54001-23-33-000-2012-00181-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE – Computo del tiempo de servicio de vinculación por contrato de prestación de servicios Es claro que procede contabilizar el tiempo durante el cual el demandante prestó sus servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, pues es evidente que tal vínculo no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes – empleados públicos i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones; ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos; y iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes-contratistas merecen una protección especial por parte del Estado.

FUENTE FORMAL: LEY 60 DE 1993 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA-ARTÍCULO 13 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA- ARTÍCULO 43 REGÍMENES PENSIONALES DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO De acuerdo con la regla establecida respecto del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 ‒como es el caso de la señor Ruben Jairo López Obando, quien ingresó al servicio el 1.º de febrero de 1990, los factores que deben tenerse en cuenta son únicamente aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes, de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985.(…) Ahora bien, no habrá lugar a decretar la figura de la prescripción, teniendo en cuenta que, entre el escrito de agotamiento de la vía gubernativa y la presentación de la demanda, no transcurrieron más de tres años de que trata el Decreto 3135 de 1968.

En efecto, la petición se radicó el 23 de septiembre de 2011 y la demanda fue presentada el 22 de noviembre de 2012.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ver: C de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 abril de 2019, rad 68001-23-33-000-2015- 00569-010935-17SUJ-014-CE-S2-19, rad C.P. César Palomino Cortés FUENTE FORMAL: LEY 812 DE 2003 / LEY 962 DE 2005 / DECRETO 2831 DE 2005 / DECRETO 1158 DE 1994 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 54001-23-33-000-2012-00181-01(0235-14) Actor: RUBEN JAIRO LÓPEZ OBANDO Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reconocimiento pensional SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA _____________________________________________________________ Le corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida el 23 de octubre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que denegó las súplicas de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones El señor Ruben Jairo Lopez Obando, por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó declarar la nulidad de la Resolución 00821 de 2 de octubre de 2012, proferida por el secretario del área de dirección educativa del Municipio de Cúcuta, en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través del cual denegó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. A título de restablecimiento del derecho pidió condenar a la entidad accionada i) reconocer la pensión de jubilación a partir del 14 de junio de 2011, teniendo en cuenta todos los factores que devengó en el último año de servicios; ii) reajustar las mesadas pensionales decretadas a su favor en los términos de lo dispuesto en la Ley 71 de 1988; iii) cancelar los intereses moratorios por el no pago oportuno de la prestación; y iv) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la parte actora señaló los siguientes: i) El señor Ruben Jairo López Obando nació el 14 de junio de 1956, y ha laborado como docente al servicio del Departamento de Norte de Santander bajo la figura de contratos de prestación de servicios entre el 1.º de febrero y el 30 de noviembre de 1990; del 1.º de febrero al 30 de noviembre de 1991; del 1.º de febrero al 30 de noviembre de 1992; del 1.º de febrero al 30 de noviembre de 1993; del 1.º de febrero al 30 de noviembre de 1994; y a través del Decreto 202 de 7 de marzo de 1995, fue vinculado a través de una relación legal y reglamentaria. ii) A través de la solicitud radicada el 23 de septiembre de 2011, la parte actora deprecó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, por haber acreditado 20 años de servicio y 55 años de edad. iii) Mediante la Resolución 0821 de 2 de octubre de 2012, el secretario de despacho del área de dirección educativa del Municipio de Cúcuta, en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, denegó el reconocimiento de la pensión de jubilación, argumentado que el tiempo laborado bajo órdenes de prestación de servicios no puede ser computado, pues tal relación «no fue objeto de aportes a la seguridad social». 3.

