santiago de Cali - Secretaria de Educación, con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas: 1.

Pretensiones i) Que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 2187 del 28 de marzo de 2006, a través de la cual se reconoció una pensión de jubilación a favor de la demandante. ii) La nulidad de la Resolución No. 4143.0.21.9023 de 3 de octubre de 2011, mediante la cual el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio negó a la demandante la reliquidación de su pensión. iii) La nulidad de la Resolución No. 4143.0.21.5028 de 19 de abril de 2012, a través de la cual se confirmó la anterior resolución. iv) Que como consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, se condene a las entidades demandadas a reliquidar la pensión de jubilación del demandante con la inclusión de la totalidad de los factores salariales percibidos durante su último año de servicios. v) Que se ordene el pago de las diferencias resultantes de la reliquidación pensional pretendida, así como el pago de intereses moratorios de conformidad con el art. 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A.). 1.2.

Fundamentos fácticos El demandante fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: (i) El demandante nació el 21 de diciembre de 1950. (ii) Prestó sus servicios como docente oficial nacionalizado durante 35 años, 9 meses y 25 días en el municipio de Santiago de Cali. (iii) Mediante la Resolución No. 2187 del 28 de marzo de 2006, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció y ordenó el pago de una pensión vitalicia de jubilación a favor del demandante desde 21 de diciembre de 2005 en cuantía de $1.843.584 liquidada con el 75% del promedio de la asignación básica mensual del último año de servicios.

(iv) El 11 de marzo de 2011, el demandante solicitó ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la revisión de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. (v) La anterior solicitud fue denegada por esa entidad mediante la Resolución No. 4143.0.21.9023 de 3 de octubre de 2011, bajo el argumento de que la prestación fue bien liquidada conforme a la Ley 812 de 2003.

(vi) A través de la Resolución No. 4143.0.21.5028 de 19 de abril de 2012 el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio resolvió el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la anterior resolución, confirmándola en todas sus partes, por considerar que la prestación se liquidó en legal forma, dado que fue reconocida vigencia de la Ley 812 de 2003. 1.3.Normas violadas y concepto de violación[2] Como normas transgredidas, se invocaron las siguientes disposiciones: De orden constitucional: artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 13, 23, 25, 46, 48, 53, 58, 228 y 336 de la Constitución Política.

De orden legal: Artículo 15, numeral 1, inciso 1, y artículo 2 numeral 5 de la Ley 91 de 1989; artículo 7º del Decreto 2563 de 1990; artículo 3 del Decreto Ley 2277 de 1979; literal a) del artículo 2º y artículo 12 de la Ley 4ª de 1992; artículo 115 y 180 de la Ley 115 de 1994; Ley 65 de 1946; artículo 4 de la Ley 4ª de 1966; artículo 5º del Decreto 1743 de 1966; artículo 1º parágrafo 2º de la Ley 24 de 1947 en concordancia con el artículo 29 de la Ley 6ª de 1945;

Decreto 1045 de 1978, artículo 45, artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y; Ley 1151 de 2007. Al desarrollar el concepto de violación, refirió la parte demandante que, con los actos acusados se violan las normas invocadas, según las cuales, la pensión se debe liquidar incluyendo todos los factores salariales devengados por el señor Tomás Segundo Polo como docente oficial.

Aduce igualmente que el Acto Administrativo demandado contiene una interpretación errónea de las disposiciones aplicables, en relación con la procedencia de incluir todos los factores salariales. Se refirió específicamente a la prima habitacional, la prima de vacaciones y la prima de navidad, indicando que el acto acusado desconoce la Ley 24 de 1947, artículo 1º, par, 2º en concordancia con el artículo 29 de la Ley 6ª de 1945, al igual que la Ley 65 de 1946 que definió el salario o sueldo no solo como la asignación básica fija, sino todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado a manera de retribución por sus servicios.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1. La Nación – Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[3] se opuso a la prosperidad de las pretensiones al considerar que la pensión de jubilación de la demandante fue reconocida con sujeción al ordenamiento jurídico y por ende se encuentra ajustada a derecho.

