68001-23-33-000-2014-90994-01 — Consejo de Estado

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL DE LOS SERVIDORES DE LA RAMA JUDICIAL / SUBSIDIO DE ALIMENTACIÓN, LAS PRIMAS DE VACACIONES, SERVICIO Y NAVIDAD, Y EL INCREMENTO DEL 2.5%- No son factores de liquidación pensional Se precisa que el cálculo del ingreso base de liquidación realizado por la entidad demandada, en la Resolución 8206 del 23 de agosto de 2006, en cuanto al período de liquidación al acudir al inciso tercero de la Ley 100 de 1993 por virtud de la transición, se ajustó a derecho, razón por la cual no procede la reliquidación pensional, teniendo en cuenta la asignación más elevada del último año de servicios, tal y como así lo ordenó el a quo en la sentencia recurrida.

Ahora bien, en el certificado de ingresos expedido por el Pagador de la Dirección Seccional de la Judicatura de Santander se encuentra que la señora Yolanda Díaz González percibió en promedio como sueldo, prima de antigüedad, bonificación por servicios y prima de productividad un valor inferior al reconocido por la entidad de previsión como IBL, lo que permite deducir que COLPENSIONES, reconoció un monto superior al que debió liquidarse respecto de los factores salariales mencionados.

Lo anterior quiere decir, que si bien en la resolución de reconocimiento de la prestación, el IBL es superior, lo cierto es que al realizar el cálculo aritmético se tiene que el valor quedaría como reconocimiento pensional es inferior al reconocido, por lo tanto, en atención a que no se puede hacer más gravosa la situación de la demandante, este se mantendrá. Y con relación al subsidio de alimentación, las primas de vacaciones, servicio y navidad, y el incremento del 2.5%, no hay lugar a su inclusión en la liquidación de la pensión de jubilación, al no estar enlistados en el Decreto 1158 de 1994, y no formar parte del ingreso base de cotización. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el reconocimiento de la pensión de jubilación a los servidores de la Rama Judicial en aplicación del régimen de especial, por ser beneficiarios del régimen de transición, ver: C de E, Sala Plena Contenciosa de la Sección Segunda, Sentencia de Unificación CE-SUJ-S2-021-20 del 11 de junio de 2020, rad15001 23 33 000 2016 00630 01 (4083-2017) FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993- ARTÍCULO 36 / DECRETO 546 DE 1971 / LEY 100 DE 1993- ARTÍCULO 21 / DECRETO 1158 DE 1994 / LEY 4 DE 1992 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., treinta (30) de octubre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 68001-23-33-000-2014-90994-01(4860-16) Actor: YOLANDA DÍAZ GONZÁLEZ Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Aplicación del precedente vinculante - Sentencia de Unificación del 11 de junio de 2020[1]. Decreto 546 de 1971. Régimen de la Rama Judicial.

Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida en el curso de la audiencia llevada a cabo el veinticinco (25) de mayo de dos mil dieciséis (2016), por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Santander, accedió a las pretensiones de la demanda promovida por la señora Yolanda Díaz González en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247[2] del CPACA.

ANTECEDENTES 1. Demanda Yolanda Díaz González, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de las Resoluciones 8206 del 23 de agosto de 2006 y 11302 del 20 de octubre de 2006 proferidas por el Instituto de Seguros Sociales por medio de las cuales se le reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez a partir del 1 de octubre de 2006, teniendo como base para la liquidación el 75% del promedio de los devengado (10 años) de conformidad con la Ley 797 de 2003.

De la misma forma, solicitó la nulidad del Auto de Archivo 0064 del 26 de enero de 2010 y la Resolución GNR 301364 del 13 de noviembre de 2013 expedidas por la entidad demandada, a través de los cuales se negó la reliquidación de la pensión de vejez. A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada, a reliquidar la pensión de vejez, reajustándola en su justo valor, con la asignación mensual más alta devengada por todo concepto en el último año de servicios, comprendido entre el 1 de enero al 30 de septiembre de 2006, incluyendo todos los factores salariales, tales como: sueldo básico, bonificación por servicios (100%), prima de servicios, prima vacaciones, prima de navidad y prima de productividad, de acuerdo a lo certificado por la pagaduría de la Rama Judicial.

De la misma forma, solicitó que COLPENSIONES para el momento de efectuar el pago de la condena impuesta, dichos valores sean actualizados, y por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula de indexación deberá aplicarse separadamente por cada suma correspondiente a la reliquidación de la pensión que dejó de devengar la demandante desde el retiro del servicio; y se condene en costas a la entidad demandada. 1.

Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 3 – 20) en síntesis, son los siguientes: La demandante nació el 17 de marzo de 1950, prestó sus servicios en la Rama Jurisdicción desde el 11 de marzo de 1975 al 30 de septiembre de 2006 (31 años, 5 meses y 19 días) fecha en que se retiró del servicio, ocupando como último cargo el de Secretaria del Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Familia de Barrancabermeja, reuniendo los requisitos de edad y tiempo suficiente de servicios previsto en la ley, para solicitar la pensión de jubilación. El Instituto de Seguros Sociales mediante la Resolución 8206 del 23 de agosto de 2006, le reconoció la pensión por vejez liquidándola con el 75% del de lo devengado sobre el salario promedio de 10 años de conformidad con lo establecido en la Ley797 de 2003, con efectividad a partir del 1 de octubre de 2006, debiendo demostrar retiro definitivo del servicio.

A través de la Resolución 11302 del 20 de octubre de 2006, el anterior acto fue modificado en relación con la cuantía. Posteriormente, la demandante solicitó la revisión de la pensión, teniendo en cuenta el tiempo laborado y los aportes realizados a PORVENIR, al no haber sido tenidos en cuenta, frente a lo cual el ISS a través del Auto de Archivo 0064 del 26 de enero de 2010, dispuso el archivo de la solicitud de reliquidación formulada, expresando que la Ley 797 de 2003, le era más favorable que la aplicación de la Ley 33 de 1985.

Afirmó que, la señora Yolanda Díaz González laboró al servicio de la Rama Judicial durante 31 años, 9 meses y 19 días, motivo por el cual es acreedora a que la pensión de vejez sea liquidada de conformidad con el régimen especial previsto en el artículo 6 del Decreto Ley 546 de 1971, artículo 12 del Decreto 717 de 1978, artículo 45 del Decreto 1042 de 1978 y artículo 1 del Decreto 247 de 1997.

Manifestó que la liquidación de la pensión de vejez que debió efectuar el ISS, debía incluir todos los factores salariales y el 100% de la bonificación por servicios prestados, percibidos durante el último año de servicios en la Rama Judicial (2006), conforme a los rubros certificados por la entidad pagadora. El 21 de octubre de 2011, la demandante solicitó a COLPENSIONES, la reliquidación de la pensión por vejez, de conformidad con el régimen especial previsto para la Rama Judicial.

A través de la Resolución GNR 301364 del 13 de noviembre de 2013, dio respuesta negativa al requerimiento realizado, notificada el 5 de diciembre de 2013, “sin que interpusieran recursos de su parte en contra del acto administrativo.” 1.2. Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 2, 13, 25 y 58 de la Constitución Política; 21 del Código Sustantivo del Trabajo;

Leyes 57 y 153 de 1887; 6 del Decreto 546 de 1971; 12 del Decreto 717 de 1978; Decreto 1042 de 1978; Ley 33 y 62 de 1985; Ley 100 de 1993; Decreto 1158 de 1994 y Decreto 247 de 1997. 2. Contestación de la demanda Vencido el término concedido mediante auto del 12 de marzo de 2015 (f. 52) de conformidad con lo establecido en el artículo 172 del CPACA, la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES radicó memorial de contestación de demanda, el 25 de septiembre de 2015 (ff. 64 – 68), el cual conforme a lo decidido en la audiencia llevada a cabo el 19 de abril de 2016 (ff. 79 – 80), el mismo fue presentado en forma extemporánea, toda vez que el término vencía el 3 de septiembre de 2015, motivo por el cual tuvo por no contestada la demanda por la entidad demandada. 3.

Audiencia inicial Esta audiencia se celebró el 19 de abril de 2016 (ff. 79 y 80), reanudada el 25 de mayo de 2016 (ff. 95 – 97). En ella se decidió de oficio respecto a la excepción de inepta demanda por falta de requisitos formales consagrada en el numeral 5 del artículo 100 del Código General del Proceso. Con fundamento en lo anterior, ofició a COLPENSIONES para que allegara copia de las constancias de notificación y ejecutoria de los actos administrativos demandados, mediante los cuales se resolvió la solicitud pensional de la demandante, así como certificara los recursos interpuestos en contra de los mencionados actos.