Normas violadas y concepto de la violación Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 13, 23, 25, 48, 53 y 243 de la Constitución Política; las Leyes 43 de 1945, 6.ª de 1945, 33 de 1985 y 91 de 1989; y los Decretos 1950 de 1973 y 2227 de 1979. Al desarrollar el concepto de la violación, el apoderado de la actora expuso los argumentos que se resumen a continuación: i) De conformidad con lo previsto en la jurisprudencia de las Altas Cortes, el tiempo servido al Estado bajo la figura de contratos de prestación de servicios docentes, es válido para ser computado para efectos pensionales, pues la labor se desarrolló bajo una prestación personal, en la que se presentó una subordinación plenamente identificada y con una remuneración como contraprestación de sus servicios ii) Las formalidades establecidas en los contratos de prestación de servicios no pueden imponerse sobre la realidad histórica de los derechos de los trabajadores para desconocer los derechos mínimos laborales, sino que basta con cumplir el tiempo de servicio, para que se pueda generar el derecho pensional.

Tomando como referencia la sentencia C- 555 de 1994 el Consejo de Estado ha elaborado una línea jurisprudencial en la que sostiene que las vinculaciones temporales de los docentes subyacen los elementos propios de la relación laboral. 1. Contestación de la demanda La entidad demandada, por conducto de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda y expuso las siguientes razones de defensa:[1] Los docentes vinculados mediante contratos de prestación de servicios no pueden gozar de los mismos privilegios de los empleados públicos, así se haya demostrado que, en cumplimiento del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, se trató de una relación laboral disfrazada.

Admitir una situación en contrario, significaría hacer caso omiso de «la existencia de un acto administrativo que ordene la respectiva designación, que es sustituido por una simple práctica realizada al margen de las condiciones constitucionales y legales que deberían darse para poder producir la vinculación». Del análisis de lo previsto en las Leyes 33 de 1985, 91 de 1989 y de los Decretos 3135 de 1969 y 1848 de 1969, es claro que el actor no cumplió con los requisitos establecidos para acceder a la pensión de jubilación, ya que si bien acreditó el requisito de edad, solamente contaba con 16 años, 6 meses y 2 días de servicios.

Propuso como excepciones las de prescripción, falta de legitimación en la causa pasiva, inexistencia de la obligación, buena fe, y la genérica e innominada. 2. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Norte de Santander mediante sentencia del 23 de octubre de 2013, denegó las súplicas de la demanda con sustento en las siguientes consideraciones:[2] i) La entidad demandada se encuentra legitimada para hacer parte del proceso, teniendo en cuenta que en virtud de lo dispuesto en el Decreto 1511 de 1998, delegó en el secretario de educación de cada entidad territorial a la cual se encuentre vinculado el docente, la función de reconocer las prestaciones sociales que se pagarán con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y de expedir el acto administrativo correspondiente en forma conjunta con el coordinador regional de prestaciones sociales. ii) De conformidad con el material probatorio allegado al plenario es claro que el demandante no reunió los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, desde el 26 de enero de 2011, ya que si bien contaba con 55 años de edad, no acreditaba 20 años de servicios.

Lo anterior, en razón a que para efectos de computar como válidos los tiempos que se desempeñó como docente contratista, entre los años 1990 a 1994, debe acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con el fin de solicitar la existencia del contrato realidad y luego de su configuración, es dable analizar si es procedente o no su reconocimiento. 3.

El recurso de apelación El demandante, actuando por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia previamente referenciada en la que solicitó acceder a las pretensiones de la demanda. Como sustento de su pretensión expuso:[3] i) La jurisprudencia de las altas Cortes en reiterada jurisprudencia ha precisado que los elementos propios de la relación laboral son consustanciales en los contratos de prestación de servicios de los docentes, pues siempre se encuentra probada la prestación personal, la subordinación y la remuneración. En efecto, pertenece a su esencia la labor docente el hecho de que se preste personalmente y esté subordinado al cumplimiento de los reglamentos educativos, a las políticas que fije el Ministerio de Educación a la entidad territorial correspondiente para que administre dicho servicio público en su respectivo territorio, al pensum académico y al calendario escolar. ii) Es dable tener en cuenta la certificación laboral expedida por la autoridad competente que da fe de los servicios que prestó como contratista, pues tal documento es la prueba fundamental de la relación laboral, sin que sea dable exigirle requisitos adicionales, tales como acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para solicitar la existencia de la relación laboral. iii) En aras de salvaguardar su derecho a la seguridad social y en atención a los convenios internacionales sobre la protección de los derechos de los trabajadores, es claro que los tiempos que laboró a través de la figura de contratos de prestación de servicios, deben ser plenamente computables para efectos de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. 4.

