EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI- EMCALI - Naturaleza jurídica de sus empleados Hasta el 31 de diciembre de 1996, la regla general que aplicaba en materia de régimen de personal de EMCALI era la de los empleados públicos y excepcionalmente, la de trabajadores oficiales; mientras que a partir del 1 de enero de 1997, con la transformación de su naturaleza jurídica a la de empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, la regla general de vinculación laboral pasó a ser la de trabajadores oficiales y excepcionalmente, la de empleados públicos, siempre que ello obedeciera a las previsiones legales que rigen la materia.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 3135 DE 1968 / DECRETO 1848 DE 1969 / LEY 142 DE 1994 RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN CON BASE EN CONVENCIÓN COLECTIVA / SERVIDORES PÚBLICOS DE EMCALI / FALTA DE COMPETENCIA / JURISDICCIÓN COMPETENTE – Criterios para su determinación el numeral 3º, del artículo 1 del Decreto 1848 de 1969 señala que los trabajadores oficiales son aquellos servidores públicos que están vinculados mediante una relación contractual laboral.

Esto, en consonancia con lo previsto en el artículo 132 del C.C.A, permitiría concluir que, en principio, la jurisdicción contencioso administrativa no es competente para conocer de la presente controversia. No obstante, la Sala en casos con similitud fáctica al presente, ha aplicado un criterio interpretativo según el cual la competencia de la jurisdicción no se determina exclusivamente con base en el tipo de vinculación del servidor público.

La tesis de la Sala explica que también es necesario considerar i) que las pretensiones estén dirigidas a determinar cuál era el régimen pensional aplicable a un servidor público, para lo cual es imprescindible efectuar un estudio de fondo que implica una decisión de mérito; ii) que la competencia exclusiva para emitir juicios de legalidad sobre actos administrativos reside en esta jurisdicción y iii) que la demanda que dio origen al proceso es una acción reglada bajo las normas del Código Contencioso Administrativo, razón por la cual no es procedente que el estudio se adelante por parte de la jurisdicción ordinaria: FUENTE FORMAL: DECRETO 1848 DE 1969 FIJACIÓN DEL RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS EMPEADOS PÚBLICOS - Competencia RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN CON BASE EN CONVENCIÓN COLECTIVA – Improcedencia / Para ser beneficiario de la pensión de jubilación bajo los términos del citado artículo 105 de la convención colectiva, el personal de EMCALI debía: i) haberse vinculado a la empresa por primera vez a partir de 1 de enero de 1994; ii) acreditar 20 años de servicios continuos o discontinuos en entidades de derecho público; y iii) tener 55 años de edad.

Consecuente con lo anterior, si bien el accionado prestó sus servicios a EMCALI durante más de 20 años, conforme se probó, lo cierto es que no cumplió con la totalidad de los requisitos exigidos por el artículo 105 de la convención colectiva de trabajo 1999-2000, en el que se fundamentó el reconocimiento de la pensión contenido en el acto acusado, pues aun cuando prestó sus servicios a EMCALI desde el 18 de febrero de 1980, no acreditaba 55 años de edad (nació el 1 de mayo de 1951) a la fecha del reconocimiento, esto es, el 9 de agosto de 2001.

Así las cosas, se considera que el señor Pedro Nel Ortegón Vergara no tenía derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación en los términos previstos por la mencionada convención colectiva de trabajo, por lo cual se desvirtúa parcialmente la presunción de legalidad del acto demandado.(…) teniendo en cuenta que el señor Ortegón Vergara ostentó el carácter de trabajador oficial solo por el lapso de 4 años, 4 meses y 1 día (del 1 de enero de 1997 al 2 de mayo de 2001), se estima que tampoco tenía derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación en los términos previstos en el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo 1999-2000 suscrita por EMCALI y SINTRAEMCALI.

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL -Determinación EMCALI EICE ESP debió reconocer la pensión de jubilación del señor Pedro Nel Ortegón Vergara en los términos definidos en la Ley 33 de 1985, cuyo monto corresponde al 75% (tasa de remplazo), sobre el IBL regulado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 porque a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, en el nivel territorial, le faltaban más de diez años para adquirir el derecho (cumplió 55 años de edad el 1 de mayo de 2006), por ello, su ingreso de liquidación equivale “promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión (…) actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), C.P.César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., dos (2) de octubre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01607-01(2271-15) Actor: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI- EMCALI EICE ESP Demandado: PEDRO NEL ORTEGÓN VERGARA Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Decreto 01 de 1984 Asunto: Lesividad. Pensión con fundamento en convención colectiva de trabajo. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante, contra la sentencia del 15 de enero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que declaró probada la falta de jurisdicción propuesta por el demandado y ordenó la remisión del proceso al juez competente.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones EMCALI EICE ESP, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, a través de apoderada, solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución 001911 de 9 de agosto de 2001, expedida por la Gerencia de Recursos Humanos de EMCALI ESP, que reconoció una pensión mensual vitalicia de jubilación al señor Pedro Nel Ortegón Vergara.