Allegada la documentación requerida, el a quo precisó que respecto a las Resoluciones 8206 del 23 de agosto de 2006 y 11302 del 20 de octubre de 2006 cuya nulidad se depreca en la pretensión segunda de la demanda, observó que la administración concedió los recursos de reposición y apelación, siendo este último obligatorio para acudir a la jurisdicción, motivo por el cual se inhibió de estudiar su legalidad, por no haberse agotado en debida forma el procedimiento administrativo.

En relación con el Auto de Archivo 0064 del 26 de enero de 2010, encontró que no puede ser objeto de estudio, en cuanto lo allí decidido no guarda relación con lo pretendido en la demanda, en cuanto las peticiones elevadas el 30 de octubre de 2007 y 6 de noviembre de 2008, se refieren a la reliquidación pensional teniendo en cuenta el período comprendido entre el 2 de marzo de 1999 al 16 de septiembre de 2005, en el que la demandante cotizó a PORVENIR, circunstancia que difiere de lo pretendido en este proceso, motivo por el cual también se inhibe de pronunciamiento respecto a la legalidad.

Y respecto a la legalidad de la Resolución GNR 301364 del 13 de noviembre de 2013, cuya nulidad también se pretende, el a quo advirtió que en el mismo se concedieron los recursos de reposición y en subsidio apelación; sin embargo, la demandante se abstuvo de impugnar tal decisión, circunstancia que impediría la revisión del derecho sustancial reclamado en atención a que se configura la excepción previa de ineptitud de la demanda por falta de agotamiento del procedimiento administrativo, debiendo inhibirse de pronunciamiento sobre el fondo del asunto y dar por terminado el proceso.

No obstante, consideró que por tratarse de un derecho pensional de una persona que cuenta con 66 años, quien desde 2007 está reclamando ante la administración la debida liquidación de su pensión de vejez, resolvió inaplicar el presupuesto procesal establecido en el numeral 2 del artículo 161 del CPACA, en aras de salvaguardar el derecho a la seguridad social de la demandante, y estableció viable resolver el fondo de la cuestión litigiosa, en relación con la legalidad de la Resolución GNR 301364 del 13 de noviembre de 2013, que denegó la reliquidación pensional con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

Respecto a la fijación del litigio, se planteó como problema jurídico, si la demandante “tiene derecho a la reliquidación de su mesada pensional teniendo en cuenta la asignación mensual más alta devengada por todo concepto en el último año de servicio, conforme al Régimen Especial establecido en los Decretos 546 de 1971, 717 de 1978 y 247 de 1997.” 4.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Santander, a través de sentencia proferida en el curso de la audiencia llevada a cabo el 25 de mayo de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda, ordenó reliquidar la pensión de vejez de la demandante, teniendo en cuenta para tal efecto los factores devengados en el último año de servicios, tales como asignación básica, prima de antigüedad (96%), incremento del 2.5%, subsidio de alimentación, bonificación por servicios, prima de servicios, prima vacacional y prima de navidad, sobre las cuales en el evento de no haberse realizado el respectivo descuento por aportes, la entidad podrá realizarlo para proceder a la reliquidación, la cual se hará a partir del 1 de octubre de 2006, fecha en que se retiró del servicio, pero con efectos a partir del 21 de octubre de 2008, en aplicación al fenómeno de la prescripción; denegó las demás pretensiones de la demanda y condenó en costas a la entidad demandada y a favor de la demandante (ff. 95 – 101 reverso).

El a quo se apartó del precedente expuesto en la sentencia SU – 230 de 2015, para acoger el criterio plasmado por el Consejo de Estado en la sentencia del 25 de febrero de 2016, en relación con la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en lo que atañe al IBL aplicable a los beneficiarios del régimen de transición. Y en relación con el régimen especial que la demandante alega le es aplicable, sostuvo que a los funcionarios y empelados de la Rama Judicial y del Ministerio Público que hubieren cumplido los requisitos pensionales previstos en el Decreto Ley 546 de 1971, antes del 1 de abril de 1994, se les aplica dicha normatividad para efectos de su prestación social.

Y en relación con los factores salariales a tener en cuenta, hizo referencia a lo establecido en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978, en relación a los factores de salario que habitual y periódicamente recibe el funcionario como retribución por sus servicios (gastos de representación, prima de antigüedad, auxilio de transporte, prima de capacitación, prima ascensional, prima semestral, viáticos percibidos en comisión de servicio).