Alegatos de conclusión Las partes guardaron silencio en esta etapa procesal. 5. El Ministerio Público No emitió concepto. 1. Consideraciones 2.1. Problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, el problema jurídico se circunscribe a determinar si procede el reconocimiento de la pensión de jubilación al actor, teniendo en cuenta los periodos que laboró a través de contratos de prestación de servicios. 2.2.

Vinculación docente a través de contratos de prestación de servicios. Esta Corporación en reiterada jurisprudencia[4] ha precisado que los educadores que laboran en establecimientos públicos de enseñanza «por medio de contratos de prestación de servicios» se encuentran sujetos a los elementos propios de la relación laboral tales como la subordinación y la dependencia, toda vez que se hallan inmersas en la gestión que desarrollan; es decir, son consustanciales al ejercicio docente.

En efecto, la Ley 60 de 1993 permitió la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, pero ella no derogó el Decreto 2277 de 1979 artículo 2.º que dispone: Las personas que ejercen la profesión docente se denominan genéricamente educadores. Se entiende por profesión docente el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de que trata este Decreto.

Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos, de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de consejería y orientación de educandos, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, en los términos que determine el reglamento ejecutivo.

Esta definición de labor docente, que es aplicable a todos los maestros, aún si éstos laboran por hora cátedra, fue reafirmada por el artículo 104 de la Ley General de Educación (115 de 1994) al prever que «El educador es el orientador en los establecimientos educativos, de un proceso de formación, enseñanza y aprendizaje de los educandos», los cuales están sometidos de manera permanente a las directrices emitidas por el Ministerio de Educación y las Secretarías de Educación, así como a su inspección y vigilancia, y no gozan de autonomía. Lo anterior, en razón a que para efectos de permisos, permutas, y traslados se requiere la autorización de las autoridades locales, las cuales administran la educación conforme el Estatuto Docente y la Ley 60 de 1993, a través de su respectiva Secretaría de Educación.[5] De lo expuesto, se infiere que la labor docente no es independiente, sino que pertenece a su esencia el hecho de que el servicio se preste personalmente, esté subordinado al cumplimiento de los reglamentos educativos, a las políticas que fije el Ministerio de Educación al Municipio para que administre dicho servicio público en su respectivo territorio, al pensum académico y al calendario escolar, y siempre corresponde a aquella que de ordinario desarrolla la administración pública a través de sus autoridades educativas, pues no de otra manera puede ejercerse la enseñanza en los establecimientos públicos educativos, sino por medio de los maestros.

En efecto, el artículo 45 del Decreto 2277 de 1979 señala que a los docentes les está prohibido abandonar o suspender sus labores injustificadamente o sin autorización previa, y en el artículo 44, se encuentran dentro de sus deberes: a) Cumplir la Constitución y las leyes de Colombia; b) Inculcar en los educandos el amor por los valores históricos de la Nación y el respeto a los símbolos patrios; c) Desempeñar con solicitud y eficiencia las funciones de su cargo; d) Cumplir las órdenes inherentes a sus cargos que les impartan sus superiores jerárquicos; e) Cumplir un trato cortés a sus compañeros y a sus subordinados y compartir tareas con espíritu de solidaridad y unidad de propósito; f) Cumplir la jornada laboral y dedicar la totalidad del tiempo reglamentario a las funciones propias de su cargo; g) Velar por la conservación de útiles, equipos, muebles y bienes que le sean confiados; h) Observar una conducta pública acorde con el decoro y la dignidad del cargo; i) Las demás que para el personal docente, determinen las leyes y los reglamentos ejecutivos.

Ahora bien, sobre el horario que deben desarrollar los docentes, el artículo 57 del Decreto 1860 de 1994, reglamentario de la Ley 115 de 1994, establece que el calendario académico de todos los establecimientos educativos estatales y privados tendrá una sola jornada diurna, y que la semana lectiva tendrá una duración promedio mínima de 25 horas efectivas de trabajo en educación básica primaria y de 30 horas en educación básica secundaria y en el nivel de educación media.