A título de restablecimiento del derecho pidió que se ordene el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación en aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985, y que el accionado reintegre las sumas que le fueron canceladas en exceso como consecuencia del acto administrativo acusado, desde el momento en que se efectuó el reconocimiento pensional hasta la fecha de ejecutoria de esta providencia, con los intereses y la actualización previstos en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.

Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: El señor Pedro Nel Ortegón Vergara prestó sus servicios a EMCALI durante 21 años, 2 meses y 14 días, desempeñando como último cargo el de asistente, “Código de Cargo 906,000, Code 35110000”, Dirección Colectores, Embalses y Canales, Gerencia de Acueducto y Alcantarillado.

EMCALI, a través de la Resolución 001911 de 9 de agosto de 2001, expedida por la Gerencia de Recursos Humanos, reconoció una pensión de jubilación a favor del demandado de conformidad con la convención colectiva de trabajo 1999-2000, celebrada entre los sindicatos de trabajadores y EMCALI, en monto del 90% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio. 1.2 Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política de 1991, el preámbulo, los artículos 1, 2, 4, 48, 83 y 150 numeral 19 literales e) y f).

Del Código Contencioso Administrativo, el artículo 2. De la Ley 33 de 1985, los artículos 1 y 3. De la Ley 62 de 1985, el artículo 1. La entidad demandante señaló que las personas vinculadas a EMCALI como empresa industrial y comercial del Estado son trabajadores oficiales, sin embargo, el accionado prestó sus servicios en calidad de empleado público, toda vez que el cargo que desempeñaba se encuentra inscrito en carrera administrativa y las funciones ejercidas estaban encaminadas a representar al empleador.

Adujo que por lo anterior el demandado no podía beneficiarse de la convención colectiva de trabajo que establecía una mesada más alta que la Ley 33 de 1985, norma aplicable para la adquisición de su derecho pensional. Sostuvo que en el artículo 16 del Acuerdo 034 del 15 de enero de 1999, del Concejo Municipal de Cali, se reiteró que los servidores de la referida empresa son trabajadores oficiales, y que, excepcionalmente, son empleados públicos quienes desarrollen actividades de dirección, confianza y manejo.

Afirmó que el acto acusado desconoció el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, en consonancia con la Ley 62 de 1985, en tanto reconoció una pensión de jubilación al accionado en un monto que superó el legal. 2. Suspensión provisional En escrito separado, la entidad actora solicitó la suspensión provisional de la resolución acusada al considerar que vulneraba las disposiciones señaladas en el concepto de violación de la demanda, porque debió expedirse con fundamento en la ley, y no en acuerdos convencionales[1].

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante auto de 22 de octubre de 2010, admitió la demanda y negó la petición de suspensión provisional del acto administrativo censurado, señalando que a simple vista no resultaba evidente la violación planteada[2]. La entidad demandante interpuso recurso de apelación en contra de esa decisión, el cual fue declarado desierto en auto del 15 de julio de 2011, en atención a que aquélla no suministró las expensas necesarias para tramitar el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 356 del C.P.C.[3]. 2.

Contestación de la demanda El señor Pedro Nel Ortegón Vergara, mediante apoderada, se opuso a las pretensiones de la demanda, así[4]: Relató que el último cargo que desempeñó en EMCALI fue el de asistente, el cual tiene la categoría de trabajador oficial y, por tanto, es beneficiario de la convención colectiva de trabajo 1999-2000, suscrita entre dicha empresa y SINTRAEMCALI.

Afirmó que, según lo establece el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, por regla general, los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado ostentan la calidad de trabajadores oficiales, y por vía de excepción son empleados públicos quienes desempeñan funciones de dirección o confianza, lo que debe estar precisado en los estatutos internos. Adujo que la Junta Directiva de EMCALI, mediante la Resolución JD-0081 de 13 de noviembre de 1997, delegó al gerente la facultad de precisar cuáles actividades de dirección y confianza debían ser realizadas por personas que ostentaran el carácter de empleados públicos.

Indicó que, en ejercicio de tal delegación, se expidió la Resolución 7447 de 24 de noviembre de 1997, en cuyo artículo 1 se dispuso que a partir del 1 de enero de 1997, el personal vinculado laboralmente a EMCALI, tendría la calidad de trabajadores oficiales y por excepción, de empleados públicos. Manifestó que en esa resolución se relacionaron taxativamente los cargos que tienen el carácter de empleados públicos, entre los que no se encuentra el de asistente Dirección Colectores, Embalses y Canales, Gerencia de Acueducto y Alcantarillado, desempeñado por el demandado, y por ende, es indiscutible que está amparado por la regla general de tener la calidad de trabajador oficial.

Alegó que su vinculación a la empresa para el momento del reconocimiento pensional era en condición de trabajador oficial, razón por la que podía beneficiarse de los derechos convencionales y, por consiguiente, el acto acusado goza de plena validez. Propuso la excepción de falta de jurisdicción. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 15 de enero de 2015, declaró probada la falta de jurisdicción propuesta por el accionado y ordenó la remisión del proceso al juez competente [5].

Manifestó que, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 3135 de 1968, el personal que presta servicios para las empresas industriales y comerciales del Estado, ostentan el carácter de trabajadores oficiales y excepcionalmente, el de empleados públicos, por ende, como el accionado se desempeñaba en EMCALI en el cargo de asistente, era un trabajador oficial.