Consideró que al actor le es aplicable la Ley 812 de 2003, por lo que, para liquidar su pensión, se tuvo en cuenta la base de cotización sobre la cual realiza aportes el docente, razón por la cual, no hay lugar a la inclusión de factores como las primas de navidad, vacaciones y alimentación al no ser computables para la determinación de la cuantía de la pensión. De otra parte, aduce que el actor no se encontraba cobijado por ninguna de las excepciones previstas en la Ley 33 de 1985 para ni está exceptuado de la aplicación de la Ley 812 de 2003.

Propuso las excepciones de: a) Ineptitud de la demanda, al considerar que no fue demandado el acto administrativo que le reconoció la pensión; b) Falta de legitimidad por pasiva, dado que el acto administrativo atacado no fue expedido por su representada pues el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio es una cuenta especial de la Nación sin personería; jurídica c) Indebida presentación de la demanda, al considerar que lo pretendido es la revisión de una pensión que no fue reconocida por el Ministerio y; d) Prescripción, por haber transcurrido un lapso superior a los 3 años entre la fecha de exigibilidad del derecho pensional y la fecha de presentación de la demanda. 2.2.

El Municipio de Santiago de Cali por intermedio de apoderado judicial, dio contestación a la demanda[4] oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones por considerar que los actos administrativos acusados se expidieron conforme a la ley. Propuso las excepciones de: a) Falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto la Secretaria de Educación de Santiago de Cali solo es responsable de elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento de la pensión a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y b) innominada. 3.

AUDIENCIA INICIAL[5] La audiencia inicial se llevó a cabo el 23 de julio de 2014.En dicha diligencia el a quo advirtió, en primer lugar, que no se encontraban irregularidades dentro del proceso y en la fase de decisión de excepciones previas indicó que “No había lugar a pronunciarse en esta etapa de la audiencia, toda vez que los demandados no propusieron excepciones previas al momento de contestar la demanda.”[6].

La anterior decisión se notificó por estrados y no se interpusieron recursos. Acto seguido, en la fase de fijación del litigio se delimitó el problema jurídico en los siguientes términos: “Establecer si los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nros. 2187 de 2006, 4143.0.21.9023 de 2011 y 4143.0.21.5028 de 2012 se encuentran viciadas de nulidad y por tanto le asiste derecho al señor Tomás Segundo Polo Ibarra de obtener la reliquidación pensional incluyendo la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios.”

4. SENDE PRIMERA INSTANCIA[7] El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 12 de febrero de 2018, accedió a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: “PRIMERO: Declarar la nulidad parcial de la Resolución No.2187 del 28 de marzo de 2006, nulidad de la Resolución No. 4143.0.21.9023 de 03 de octubre de 2011 y Resolución No.4321.0.5028 de 19 de abril de 2012 en cuanto efectuaron una indebida liquidación de la pensión del señor Tomás Segundo Polo Ibarra, de conformidad con lo analizado en la parte considerativa de esta sentencia.

SEGUNDO: ORDENAR a la Nación-Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, expedir nuevo acto administrativo por medio del cual se practique la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Tomás Segundo Polo Ibarra identificado con cédula de ciudadanía No.14.970052 expedida en Cali (V), con el 75% del salario mensual promedio durante el último año de servicios, incluyendo los factores salariales de primas de navidad, primas de vacaciones y horas extras que fueron devengados por el accionante.

Sobre los nuevos factores a tener en cuenta para el reconocimiento de la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Tomás Segundo Polo Ibarra, la Nación-Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deberá realizar los descuentos por concepto de aportes destinados para el Sistema de Seguridad Social en pensiones y salud, de conformidad con lo manifestado en las consideraciones.