No obstante, en relación con los factores, sostuvo que dicha relación no es taxativa, en cuanto constituyen factor salarial, todas las sumas que perciba el empleado. Afirmó que “el hecho de que el empleado no hubiera cotizado por concepto de pensión sobre la totalidad de factores devengados, no es razón para que los mismos se excluyan del cálculo pensional, pues en este caso, la respectiva entidad administradora del fondo de pensiones, al momento de dar cumplimiento a la decisión judicial que ordena la reliquidación del monto pensional, debe efectuar los descuentos correspondientes en el porcentaje que corresponde a la cotización a cargo del empleado, sobre la base de los factores salariales no incluidos en la pensión reconocida, debidamente indexados y aplicando al valor que resulte en favor del interesado – retroactivo pensional.” Manifestó que, a la demandante para efectos de calcular la base de liquidación de la pensión, se le aplica lo establecido en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, en cuanto ordena que el monto de la pensión ordinaria es el equivalente al 75%de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio, en el entendido que constituyen factor de salario, todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución a sus servicios.

Conforme con lo anterior, la demandante tiene derecho a la reliquidación del beneficio pensional que le fue reconocido, incluyendo los factores salariales devengados durante el último año de servicios, y que la entidad no tuvo en cuenta al momento de liquidar su prestación, esto es, lo correspondiente a la asignación básica, prima de antigüedad (96%), incremento del 2.5%, subsidio de alimentación, bonificación por servicios, prima de servicios, prima vacacional y prima de navidad devengados en el período correspondiente entre el 1 de septiembre de 2005 al 1 de septiembre de 2006, respecto de los cuales se debe realizar el correspondiente descuento por aportes, reconocimiento que ordenó a partir del 1 de octubre de 2006, fecha en que se retiró del servicio, con efectos a partir del 21 de octubre de 2008, en aplicación al fenómeno de la prescripción. 5.

Recurso de apelación La apoderada de la entidad demandada formuló recurso de apelación en contra de la sentencia del 25 de mayo de 2016, solicitando se revoque la decisión de primera instancia y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda, con las siguientes consideraciones (ff. 103 a 104 reverso del expediente): Consideró que no es procedente acceder a la reliquidación de la pensión de la demandante, en cuanto se debe aplicar la sentencia de unificación proferida por la Corte Constitucional SU – 230 del 29 de abril de 2015, respecto de la cual el a quo se apartó. Sostuvo que se debe aplicar el precedente esbozado en la sentencia del 25 de febrero de 2016, en la cual se acogió la interpretación dada en la SU – 230 de 2015, en razón a que el régimen de transición solo procede, respecto a la edad, monto y semanas, más no respecto al IBL 6.

Alegatos de conclusión Vencido el término concedido a las partes y al Agente del Ministerio Público para presentar alegatos de conclusión, conforme a lo normado en el numeral 4 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 623 del Código General del Proceso, se abstuvieron de realizar pronunciamiento alguno. II. CONSIDERACIONES 2.1.

Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[3], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia consiste en determinar, si revoca el fallo de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, se analizará si el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez del actor, reconocida conforme el Decreto Ley 546 de 1971, en virtud de la transición de la Ley 100 de 1993, incluye la asignación más elevada del último año de servicios, con la totalidad de los factores salariales devengados, o si por el contrario se rige por los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993, con los factores sobre los cuáles se realizaron cotizaciones.

Con el fin de abordar el problema jurídico se tratarán los siguientes aspectos: i) Ingreso base de liquidación de los servidores o ex servidores de la Rama Judicial beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y ii) Caso concreto. 2.3. Análisis de la Sala Previo a cualquier pronunciamiento, y al no existir inconformidad al respecto, es innegable que la señora Yolanda Díaz González, es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conforme a las consideraciones establecidas en la Resolución 8206 del 23 de agosto de 2006, a través de la cual el Instituto de Seguros Sociales, hoy COLPENSIONES, le reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación, teniendo en cuenta el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años, situación fáctica que no es objeto de controversia.

Con fundamento en lo anterior, procede la Sala a determinar si la demandante tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, con inclusión de la totalidad de los factores devengados durante el último año de servicios. La Sección Segunda de esta Corporación, en providencia del 11 de junio de 2020, fijó las reglas sobre el ingreso base de liquidación, en el régimen especial de jubilación de la Rama Judicial y el Ministerio Público, beneficiarios de transición normativa de la Ley 100 de 1993[4].