Señaló que la Resolución GG-7447 de 1997, expedida por la Gerencia General de EMCALI E.I.C.E., por medio de la cual se clasificaron los cargos de la planta de personal de la entidad, no dispuso que el cargo desempeñado por el actor implicara el ejercicio de funciones de confianza y manejo. Así las cosas, determinó que en atención a lo establecido en el artículo 20, numeral 1, del Código de Procedimiento Laboral, correspondía a la jurisdicción ordinaria resolver el fondo de la controversia. 4.

Recurso de apelación EMCALI, actuando a través de apoderada, interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca[6]. Resaltó que en el presente caso se estudia la legalidad de un acto administrativo cuyo perjuicio causa una entidad pública, por lo que corresponde a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo resolver el fondo de la controversia.

Alegó que no existen pruebas en el expediente que demuestren la calidad de trabajador oficial del demandado. Y sostuvo que de conformidad con lo previsto en el artículo 104 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 4 del Código Sustantivo del Trabajo, corresponde a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conocer los conflictos que se susciten entre el Estado y sus servidores, razón por la cual debe revocarse la sentencia de primera instancia, para en su lugar, analizar de fondo las pretensiones de la demanda. 5.

Alegatos de conclusión Mediante auto del 29 de agosto de 2016, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto[7]. Las partes demandante y demandada guardaron silencio. 6. El Ministerio Público solicitó que se revoque la sentencia recurrida[8]. Adujo que el presente asunto es de conocimiento de esta jurisdicción, según “el artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, por cuanto involucra a una entidad pública y se trata del régimen de seguridad social de un servidor público.

En cuanto a la legalidad del acto administrativo acusado, sostuvo que la situación pensional del accionado no se consolidó antes del 30 de junio de 1997 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en el sector territorial), razón por la cual no se encuentra amparado por la convalidación prevista en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, de manera que dicho acto es parcialmente nulo.

Afirmó que la entidad actora debe reconocer al demandado una pensión de jubilación en los términos dispuestos en la Ley 33 de 1985, pues es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto que se rige por el Decreto 01 de 1984 es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el artículo 129 ídem, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.

Problema Jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la entidad actora, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que declaró probada la falta de jurisdicción propuesta por el demandado y ordenó la remisión del proceso al juez competente. Para el efecto se analizará, en primer lugar, si la jurisdicción contenciosa administrativa es la competente para conocer del presente proceso.

Una vez se defina esto, corresponderá estudiar si el señor Pedro Nel Ortegón Vergara tiene derecho a que EMCALI ESP le reconozca una pensión de jubilación con fundamento en la convención colectiva de trabajo 1999-2000, suscrita entre dicha entidad y SINTRAEMCALI. En caso de determinarse que no tiene derecho a ello, deberá establecerse si el accionado es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 y si, en consecuencia, puede reconocérsele una pensión de jubilación en aplicación de la Ley 33 de 1985.

Con el fin de desatar los problemas jurídicos se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Marco normativo y jurisprudencial de la naturaleza jurídica de EMCALI y su régimen de personal; 2.2 Pruebas relevantes; y 2.3 Caso concreto. 2.1. Naturaleza jurídica de Emcali y su régimen de personal El Concejo Municipal de Cali, a través del Acuerdo 50 de 1961, constituyó a las Empresas Municipales de Cali- EMCALI, como un establecimiento público del orden descentralizado, con personería jurídica y patrimonio propio, con el objeto de asumir “la dirección, organización, administración, ensanches, conservación y mantenimiento de las Empresas e instalaciones de propiedad del Municipio de Cali que constituyen el Acueducto Municipal, el Alcantarillado Municipal, la Empresa de Energía Eléctrica Municipal, el Empresa Telefónica Municipal, las Plazas de Mercado y de Ferias, y el Matadero Municipal”.

El Decreto Ley 3135 del 26 de diciembre de 1968[9] de manera general, estableció los criterios para determinar quiénes son servidores públicos y quienes trabajadores oficiales, al señalar: “(…) Artículo 5º.- Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales.

En los estatutos de los Establecimientos Públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo.[10] Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

(…)[11]” Por su parte, el Decreto 1848 de 4 de noviembre de 1969, en el artículo 2º previó que los empleados públicos son las personas que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales; mientras que en el artículo 3º definió que los trabajadores oficiales, son quienes laboran en las entidades referidas en el inciso 1º del artículo 1º de ese mismo decreto[12], en la construcción y sostenimiento de las obras públicas.

En lo concerniente a la posibilidad de definir a través de los estatutos de los establecimientos públicos, quiénes tendrían la condición de trabajadores oficiales, se advierte que la Corte Constitucional mediante la sentencia C-484 de 1995, declaró inexequibles las expresiones “En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo” y “sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos”, contenidas en el Decreto Ley 3135 de 1968, por considerar, en síntesis, que la autonomía de las entidades descentralizadas no permite definir en sus estatutos las actividades que pueden ser desarrolladas por trabajadores oficiales, pues ésta es una atribución del legislador, a quien también le corresponde la clasificación de los empleos de la administración nacional.