TERCERO: DECLARAR probada la excepción de prescripción, por lo cual se ORDENA a la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a pagar las diferencias pensionales originadas entre la pensión reconocida y a la que tiene derecho, si las hubiere, a partir del 11 de marzo de 2008 en adelante por haber operado el fenómeno de la prescripción.

CUARTO: ORDENAR a la Nación-Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio indexar las sumas de dinero que resultare deber hasta la ejecutoria de la Sentencia, siguiendo lo dispuesto en el inciso final del artículo 187 del CPACA. Igualmente, se le ordena dar cumplimiento a esta providencia con observancia a lo dispuesto en el artículo 192 del CPACA.

Así mismo se causarán intereses moratorios según lo señalado en el inciso tercero del artículo 192 ibidem, en concordancia con las previsiones del numeral 4º del artículo 195 desde su ejecutoria, e igualmente se advierte a la entidad que el incumplimiento del reconocimiento y pago de créditos judicialmente reconocidos acarreará las sanciones penales, disciplinarias, fiscales y patrimoniales a que haya lugar.

QUINTO: Condenar a la parte vencida en el proceso al pago de las costas de esta instancia, las que deberán ser liquidadas por la Secretaría de esta Corporación de conformidad con el artículo 366 del C.G.P.

SEXTO: Fijar como agencias en derecho el 2% del valor de las pretensiones reconocidas en la Sentencia de conformidad con lo establecido en el numeral 4º del artículo 366 del C.G.P. en concordancia con el numeral 3.1.2. del artículo 6º del Acuerdo 1887 de 2003.” Como argumentos de su decisión, expuso lo siguiente: Aludió al cuadro normativo pensional de los empleados públicos, especialmente, lo relativo a los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación pensional a la luz de la Ley 62 de 1985 que modificó la Ley 33 de 1985.

La Ley 91 de 1989 que creó Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no estableció ningún régimen pensional para los docentes por lo que se les sigue aplicando el régimen general de pensiones previsto para los empleados públicos exceptuados del régimen de la Ley 100 de 1993 por mención expresa del inciso segundo del artículo 279 de dicha ley, ratificado por el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y el Acto Legislativo 01 de 2005.

El Consejo de Estado mediante Sentencia de Unificación definió que el índice base de liquidación de las pensiones de los beneficiarios del régimen pensional de la Ley 33 de 1985 se calcula incluyendo no solo los factores salariales previstos en el artículo 1º de la Ley 62 del mismo año, sino todos los factores percibidos por el trabajador en forma periódica y como retribución directa del servicio, independientemente de la denominación que se le otorgue.

El demandante nació el 21 de diciembre de 1950 y que adquirió el estatus de jubilación el 21 de diciembre de 2005, además, se encontraba afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y que este Fondo le reconoció la pensión únicamente teniendo en cuenta la asignación básica mensual a pesar de que devengaba otros factores salariales según se acredita con el certificado de salarios expedido por la misma entidad, por lo tanto, consideró que, en este caso, para liquidar la pensión del demandante se debe tener en cuenta la prima de navidad, prima de vacaciones, y horas extras devengadas durante el año anterior a la adquisición de su derecho pensional al estar incluidos en el artículo del Decreto 1045 de 1978 como factor salarial.

Respecto de la prima académica, no se debe tener en cuenta pues se trata de un emolumento creado por el Departamento del Valle del Cauca con desconocimiento de las competencias legales en materia salarial y prestacional. De conformidad con lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, en la Ley 962 de 2005, en el Decreto 2831 del 16 de agosto de 2005 y conforme a la sentencia del Consejo de Estado proferida el 2 de julio de 2015 dentro del proceso 262-2012, C.P.: Luis Rafel Vergara Quintero, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio es el ente encargado del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al mismo, y por tanto, del reconocimiento y pago de las pensiones de jubilación.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio presentó recurso de apelación[8] con el fin de que se revoque la sentencia, por considerar que el demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión con la inclusión de factores diferentes a la asignación básica y el sobresueldo, debido a que la prestación se causó con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003.