Esta Sección ha aceptado en fallos como el del 5 de agosto de 1993, expediente 6199, consejera Ponente: Clara Forero de Castro, que el horario normal de trabajo de los maestros es el que corresponde a la jornada de los planteles educativos de enseñanza donde laboran «a fin de cumplir con el pensum señalado a este nivel de educación, independientemente de su intensidad horaria».

Ahora bien, en la sentencia C-555 de 1994, la Corte Constitucional expresó que «desde el punto de vista de la actividad material que desempeñan los docentes temporales, no parece existir diferencia respecto de la que realizan los docentes-empleados públicos. Si no se encuentra una diferencia, entre estos dos supuestos, edificada sobre un criterio de comparación que sea razonable, perdería plausibilidad el régimen jurídico asimétrico que, en las condiciones ya referidas, la ley contempla y el cual, en los aspectos principales (remuneración, prestaciones, derechos y obligaciones), es más favorable para los docentes-empleados públicos» Y más adelante dijo: […]Hasta tal grado no existen diferencias entre los dos supuestos estudiados - actividad de los docentes temporales y actividad de los docentes-empleados públicos -, que la única particularidad que exhiben los últimos respecto de los primeros es la de recibir un trato de favor emanado del régimen legal, cuya aplicación exclusiva, en estas condiciones, queda sin explicación distinta de la concesión de un privilegio.

Lo que a menudo constituye la otra cara de la discriminación, cuando ella es mirada desde la óptica de los excluidos. De acuerdo a lo expuesto, y en atención a lo previsto en los artículos 13 y 43 de la Constitución Política, es claro que la vinculación docente bajo la figura del contrato de prestación de servicios siempre traerá consigo la prestación personal, la subordinación y la remuneración, elementos que permiten inferir que el desarrollo de la labor desempeñada por los educadores contratistas, se efectuó en los mismos términos que las ejecutadas por los maestros– empleados públicos.

Ahora bien, es preciso señalar que esta corporación ha reconocido tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios para reconocimientos de la pensión gracia dentro de un mismo proceso judicial, tal como lo ha señalado la Subsección B[6], Sección Segunda, al señalar: […] conforme a los precedentes que sobre la materia ha debatido recientemente esta corporación, se han validado esos períodos para que sean computados con el ejercido en propiedad, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, dado que esa situación particular desentraña una verdadera relación de trabajo sobre la apariencia que haya querido ocultarla, y porque los maestros vinculados bajo esa modalidad de contratación cumplen similares funciones a los de planta que están sujetos a un específico régimen legal y reglamentario y, además, porque deben acreditar iguales condiciones de formación y experiencia[7].» Adicionalmente, en materia de aportes pensionales, en la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 25 de agosto de 2016, dentro del proceso radicado 23001233300020130026001 (00882015) se indicó que «las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA)30, y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo».

De igual manera, señaló lo siguiente: […]Consecuentemente, tampoco es exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado· que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables (condición que prevé el numeral 1 del artículo 161 del CPACA para requerir tal tramite31), en armonía con el principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial.

Establecido lo anterior y como en este caso se persigue el cómputo de los tiempos laborales para efectos pensionales, estima la Sala como válidas las pretensiones sobre el reconocimiento prestacional docente, toda vez su declaración solo tendrá incidencia en cuanto a los aportes pensionales frente a los cuales no opera la prescripción, ni la caducidad, y por cuanto la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda.

Sobre el particular, esta corporación en reciente sentencia señaló que «debe cumplirse con la carga probatoria que encierra el contrato de prestación de servicios docente, a efectos de establecer con claridad el periodo de inicio y terminación de cada contrato, su objeto, la entidad con la cual se celebró el contrato y la entidad a la cual se efectuaron los aportes pensionales, para efectos de determinar la posibilidad de perseguir la cuota parte pensional y la entidad de previsión o ente responsable de ella».[8] 2.3.