La Ley 142 de 11 de julio de 1994, al determinar el régimen de los servicios públicos domiciliarios, dispuso en relación con las empresas que los prestan: “(…) Artículo 17. Naturaleza. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley. Parágrafo 1o.

Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado. Mientras la ley a la que se refiere el artículo 352 de la Constitución Política no disponga otra cosa, sus presupuestos serán aprobados por las correspondientes juntas directivas.

En todo caso, el régimen aplicable a las entidades descentralizadas de cualquier nivel territorial que presten servicios públicos, en todo lo que no disponga directamente la Constitución, será el previsto en esta Ley. La Superintendencia de Servicios Públicos podrá exigir modificaciones en los estatutos de las entidades descentralizadas que presten servicios públicos y no hayan sido aprobados por el Congreso, si no se ajustan a lo dispuesto en esta Ley.

(…)”[13]. En cumplimiento de lo anterior, el Concejo Municipal de Cali expidió el Acuerdo 014 del 31 de diciembre de 1996, mediante el cual EMCALI se transformó en una empresa industrial y comercial del Estado, del orden municipal (artículo 4º), a partir del 1 de enero de 1997. Ello quiere decir que, desde ese momento, como regla general, la naturaleza jurídica de la vinculación de los servidores de dicha entidad sería la de trabajadores oficiales, salvo los cargos con funciones de dirección o confianza desempeñados por empleados públicos.

El artículo 41 de la Ley 142 de 1994 puntualizó que aquellas personas que prestaran sus servicios en empresas que hubieren optado por lo previsto en el parágrafo del artículo 17 ídem, y se transformaran en empresa industrial y comercial del Estado, se regirían por lo establecido en el artículo 5º del mencionado Decreto Ley 3135 de 1968, esto es, se considerarían trabajadores oficiales[14].

Con posterioridad, el Concejo Municipal de Santiago de Cali, a través del Acuerdo 034 de 15 de enero de 1999, adoptó el estatuto orgánico para EMCALI EICE y en el artículo 16 señaló el régimen legal de los trabajadores de la entidad en los siguientes términos: “El régimen legal de los trabajadores de EMCALI E.I.C.E será el que le corresponde al artículo 5º, inciso 2º, del Decreto 3135 de 1968.

La regla general será la de trabajadores oficiales y excepcionalmente ostentarán la calidad de empleados públicos quienes desarrollen actividades de dirección confianza y manejo en los siguientes cargos: Gerente General Asistentes de Gerencia Gerentes de Unidades Estratégicas de Negocios Gerente de Área Secretarios Generales Director Centro de Informática Director Administrativo y Financiero Directores de Servicios Subgerentes de Servicio Jefe de Oficina de Control Interno Jefes de Oficina de Control Disciplinario Jefes de Departamento (…)”.

La anterior disposición fue declarada parcialmente nula por el Consejo de Estado en sentencia del 25 de marzo de 2004[15], al estimar que quebrantaba el ordenamiento jurídico, por cuanto el Concejo Municipal no podía enlistar los cargos que debían ser desempeñados por empleados públicos, ya que tal función estaba en cabeza de la Junta Directiva de la respectiva entidad.

La Junta Directiva de EMCALI, por medio de la Resolución 00090 del 28 de diciembre de 1999, adoptó la estructura orgánica de la empresa, para lo cual, en el Anexo 1, hizo un listado de los cargos clasificados como de trabajadores oficiales, y en el Anexo 2 hizo lo mismo respecto de los que correspondían a empleados públicos. Explicado lo anterior, en síntesis, se tiene que hasta el 31 de diciembre de 1996, la regla general que aplicaba en materia de régimen de personal de EMCALI era la de los empleados públicos y excepcionalmente, la de trabajadores oficiales; mientras que a partir del 1 de enero de 1997, con la transformación de su naturaleza jurídica a la de empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, la regla general de vinculación laboral pasó a ser la de trabajadores oficiales y excepcionalmente, la de empleados públicos, siempre que ello obedeciera a las previsiones legales que rigen la materia. 2.2.

Hechos probados - El señor Pedro Nel Ortegón Vergara nació el 1 de mayo de 1951, según se acredita con la copia del registro civil de nacimiento que obra en el expediente y prestó sus servicios a EMCALI del 18 de febrero de 1980 al 2 de mayo de 2001, siendo su último cargo como trabajador oficial el de asistente, Gerencia Acueducto y Alcantarillado, según la Resolución 001911 de 9 de agosto de 2001[16]. - El Sindicato de Trabajadores (SINTRAEMCALI) y la empresa EMCALI celebraron la convención colectiva de trabajo 1999-2000[17]. - Mediante la Resolución 001911 de 9 de agosto de 2001, la Gerencia de Recursos Humanos de EMCALI EICE ESP, reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual de jubilación al señor Pedro Nel Ortegón Vergara con fundamento en la convención colectiva de trabajo 1999-2000[18]. 2.3.