La pensión solo se puede liquidar incluyendo los factores sobre los cuales se efectuaron cotizaciones y que se encuentran previstos en la Ley, entre los cuales no se encuentran las primas de navidad y de vacaciones. El reconocimiento de la pensión está sujeto a las modificaciones del ordenamiento jurídico y al aplicarse el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, se debe entender que el valor total para la tasa de cotización para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponde a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, y, por ende, la pensión se debe liquidar teniendo en cuenta tales aportes.

Consideró que en este caso la pensión se liquidó conforme a la Ley, por lo que no hay lugar a la declaración de nulidad de los actos acusados.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 6.1. El Municipio de Santiago de Cali presentó escrito[9] en el que reiteró los argumentos relacionados con la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada en la contestación de la demanda. 6.2. La Nación- Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no presentó alegatos de conclusión. 3.

El demandante no se pronunció. II. CONSIDERACIONES Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir, previas las siguientes consideraciones. 1. Competencia. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[10], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328[11] del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, la Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es apelante único, razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido por el juicio de reproche esbozado por la parte apelante. 2.

Problema jurídico De acuerdo con los argumentos del recurso de apelación presentado por la entidad demandada, le corresponde a la Sala determinar lo siguiente: ¿El señor Tomás Segundo Polo Ibarra tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, teniendo en cuenta como factores computables, además de la asignación básica, la prima de navidad, la prima de vacaciones, y las horas extras percibidas en el último año? Para resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico (i) régimen pensional aplicable a los docentes oficiales.

Sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, y (ii) análisis del caso concreto. 3. Marco normativo y jurisprudencial. 3.1. Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales. Sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. Esta Sección del Consejo de Estado[12] en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, unificó su criterio en torno a la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, oportunidad en la cual determinó las siguientes reglas jurisprudenciales: “a. Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, y por tanto los factores en sus liquidaciones pensionales son aquellos sobre los que efectuaron los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y, por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los señalados en el citado artículo. b. En el caso de los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les debe aplicar el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para la liquidación pensional los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones”. A las anteriores conclusiones arribó la Sección Segunda del Consejo de Estado previos los siguientes razonamientos: “[…] 51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52.

Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 53.

La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8% equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente. […] 62.

La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.

De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65.

La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 66.

Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.

Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.” (Destacado fuera del texto original).

A través de la sentencia citada, se precisó que según el parágrafo transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, que dependerá de la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente, para tal efecto distinguió lo siguiente: a. El derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: 55 años de edad, 20 de servicios y 75% de los factores previstos en la Ley 62 de 1985. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Por tratarse de una sentencia de unificación, las reglas fijadas en ésta tienen valor vinculante y son de obligatorio cumplimiento en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.

Bajo dicha posición jurisprudencial se analizará el asunto de la referencia. 4. Análisis del caso concreto Como motivo de censura la entidad demandada manifiesta que para efectos de liquidar la pensión del demandante solo es posible tener en cuenta como factores salariales la asignación básica y los sobresueldos, dado que la pensión se causó con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, por ende, consideró que no hay lugar a ordenar la reliquidación pensional incluyendo las primas de navidad y de vacaciones, al no estar en la lista taxativa de factores que conforman el ingreso base de liquidación de aportes.

Por su parte, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en la sentencia apelada accedió a las pretensiones y ordenó reliquidar la pensión de jubilación del actor, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición de su estatus, incluyendo prima de navidad, primas de vacaciones y horas extras, pero excluyendo la prima académica, por tratarse de un factor creado por una autoridad territorial sin competencia. Además, declaró probada la excepción de prescripción de las mesadas causadas durante el periodo comprendido entre 21 de diciembre de 2005 y el 11 de marzo de 2008.

Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso, cuya autenticidad no fue controvertida por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos relevantes: 4.1. Hechos demostrados a) Edad del demandante: El señor Tomás Segundo Polo nació el 21 de diciembre de 1950, de acuerdo con su cédula de ciudadanía[13]. b) Vinculación laboral y tiempo de servicios de la demandante: De acuerdo con los Certificados Laborales allegados al expediente[14] el demandante se vinculó como docente oficial a partir del 18 de febrero de 1976, encontrándose activo como docente nacionalizado para el 13 de marzo de 2012. c) Estatus pensional: El demandante adquirió el estatus pensional el 21 de diciembre de 2005, al cumplir 55 años y contar con 10.664 días (más de 29 años), según se indica en la Resolución 2187 de 28 de marzo de 2006 de que reconoció la pensión de jubilación. d).

Factores devengados: De acuerdo con los Certificados de Salarios allegados al expediente[15] se tiene que, durante el año de servicios inmediatamente anterior a la adquisición de su estatus pensional, comprendido entre el 21 de diciembre de 2004 y el 21 de diciembre de 2005, el demandante percibió los siguientes factores: - Asignación básica (sueldo) - Prima de Navidad Anual - Prima de vacaciones - Horas Extras Nocturnas 1/12 - Prima académica e) Afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: Del contenido del Certificado mencionado en el literal b), en concordancia con la Resolución 2187 de marzo 28 de 2006[16], se tiene que el demandante se encuentra afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. f) Acto administrativo que reconoció la pensión vitalicia de jubilación: Por medio de la Resolución 2187 de marzo 28 de 2006[17] el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció al demandante una pensión de jubilación, en cuantía de $1.382.688, a partir del 22 de diciembre de 2005, liquidada con el 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional, teniendo en cuenta como factor salarial, únicamente, la asignación básica. g) Acto que negó la reliquidación de la pensión: Mediante Resolución No. 4143.0.21.4023 de 3 de octubre de 2011[18], el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio negó al demandante una solicitud de reliquidación de su pensión con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios. h) Acto que resuelve un recurso de reposición: Mediante Resolución No. 4143.0.21.5028 de 19 de abril de 2012[19], el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio resolvió desfavorablemente un recurso de reposición formulado por el demandante contra la Resolución No. 4143.0.21.4023 de 3 de octubre de 2011 y la confirmó en todas sus partes. 2.

Análisis sustancial De acuerdo con las pruebas allegadas al proceso, se tiene que el señor Tomás Segundo Polo Ibarra se vinculó al servicio docente desde el 18 de febrero de 1976, es decir, antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, por tanto, tiene derecho a la aplicación del régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985, de acuerdo con el literal B) del numeral 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, por estar exceptuado de la aplicación de la Ley 100 de 1993, conforme a lo previsto en el artículo 279 de esta Ley.

Al respecto cabe recordar que, según la sentencia de unificación SUJ-014-CE- S2 -2019 de 25 de abril de 2019, citada en párrafos precedentes, los factores salariales que se deben incluir en la liquidación son únicamente aquellos que se encuentran descritos en la Ley 62 de 1985[20] y sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones. Dicha sentencia de unificación constituye precedente obligatorio para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial.

No obstante, al liquidar la pensión el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo tuvo en cuenta como factor salarial la asignación básica, dejando por fuera las horas extras, razón por la cual resulta procedente ordenar la reliquidación de dicha prestación incluyendo este factor como partida computable. Bajo tal entendido, se procederá a modificar la sentencia apelada en tanto ordenó reliquidar la pensión del demandante teniendo en cuenta como factores computables la asignación básica, las horas extras, la prima de navidad y la prima de vacaciones; en su lugar, se ordenará la reliquidación teniendo en cuenta únicamente los dos primeros factores mencionados, excluyendo de la base de la liquidación las primas de navidad y de vacaciones, toda vez que no se encuentran incluidos en la Ley 62 de 1985.