Así, el servidor o ex servidor de la Rama Judicial o del Ministerio Público beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 adquiere el derecho a la pensión, siempre que: i) Para el 1.º de abril de 1994, cuando cobró vigencia la Ley 100 de 1993 en el ámbito nacional o para el 30 de junio de 1995 cuando empezó a regir en el ámbito territorial, tenga: a) 40 años de edad si es hombre, 35 años de edad si es mujer o; b) 15 años o más de servicios efectivamente cotizados. ii) Reúna además los requerimientos propios del régimen de la Rama Judicial y del Ministerio Público estipulados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 para consolidar el estatus pensional que son: a) el cumplimiento la edad de 50 años si es mujer o 55 años si es hombre; b) el tiempo de 20 años de servicios, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto, que tuvo lugar el 16 de julio de 1971;[5] c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades.

En cuyo caso, el reconocimiento de su pensión se efectuará de la siguiente manera: iii) Con los elementos del régimen anterior consagrados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 que son: a) la edad de 50 años si es mujer o de 55 años si es hombre; b) el tiempo de servicios de 20 años, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto; c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades; d) la tasa de reemplazo del 75%; e) el ingreso básico de liquidación de que tratan los artículos 21 y 36, inciso 3.°, de la Ley 100 de 1993, según el caso; es decir, si le faltare más de 10 años, será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión actualizados anualmente con base en la IPC certificado por el DANE, y si le faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será: (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en IPC certificado por el DANE; y f) con los factores de liquidación contemplados por el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994 al igual que por los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996; 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público.

El fallo de unificación del 11 de junio de 2020 se remitió a las reglas y subreglas fijadas en la providencia del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, que trató el ingreso base de liquidación para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, que se pensionaron según la Ley 33 de 1985.

“El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93. Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94.

La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. […] 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema”[6]. 2.4.

Caso concreto En el asunto bajo análisis, la demandante es beneficiaria del Decreto 546 de 1971, que regula las pensiones para los servidores de la Rama Judicial y el Ministerio Público, el cual se le aplica por la transición dispuesta en el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hechos sobre los que no hay discusión. Sin embargo, solicita la nulidad del acto administrativo que le negó la reliquidación de la mesada pensional, para que ésta sea liquidada con el ingreso base de liquidación consagrado en el Decreto 546 de 1971, a saber, el 75 % de la asignación mensual más elevada del último año de servicios con todas las sumas que percibió habitual y periódicamente.

El Tribunal Administrativo de Santander anuló la Resolución GNR 30364 del 13 de noviembre de 2013 y ordenó la reliquidación de la pensión teniendo en cuenta para tal efecto, los factores salariales devengados en el último año de servicios, tales como: asignación básica, prima de antigüedad (96%), incrementos del 2.5%, subsidio de alimentación, bonificación por servicios, prima de servicios, prima vacacional y prima de navidad, a partir del 1 de octubre de 2006, fecha en que se retiró del servicio, pero con efectos a partir del 21 de octubre de 2008, en aplicación del fenómeno de la prescripción. Inconforme con esta decisión, COLPENSIONES solicita que se revoque la decisión de primera instancia, porque acorde con la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional el ingreso base de liquidación de las pensiones cobijadas por la transición dispuesta en la Ley 100 de 1993, no es un aspecto sometido a la transición, la cual solo comprende de la norma anterior, la edad, tiempo de servicios y el monto (tasa de reemplazo).

Visto lo anterior, la Sala resalta que en el sub judice no está en discusión que la demandante es beneficiaria del régimen de transición ni la aplicación de la normativa especial de la rama judicial (Decreto Ley 546 de 1971), cuyo artículo 6 dispone: “ARTÍCULO 6o. Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas”.

Precisado esto, se señala que el Instituto de Seguros Sociales (hoy COLPENSIONES), en la Resolución 8206 del 23 de agosto de 2006 (ff. 21 – 25), le reconoció a la demandante una pensión de vejez en cuantía de $1.783.143, equivalente al 75% de la asignación mensual devengada en el último año de servicio, incluyendo los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994, siempre y cuando acreditara el retiro del servicio.