Caso Concreto Las Empresas Municipales de Cali- EMCALI EICE ESP solicita la nulidad del acto administrativo que le reconoció una pensión de jubilación convencional al señor Pedro Nel Ortegón Vergara, quien prestó sus servicios a esa empresa durante 21 años, 2 meses y 14 días. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró probada la falta de jurisdicción propuesta por el demandado y ordenó la remisión del proceso al juez competente, al considerar que ostentaba la calidad de trabajador oficial.

Inconforme con esta decisión, la entidad accionante interpuso recurso de apelación alegando que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es la competente para conocer del asunto y que el accionado ostentaba la calidad de empleado público, por lo que no tiene derecho a la pensión convencional reconocida en el acto acusado. De la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa El señor Pedro Nel Ortegón manifestó en la contestación de la demanda que tenía la calidad de trabajador oficial, razón por la cual esta jurisdicción carece de competencia para conocer del fondo de la controversia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto-ley 2158 de 1948, Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 2 de la Ley 712 de 2001, el cual dispone lo siguiente: “La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de: 1.

Los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo. (…) 4. Las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con contratos”.

Por su parte, el numeral 3º, del artículo 1 del Decreto 1848 de 1969 señala que los trabajadores oficiales son aquellos servidores públicos que están vinculados mediante una relación contractual laboral. Esto, en consonancia con lo previsto en el artículo 132 del C.C.A[19], permitiría concluir que, en principio, la jurisdicción contencioso administrativa no es competente para conocer de la presente controversia.

No obstante, la Sala en casos con similitud fáctica al presente, ha aplicado un criterio interpretativo según el cual la competencia de la jurisdicción no se determina exclusivamente con base en el tipo de vinculación del servidor público. La tesis de la Sala explica que también es necesario considerar i) que las pretensiones estén dirigidas a determinar cuál era el régimen pensional aplicable a un servidor público, para lo cual es imprescindible efectuar un estudio de fondo que implica una decisión de mérito; ii) que la competencia exclusiva para emitir juicios de legalidad sobre actos administrativos reside en esta jurisdicción[20]; y iii) que la demanda que dio origen al proceso es una acción reglada bajo las normas del Código Contencioso Administrativo, razón por la cual no es procedente que el estudio se adelante por parte de la jurisdicción ordinaria: “Se descarta así el debate sobre la relación laboral que existió entre demandante y demandado, y así mismo, con relación al derecho pensional; y más bien se encuentra interés sustancial en la justificación de una prestación económica en cuanto al monto y momento de perfeccionamiento, porque en juicio del actor dichos elementos deben analizarse bajo el régimen jurídico de las relaciones laborales legales y reglamentarias, que también hace parte de nuestro objeto.

Significa lo anterior, que la sentencia judicial que se pronuncia en estos aspectos puntuales, no define la competencia, sino que decide de fondo si procede la nulidad del acto de reconocimiento pensional al demandado, por sustentarse en beneficios extralegales exclusivos de los trabajadores oficiales; labor que solo es posible si la Sala dilucida la oponibilidad del régimen jurídico a la condición de servidor que ostentó, y que no es nada diferente al examen de fondo del acto de reconocimiento.

De modo que, estas particularidades suponen un aspecto sustancial, porque determinan el derecho a los beneficios extralegales que deberán instrumentar o no el régimen pensional del demandado, que de cerca están asociados a la alegada relación legal y reglamentaria presuntamente existente entre las partes, y que justifica la revisión de la pensión otorgada en un acto administrativo, situaciones que sin lugar a dudas corresponden al espectro funcional de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

(…) Por tanto, en este caso, es la materia de la controversia lo que define la jurisdicción competente y no el status jurídico del trabajador; con mayor énfasis tratándose de la acción de lesividad, donde también es relevante la naturaleza del acto jurídico objeto de pronunciamiento y la intención del demandante”[21] (Resaltado por la Sala).

En esas condiciones, la Sala estima que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca debió efectuar un estudio de fondo de las pretensiones de la demanda, razón por la cual se revocará la sentencia de primera instancia y en su lugar, esta Corporación se pronunciará sobre la legalidad del acto demandado. Del reconocimiento de la pensión de jubilación con fundamento en la convención colectiva de trabajo 1999-2000 La Sala resalta que conforme se probó en el proceso, el señor Pedro Nel Ortegón Vergara prestó sus servicios a EMCALI del 18 de febrero de 1980 al 2 de mayo de 2001, fecha en la que desempeñaba como trabajador oficial en el cargo de asistente Gerencia Acueducto y Alcantarillado.

Ahora bien, según quedó definido en las consideraciones de esta providencia, la regla general que aplicaba en materia de régimen de personal en EMCALI hasta el 31 de diciembre de 1996, era la de los empleados públicos y excepcionalmente, la de trabajadores oficiales; mientras que con la transformación de su naturaleza jurídica a la de empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, a partir del 1 de enero de 1997, la regla general de vinculación laboral pasó a ser la de trabajadores oficiales y excepcionalmente, la de empleados públicos.