En los demás aspectos, se confirmará la sentencia apelada, precisando que el valor de las diferencias en las mesadas cuyo pago se ordena, deberá establecerse a partir del valor de la nueva mesada que resulte de reliquidar la pensión de acuerdo con lo indicado en esta providencia. Adicionalmente, es claro que las horas extras hacen parte de la base de cotización para pensiones de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, lo que permite deducir que el demandante efectuó los aportes sobre dicho factor, sin que la entidad demandada lo haya controvertido.

En consecuencia, no resulta procedente ordenar descuento alguno por este factor computable, razón por la cual, se revocará la orden contenida en la sentencia de primera instancia en lo concerniente a este aspecto. Lo anterior no implica un desconocimiento al principio de “non reformatio in pejus”, pues, de una parte, no se encuentra demostrado que el demandante hubiese omitido efectuar las cotizaciones que legalmente correspondían sobre las horas extras, y además, la reliquidación ordenada en la presente sentencia resulta más favorable a la entidad demandada que la impartida en la primera instancia. Finalmente, la Sala advierte que lo dicho en esta providencia se debe entender sin perjuicio del eventual derecho a la reliquidación por retiro definitivo del servicio que le pudiera corresponder al demandante, de conformidad con lo establecido en el artículo 150 de la Ley 100 de 1993 y en el artículo 9 de la Ley 71 de 1988, evento que no es objeto de análisis en esta oportunidad; además, en el proceso no se encuentra acreditado el retiro definitivo del servicio. 4.

Condena en costas El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho[22], los llamados en el CPACA gastos ordinarios del proceso[23] y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En cuanto a la condena en costas en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo este Despacho y la Corporación ya lo ha analizado con detenimiento[24] de modo que en atención a esa orientación y de conformidad con el numeral 4 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala de Subsección se abstendrá de condenar en costas debido a que el recurso fue favorable solo parcialmente a la parte recurrente; además, la decisión obedece al cambio jurisprudencial ocurrido durante el trámite del proceso, contenido en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: MODIFICAR el ordinal SEGUNDO de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia proferida el 12 de febrero de 2018 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor TOMÁS SEGUNDO POLO IBARRA contra la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el cual quedará así: “SEGUNDO: CONDENAR a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reliquidar la pensión de jubilación del señor Tomás Segundo Polo Ibarra, teniendo en cuenta el 75% del salario mensual promedio devengado durante el último año de servicios, anterior a la fecha de adquisición del status pensional, e incluyendo como factores salariales computables la asignación básica y las horas extras nocturnas, de conformidad con las consideraciones previamente expuestas.”

SEGUNDO: Confirmar en lo demás la sentencia del 12 de febrero de 2018, con fundamento en las razones expuestas.

TERCERO: Sin condena en costas de segunda instancia, de conformidad con las razones previamente expuestas.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Folios 29 a 39. [2] Folios 32 a 34. [3] Folios 61 a 65. [4] Folios 72 a 80. [5] Folios 137 a 146.

CD 148. [6] Cfr. Folio 142. [7] Folios 163 a 185. CD folio 200. [8] Folio 194 a 197. [9] Folios 224 a 225. [10] “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]” [11] “ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.” [12]Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17). [13] Folio 3 [14] Folios 25 y 28. [15] Folios 2 a 4, 27 y 28. [16] Folios 5 a 7. [17] Ibidem. [18] Folios 16 y 17. [19] Folios 22 a 24. [20] i) asignación básica mensual; ii) gastos de representación; iii) prima técnica; iv) primas de antigüedad, ascensional de capacitación; v) remuneración por trabajo dominical o festivo; vi) bonificación por servicios prestados; y vii) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna. [21] Ver Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 25 de abril de 2019, Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-2017), Demandante: Abadía Reynel Toloza, acápite «Efectos de la decisión». [22] Artículo 361 del Código General del Proceso. [23] Artículo 171 No. 4 en conc.

Art. 178 ib. [24] Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 3 de marzo de 2016. Rad. 25000-23-42-000-2012-01460-01 (1753-2014). Consejero ponente doctor GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. En el mismo sentido: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 7 de abril de 2016. Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014).

Consejero ponente doctor WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.