Hechos probados i) En el proceso se encuentra probado que el señor Ruben Jairo López Obando nació el 14 de junio de 1956 en Palestina (Caldas)[9]. ii) El 13 de julio de 2011, el subsecretario de despacho del área de talento humano de la Secretaria de Educación del Municipio de San José de Cúcuta, expidió el formato único para la expedición de certificado de historia laboral en la que da cuenta la vinculación del actor como docente de planta en la Institución Educativa – Colegio Integrado Juan Atalaya a través del Decreto 202 del 7 de marzo de 1995 y para la fecha de expedición del citado documento aún continuaba en el ejercicio del cargo.

De igual manera, certificó como factores salariales devengados entre el 1.º de enero de 2010 y el 25 de julio de 2011, asignación básica, prima de navidad y prima de vacaciones. iii) El 5 de agosto de 2011, el rector de la Institución Educativa Mariano Ospina Rodriguez certificó que el actor prestó sus servicios mediante contratos de prestación de servicios en el Colegio Nocturno Monseñor Luis Pérez (hoy Institución Educativa Mariano Ospina Rodríguez), durante el tiempo que a continuación se relaciona:[10] 1990- Contrato Departamental 000978 de 1º febrero a 30 de noviembre – asignación mensual: $72.039 1991- Contrato Departamental 01114 de 1º febrero a 30 de noviembre – asignación mensual: $100.000 1992- Declaración extra procesal de testigos: del 1º de febrero al 30 de noviembre –asignación mensual: $121.000 1993-Contrato Departamental 1140 de 1º de febrero a 30 de noviembre – asignación mensual:$100.000. 1994-Contrato Departamental 0074 de 1º de febrero a 30 de noviembre – asignación mensual: $121.000 iv) El 2 de octubre de 2012, el secretario de educación del Municipio de Cúcuta en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, expidió la Resolución 00821 de 2 de octubre de 2012 a través de la cual denegó el reconocimiento de la pensión de jubilación en los siguientes términos:[11] […]Que mediante solicitud radicada con el número 2011-PENS-014483 de 23 de septiembre de 2011, el señor RUBEN JAIRO LOPEZ OBANDO identificado con la cédula de ciudadanía 13.448.081 solicita el reconocimiento y pago de PENSION DE JUBILACION como docente DEPARTAMENTAL quien labora en el COLEGIO INTEGRADO JUAN ATALAYA DE CUCUTA Que labora en el magisterio oficial desde el 7 de marzo de 1995 hasta la fecha de radicación de la solicitud para un tiempo de 16 años, 6 meses y 2 días, nombrado mediante Decreto 202 de 7 de marzo de 1995.

Que presentó certificación de contrato por orden de servicio expedida por el rector del colegio MARIANO OSPINA RODRIGUEZ DE CUCUTA Pbro JUAN CARLOS CALDERON QUINTERO. Contrato 0978 de 1º de febrero al 30 de noviembre de 1990 Contrato 1114 de 1º de febrero al 30 de noviembre de 1991 Contrato 1140 de 1º de febrero al 30 de noviembre de 1993 Contrato 0074 de 1º de febrero al 30 de noviembre de 1994 Que no se puede tener en cuenta el tiempo servido por la modalidad de contrato de prestación de servicio toda vez que no se hizo los respectivos aportes a la seguridad social para pensión de jubilación. Que según registro civil de nacimiento el señor RUBEN JAIRO LOPEZ OBRANDO nació el 14 de junio de 1956 y cuenta con más de 55 años de edad Que el artículo primero (1º) de la Ley 33 de 1985 señala como requisitos que debe acreditar el funcionario para el reconocimiento del derecho pensional, el haber laborado 20 años de servicios continuos o discontinuos en el sector oficial y llegue a la edad de 55 años.

Que el señor RUBEN JAIRO LOPEZ OBANDO no cumple con el requisito de tiempo, teniendo en cuenta que a la fecha de radicación de la prestación solo contaba con 16 años, 6 meses y 2 días. v) A folios 36, 37, 39 y 40 obra copia de los contratos de prestación de servicios 00978, 1114,1140 y 0070, suscritos entre el actor y el Departamento de Santander en los que da cuenta que se desempeñó como docente contratista dentro de los periodos comprendidos entre el 1.º de febrero al 30 de noviembre de 1990; del 1.º de febrero a 30 de noviembre de 1991; del 1.º de febrero al 30 de noviembre de 1993; y del 1.º de febrero al 30 de noviembre de 1994.