Por medio de la Resolución 000090 de 28 de diciembre de 1999, la Junta Directiva de EMCALI estableció la estructura orgánica de la empresa, para lo cual, realizó un listado de los cargos clasificados como de trabajadores oficiales, y otro respecto de los que correspondían a empleados públicos. En el caso particular de los asistentes indicó: |Trabajador oficial |Empleado público | |ASISTENTE |ASISTENTE GERENCIA GENERAL | |ASISTENTE JEFE DE MECANISMOS |ASISTENTE ESPECIALIZADO | |ASISTENTE PROFESIONAL |ASISTENTE DE SECRETARÍA GENERAL | |ASISTENTE TÉCNICO |ASISTENTE COORDINADOR CALIS | Conforme lo expuesto, se considera que el señor Ortegón Vergara prestó sus servicios a EMCALI en calidad de empleado público del 18 de febrero de 1980 al 31 de diciembre de 1996, mientras aquélla tuvo la naturaleza jurídica de establecimiento público; sin embargo al haberse transformado a empresa industrial y comercial de Estado, a partir del 1 de enero de 1997, desde ese momento y hasta el 2 de mayo de 2001, el accionado ostentó el carácter de trabajador oficial.

En estos términos, corresponde a la Sala definir si el demandado tenía derecho a beneficiarse de la convención colectiva de trabajo 1999-2000, conforme la cual se reconoció una pensión de jubilación a su favor, a través del acto administrativo acusado, contenido en la Resolución 001911 de 9 de agosto de 2001. Al respecto, se señala que dicha pensión se fundamentó en lo previsto en los artículos 104 y 105 de la referida convención, los cuales disponen: “ARTÍCULO 104.

Cuantía de la Pensión EMCALI E.I.C.E. –E.S.P. jubilará al personal que cumpla los requisitos establecidos por la Ley y la Convención Colectiva de Trabajo vigente en EMCALI E.I.C.E. –E.S.P. con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie, devengada (sic) por el trabajador en el último año de servicios. (…)”.

ARTÍCULO 105. Jubilación a partir de 1994 Las personas que se vinculen a laborar a EMCALI E.I.C.E.-E.S.P. por primera vez a partir del 1 de enero de 1994, se jubilarán cuando hayan prestado sus servicios veinte (20) años continuos discontinuos (sic) a entidades de derecho público y cuando cumplieren cincuenta y cinco (55) de edad, con el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados por el trabajador en el último año de servicio”.

(Resaltado por la Sala) De acuerdo con lo anterior, se tiene que para ser beneficiario de la pensión de jubilación bajo los términos del citado artículo 105 de la convención colectiva, el personal de EMCALI debía: i) haberse vinculado a la empresa por primera vez a partir de 1 de enero de 1994; ii) acreditar 20 años de servicios continuos o discontinuos en entidades de derecho público; y iii) tener 55 años de edad.

En este orden de ideas, se señala que la Resolución 001911 de 9 de agosto de 2001, indicó que el señor Pedro Nel Ortegón Vergara presentó renuncia al cargo a partir del 2 de mayo de 2001 para acogerse al beneficio de la pensión de jubilación, “por reunir los requisitos de tiempo y edad”. No obstante, se advierte que según se precisó en la misma resolución, el demandado se vinculó a EMCALI a partir del 18 de febrero de 1980 y conforme se observa en el registro civil de nacimiento que obra en el expediente[22], nació el 1 de mayo de 1951, lo que quiere decir que a la fecha del reconocimiento de la pensión de jubilación convencional -9 de agosto de 2001-, contaba con 50 años de edad.

Consecuente con lo anterior, si bien el accionado prestó sus servicios a EMCALI durante más de 20 años, conforme se probó, lo cierto es que no cumplió con la totalidad de los requisitos exigidos por el artículo 105 de la convención colectiva de trabajo 1999-2000, en el que se fundamentó el reconocimiento de la pensión contenido en el acto acusado, pues aun cuando prestó sus servicios a EMCALI desde el 18 de febrero de 1980, no acreditaba 55 años de edad (nació el 1 de mayo de 1951) a la fecha del reconocimiento, esto es, el 9 de agosto de 2001.

Así las cosas, se considera que el señor Pedro Nel Ortegón Vergara no tenía derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación en los términos previstos por la mencionada convención colectiva de trabajo, por lo cual se desvirtúa parcialmente la presunción de legalidad del acto demandado. En gracia de discusión, la Sala advierte que el artículo 98 de la convención colectiva 1999-2000 establecía las condiciones bajo las cuales EMCALI reconocía las pensiones de jubilación a sus trabajadores oficiales, indistintamente de la fecha de vinculación, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 98.