Por medio de la Resolución 11302 del 20 de octubre de 2006 (ff. 26 – 27) se modificó la Resolución 8206 del 23 de agosto de 2006, se ordenó la inclusión en nómina de la mesada pensional reconocida a la demandante, a partir del 1 de octubre de 2006, dado el retiro definitivo del servicio, en cuantía equivalente a $1.778.522. A través de la Resolución GNR 301364 del 13 de noviembre de 2013 (ff. 30 – 32), se negó a reliquidación de la mesada pensional presentada el 21 de octubre de 2011, bajo el argumento que “(…) la pensión de vejez fue reconocida respetando el mandato legal preestablecido, al aplicar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, otorgando el derecho conforme la Ley 33 de 1985, pero liquidando la misma conforme las directrices de la Ley 100 de 1993 y sus demás normas reglamentarias.” Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección acudirá a la regla jurisprudencial fijada por la sentencia de unificación de la Sección Segunda del 11 de junio de 2020, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[7].

La misma Sección precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado”. Se colige entonces que la demandante como beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preserva de su régimen anterior (Decreto 546 de 1971) los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto (tasa de reemplazo).

Sin embargo, en cuanto al ingreso base de liquidación (periodo de liquidación) se aplican las reglas previstas en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993. Y, los factores son los contemplados en “el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994 al igual que por los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996; 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público, siempre que respecto de ellos se hubieren realizado las cotizaciones respectivas” [8].

Por lo tanto, la señora Yolanda Díaz González no tiene derecho a la liquidación de la mesada pensional con la asignación más elevada del último año de servicios, incluyendo todos los factores salariales devengados, en la medida que el IBL de la pensión de la demandante es el previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993[9], ya que al 1 de abril de 1994 (fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones) le faltaban menos de 10 años para adquirir su estatus pensional; y los factores para liquidar la pensión solo pueden ser sobre los que realizó las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, en aplicación del inciso sexto del Acto Legislativo 01 de 2005.

Lo anterior quiere decir, que si bien en la resolución de reconocimiento de la prestación, el IBL es superior, lo cierto es que al realizar el cálculo aritmético se tiene que el valor quedaría como reconocimiento pensional es inferior al reconocido, por lo tanto, en atención a que no se puede hacer más gravosa la situación de la demandante, este se mantendrá. Y con relación al subsidio de alimentación, las primas de vacaciones, servicio y navidad, y el incremento del 2.5%, no hay lugar a su inclusión en la liquidación de la pensión de jubilación, al no estar enlistados en el Decreto 1158 de 1994, y no formar parte del ingreso base de cotización. Corolario con lo expuesto, a la demandante por encontrarse inmersa en el régimen de transición, se le aplica las disposiciones contenidas en el Decreto 1158 de 1994 y las normas establecidas como especiales a los servidores y funcionarios de la Rama Judicial, relativas a los factores a tener en cuenta para el reconocimiento de la pensión de jubilación (sueldo básico, prima de antigüedad, bonificación por servicios y la prima de productividad).

III. DECISIÓN Bajo estas consideraciones, la Sala concluye que la señora Yolanda Díaz González, no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, en consideración que por estar cobijada por el régimen de transición, su prestación debe liquidarse teniendo en cuenta los factores salariales que devengó y sobre los cuales cotizó, previstos en el Decreto 1158 de 1994 y normas aplicables a los servidores y funcionarios de la Rama Judicial, motivo por el cual la sentencia apelada deberá ser revocada, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA REVÓCASE la sentencia proferida en el curso de la audiencia llevada a cabo el veinticinco (25) de mayo de dos mil dieciséis (2016), proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió a las pretensiones de la demanda presentada por la señora YOLANDA DÍAZ GONZÁLEZ en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

En su lugar, se dispone: PRIMERO.- NEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación CE-SUJ-S2- 021-20 del 11 de junio de 2020, proceso con radicado 15001 23 33 000 2016 00630 01 (4083-2017) [2] “ARTÍCULO 247.

TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIAS. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días.

Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente.

(…).”. [3] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [4] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación CE-SUJ-S2- 021-20 del 11 de junio de 2020, proceso con radicado 15001233300020160063001 (4083-2017). [5] Al respecto se anota que el artículo 37 de este decreto dispone que «regirá 30 días después de su publicación en el Diario Oficial […]», y fue publicado en el Diario Oficial No. 33.339 16 de junio de 1971. [6] Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, fallo del 28 de agosto de 2018, M.P. César Palomino Cortés, proceso con radicado 52001-23-33-000-2012- 00143-01 [7] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. [8] Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación CE-SUJ-S2- 021-20 del 11 de junio de 2020, proceso con radicado 15001 23 33 000 2016 00630 01 (4083-2017) [9] “ARTÍCULO

21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. [10] Folio 34 [11] Folio 21