Condiciones para jubilación. EMCALI E.I.C.E. –E.S.P. jubilará a los trabajadores oficiales que hayan prestado servicios veinte (20) años continuos o discontinuos a entidades de derecho público y cuando cumplieren cincuenta (50) años de edad.” A simple vista, tal disposición pudo haber sido en realidad el fundamento de la pensión de jubilación otorgada por EMCALI a favor del accionado, pues éste acreditaba más de 50 años de edad y más de los 20 años de servicio exigidos al 9 de agosto de 2001 (fecha en la que se reconoció la pensión en el acto demandado), sin embargo, se aclara que el período requerido para ser acreedor de los beneficios convencionales, conforme lo señaló el artículo 98 de la convención colectiva, debían acreditarse bajo la condición exclusiva de trabajador oficial, de modo que para efectos del reconocimiento pensional, solo era posible contabilizar el tiempo laborado bajo esa condición. En este mismo sentido se pronunció la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia proferida el 8 de noviembre de 2017, M.P. Martín Emilio Beltrán Quintero: “(…) En efecto, bien puede entenderse que cuando la disposición [artículo 94 de la Convención Colectiva de Trabajo 1999-2000] se refiere a que «jubilará a los trabajadores oficiales que hayan prestado servicios veinte (20) años…», lo que hicieron los suscribientes fue establecer una relación inescindible entre la condición de trabajador oficial y el tiempo de servicios exigido para causar la pensión de jubilación, esto es, que el período requerido para generar el derecho tenía que haberse cumplido bajo la condición única y exclusiva de trabajador oficial.

El uso de una expresión especifica como lo es «trabajador oficial», permite entender razonadamente, que solo es posible contabilizar el tiempo laborado de esa manera y no, como lo propone el censor, bajo cualquier clase de vinculación que prevé la ley, siempre y cuando sea en una entidad de derecho público. (…) Así las cosas, carecería de toda lógica considerar que cuando en la cláusula en comento se hace alusión a la condición de «trabajador oficial», ello únicamente tuviera como finalidad delimitar a sus destinatarios, cuando, como quedó visto, tal aspecto ya se encuentra definido por la ley.

Precisamente, si se utilizó esa expresión, bien pudo ser, como lo infirió el Tribunal, para excluir el tiempo que no fue servido en tal calidad, para efectos del cómputo del mínimo requerido por la norma convencional para acceder al derecho. Dicho de otra forma, si la intención de las partes suscribientes del acuerdo colectivo hubiese sido exactamente la que señala el recurrente, esto es, permitir estructurar el derecho convencional con tiempos servidos bajo cualquier condición laboral o como contratista, carecería de sentido que incluyeran la expresión «trabajador oficial» al momento de plasmar el tiempo de servicios exigido y debió expresamente autorizarse en el texto convencional ésta habilitación de tiempos servidos.

(…)”[23]. De acuerdo con lo anterior, teniendo en cuenta que el señor Ortegón Vergara ostentó el carácter de trabajador oficial solo por el lapso de 4 años, 4 meses y 1 día (del 1 de enero de 1997 al 2 de mayo de 2001), se estima que tampoco tenía derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación en los términos previstos en el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo 1999-2000 suscrita por EMCALI y SINTRAEMCALI.

A continuación, la Sala procede a resolver el segundo problema jurídico antes planteado. En tal sentido, corresponde determinar si el accionado es acreedor de una pensión de jubilación en los términos establecidos en la Ley 33 de 1985, en aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Del reconocimiento de la pensión de jubilación en aplicación de la Ley 33 de 1985 Según lo probado en el proceso, es indiscutible que el señor Pedro Nel Ortegón Vergara es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones (30 de junio de 1995 para entidades del orden territorial) contaba con más de 15 años de servicio, pues según el acto de reconocimiento de la pensión convencional ingresó a laborar al servicio de EMCALI el 18 de febrero de 1980, por ello se entiende que cumplió el referido tiempo de servicio el 18 de febrero de 1995.

En este sentido, como trabajó durante más de 20 años como empleado oficial, para el reconocimiento de su pensión, se aplican las reglas de la Ley 33 de 1985, en cuanto a edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo. Ahora bien, se advierte que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, la cual constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[24], fijó como regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición, que: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “(…) 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

(…)” La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “(…) - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

(…)” La segunda subregla es “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. Esta subregla se sustenta, así: “(…) 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…)”.

De acuerdo con las reglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de “edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

En este orden de ideas, se precisa que EMCALI EICE ESP debió reconocer la pensión de jubilación del señor Pedro Nel Ortegón Vergara en los términos definidos en la Ley 33 de 1985, cuyo monto corresponde al 75% (tasa de remplazo), sobre el IBL regulado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 porque a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, en el nivel territorial, le faltaban más de diez años para adquirir el derecho (cumplió 55 años de edad el 1 de mayo de 2006), por ello, su ingreso de liquidación equivale “promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión (…) actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Debe tenerse en cuenta que según la Resolución 0011911 de 9 de agosto de 2001, una vez reconocida la pensión de jubilación, EMCALI EICE ESP continuaría pagando cotizaciones al Fondo de Pensiones para los riesgos de invalidez, vejez y muerte hasta cuando el demandado cumpliera los requisitos de ley para pensionarse por vejez; de modo que, luego de reconocida tal prestación, la empresa pagaría únicamente el mayor valor si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Fondo de Pensiones y la que viniere siendo pagada por EMCALI.

Ahora bien, en lo que se refiere a la pretensión de la parte actora tendiente a que se ordene la devolución de las mesadas pensionales pagadas, la Sala señala que es improcedente, toda vez que acorde con el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, no hay lugar a que las entidades que demanden la nulidad de sus propios actos recuperen las prestaciones pagadas de buena fe; presunción que no desvirtuó la entidad en el presente caso, pues no acreditó que el demandado hubiera procedido de mala fe para obtener el reconocimiento de la pensión. III.

DECISIÓN Hechas estas consideraciones, la Sala revocará la sentencia proferida el 15 de enero de 2015 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que declaró probada la falta de jurisdicción propuesta por el demandado y ordenó la remisión del proceso al juez competente. En consecuencia, i) se declarará la nulidad parcial de la Resolución 001911 de 9 de agosto de 2001, expedida por la Gerencia de Recursos Humanos de EMCALI, que reconoció una pensión mensual de jubilación al señor Pedro Nel Ortegón Vergara; ii) a título de restablecimiento del derecho se ordenará a la entidad actora al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985 al señor Ortegón Vergara, en cuantía del 75% del promedio de los factores salariales cotizados sobre el IBL regulado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, conforme lo expuesto en la parte motiva; pensión que deberá actualizarse anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE; y iii) se negarán las demás pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida el 15 de enero de 2015 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. En su lugar, se dispone: SEGUNDO.- DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución 001911 de 9 de agosto de 2001, expedida por la Gerencia de Recursos Humanos de EMCALI, que reconoció una pensión mensual de jubilación al señor Pedro Nel Ortegón Vergara.

TERCERO. - A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a las Empresas Municipales de Cali – EMCALI EICE ESP al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985 al señor Ortegón Vergara, en cuantía del 75% del promedio de los factores salariales cotizados sobre el IBL regulado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993; pensión que deberá actualizarse anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE.

Esto, teniendo en cuenta lo dispuesto en la Resolución 001911 de 9 de agosto de 2001, respecto al reconocimiento de la pensión de vejez a cargo del Fondo de Pensiones, conforme lo expuesto en esta providencia. CUARTO.- NEGAR las demás pretensiones de la demanda. QUINTO.- Sin condena en costas en esta instancia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 74 - 78. [2] Folios 81 a 84. [3] Folios 104 – 105. [4] Folios 236 a 255. [5] Folios 278 a 291. [6] Folios 292 a 296. [7] Folio 306. [8] Folios 308 a 318. [9] “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”. [10]Texto subrayado declarado inexequible Sentencia C-484 de 1995, Corte Constitucional. [11] Texto subrayado declarado exequible en la misma Sentencia C-484 de 1995, Corte Constitucional. [12] Ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales o comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta, definidos en los artículos 5, 6 y 8 del Decreto Legislativo 1050 de 1968. [13] Posteriormente la Ley 286 del 3 de julio de 1996 “Por la cual se modifican parcialmente las Leyes 142 y 143 de 1994 y la Ley 223 de 1995”.

Artículo 2º.- Las entidades descentralizadas y demás empresas que estén prestando los servicios a los que se refiere la Ley 142 de 1994, se transformarán en empresas de servicios públicos de acuerdo con lo establecido en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, en un plazo hasta de dieciocho (18) meses a partir de la vigencia de la presente Ley”. [14] Ello, tal y como lo consideró la Corte Constitucional en la sentencia C-253 de 1996 al declarar la inexequibilidad de la expresión «inciso primero del» contenida en el artículo 41 de la Ley 142 de 1994, al razonar que ella implica que los empleados públicos de estas empresas, que se encuentran sometidas en cuanto a su actividad y organización al régimen privado, se ven limitados en su derecho de negociación colectiva (artículo 55 de la C.P.), además de que tendrían una situación laboral distinta a la de los demás trabajadores oficiales, situación que es discriminatoria respecto de los servidores de las sociedades por acciones, privadas y mixtas igualmente aludidas por la Ley 142 de 1994, que sí cuentan con dichas garantías. [15] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 25 de marzo de 2004, radicación: 76001233100019992135 02 (3436-2002), actor: Mario Edison Millán y otros. [16] Folios 132 a 134 del cuaderno principal y 111, 133 a 135 del cuaderno de pruebas. [17] Folios 38 a 46 del cuaderno principal y 199 a 276 del cuaderno de pruebas. [18] Folios 132 a 134 del cuaderno principal y 133 a 135 del cuaderno de pruebas. [19] De conformidad con los artículos 132 y 134-B del Decreto 01 de 1984, los jueces y tribunales administrativos son competentes para tramitar los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, los cuales se asignarán según la cuantía. [20] Artículo 82 del Decreto 01 de 1984: “La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado.

Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la constitución y la ley. [21] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 3 de noviembre de 2016, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación 76001-23-31- 000-2010-01612-02 (2277-15). Criterio sostenido por también por la Subsección A de esta Sección en sentencia del 2 de julio de 2015, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero.

Radicación: 76001-23-31-000-2010-01303-02 (1995- 14.) [22] Folio 111 del cuaderno de pruebas. [23] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia 18469- 2017, de 8 de noviembre de 2017, M.P. Martín Emilio Beltrán Quintero, expediente radicado número 53429. Actor: Amparo Juri Londoño. [24] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “(…) sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones (…)”. - Según se señala en esa sentencia de unificación, aquella se aplicaría con efectos retrospectivos “(…) a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.