Dentro de las obligaciones pactadas en los contratos de los contratos de prestación de servicios se señaló lo siguiente: El CONTRATISTA se obliga a laborar la jornada ordinaria de trabajo establecida por el centro docente, de lunes a viernes, dentro de las horas y términos establecidos por la Secretaría de Educación del Departamento de Norte de Santander y se compromete a desarrollar los planes y programas que determine el Ministerio de Educación para la formación de los educandos que se matriculan para cursar los diferentes grados de educación básica primaria, secundaria, y media vocacional y llevar los libros reglamentarios del plantel, así como también acatar la orientación y consejería que le brinden los supervisores y los directores de núcleo vi) A folio 38 obra copia de la declaración extraprocesal rendida por el señor Pedro Ángel Rincón Bohórquez, en la que señaló: Conozco de vista, trato y comunicación al señor RUBEN JAIRO LOPEZ OBANDO identificado con la cédula de ciudadanía 13.448.081 de Cúcuta desde hace veintidós (22) años y doy testimonio que trabajó como docente del área de matemáticas por contrato de prestación de servicios suscrito con el Departamento de Santander durante el periodo comprendido entre el 1º de febrero hasta el 30 de noviembre de 1992. 2.4.

Análisis de la Sala. El caso concreto Dentro del material probatorio allegado al plenario se tiene que el señor Ruben Jairo López Obando se desempeñó como contratista por 4 años, 1 mes y 25 días[12] y, posteriormente, fue incorporado a la nómina de la Secretaría de Educación del Departamento de Norte de Santander a partir del 21 de marzo de 1995, vínculo que al 13 de julio de 2011 se encontraba vigente.[13] La sumatoria de tales tiempos asciende a 20 años, 4 meses y 26 días.

Del recuento previamente expuesto y en atención a la jurisprudencia constante de esta Corporación, es claro que procede contabilizar el tiempo durante el cual el demandante prestó sus servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, pues es evidente que tal vínculo no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes – empleados públicos i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones; ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos; y iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes-contratistas merecen una protección especial por parte del Estado.

Dentro de la citada protección especial, no solo va inmersa la obligación de la entidad demandada de realizar los aportes al régimen pensional al cual está afiliado el accionante, sino también la responsabilidad de incluir el porcentaje que le correspondía al trabajador, al no haberle realizado ningún descuento,[14] situación que se presenta en el caso del sub lite, pues según las pruebas obrantes en el plenario el demandante, no cotizó para pensión durante el periodo en que se desempeñó como contratista ni el Departamento de Norte de Santander tampoco realizó los aportes respectivos.

Sobre el particular, esta Corporación señaló:[15] […]resulta pertinente evocar la sentencia de 28 de mayo de 2015 de la Corte Suprema de Justicia (Sala de Casación Laboral)[16], que explicó lo siguiente: De conformidad con el art. 17 de la L. 100/1993, modificado por el art. 4 de la L. 797/2003, durante la vigencia de la relación laboral, es obligación del empleador afiliar a su trabajador y efectuar las cotizaciones al sistema general de pensiones, y es también el único responsable de realizar el pago de tales aportes -incluido el porcentaje que le corresponde al trabajador[…]Ello significa que si el empleador incumple las obligaciones que el Sistema de Seguridad Social le impone, debe soportar no sólo el pago de tales aportes, también las demás sanciones a que haya lugar[…] Así las cosas, es dable computar los tiempos laborados por el actor bajo la modalidad de «contratos de prestación de servicios» para efectos del reconocimiento prestacional; y la entidad demandada – en este caso el Departamento de Norte de Santander[17] - tiene la responsabilidad de incluir el porcentaje que le correspondía al empleado, al no haberle realizado ningún descuento.[18] Agotado lo anterior, es necesario señalar que de acuerdo a la postura unificada frente al régimen pensional de los docentes oficiales fijada en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, de la Sección Segunda del Consejo de Estado[19], se estableció la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, conforme a las siguientes reglas: a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985 y, por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b) A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Las reglas fijadas por la Sección Segunda, que tienen carácter vinculante y obligatorio, se sustentaron en los siguientes argumentos: […] 51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52.

Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 53.

La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8 % equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente.

(…) 62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.

De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65.

La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 66.

Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.

Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Así las cosas, de acuerdo con la regla establecida respecto del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 ‒como es el caso de la señor Ruben Jairo López Obando, quien ingresó al servicio el 1.º de febrero de 1990, los factores que deben tenerse en cuenta son únicamente aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes, de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985.

Del material probatorio obrante en el expediente se tiene que i) el demandante acreditó 55 años de edad el 14 de junio de 2011[20]; ii) de la sumatoria de los tiempos servidos, primero como docente contratista[21] y luego en propiedad,[22] se tiene que acreditó 20 años de labor el 26 de enero de 2011 y iii) dentro del periodo comprendido entre el 1.º de enero de 2010 y el 14 de junio de 2011[23], devengó asignación básica, prima de navidad y prima de vacaciones.

De acuerdo a lo anterior, se tiene que adquirió el estatus pensional el 14 de junio de 2011, fecha en que acreditó 55 años, razón por la cual tiene derecho al reconocimiento de la pensión a partir de esa fecha, y respecto de los factores que harían parte del ingreso base de liquidación, sólo es dable incluir la asignación básica, teniendo en cuenta lo dispuesto en la Ley 62 de 1985.

En conclusión, se tiene que el demandante tiene derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación a partir 14 de junio de 2011, fecha en la que adquirió 55 años de edad y en cuanto al ingreso base de liquidación se tendrá en cuenta el factor «asignación básica» que devengó dentro del periodo comprendido entre el 14 de junio de 2010 y el 14 de junio de 2011.

Ahora bien, no habrá lugar a decretar la figura de la prescripción, teniendo en cuenta que, entre el escrito de agotamiento de la vía gubernativa y la presentación de la demanda, no transcurrieron más de tres años de que trata el Decreto 3135 de 1968. En efecto, la petición se radicó el 23 de septiembre de 2011[24] y la demanda fue presentada el 22 de noviembre de 2012.[25] En consecuencia, se revocará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander de 23 de octubre de 2013; en su lugar, se accederá a la pretensión de nulidad del acto administrativo acusado y se ordenará el reconocimiento de la pensión a partir del 14 de junio de 2011.

Las sumas reconocidas se ajustarán a la siguiente fórmula: R= Rh X Índice final _____________ Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la mesada pensional dejada de percibir por la demandante, por el guarismo que resulta al dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice inicial, vigente para la fecha en que debió hacerse el pago.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes para cada mesada comenzando desde la fecha de su causación, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de causación de cada uno de ellos. En lo que respecta a la condena en costas, se tiene que esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[26], concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 4.° del artículo 365 del Código General del Proceso[27], la Sala condenará en costas a la parte demandada, en ambas instancias, al ser revocada la sentencia del tribunal.

Las costas serán liquidadas por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia del 23 de octubre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, dentro del proceso promovido por el señor Ruben Jairo López Obando contra la Nación Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Departamento de Nariño. En su lugar, Segundo: Declarar la nulidad de la Resolución 00821 de 2 de octubre de 2012, proferida por el secretario de despacho de la Alcaldía Municipal de San José de Cúcuta, en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través del cual denegó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. A título de restablecimiento del derecho, se ordena al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FONPREMAG), i) reconocer y pagar en favor del señor Ruben Jairo López Obando una pensión mensual de jubilación a partir del 14 de junio de 2011, teniendo en cuenta como factor la asignación básica, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. De igual manera, FONPREMAG deberá conminar al Departamento de Norte de Santander a efectos de que realice los aportes no efectuados por el periodo en que el señor Ruben Jairo Lopez Obando se desempeñó como docente bajo la figura de «contratos de prestación de servicios».

Tercero: Las sumas resultantes en favor de la demandante se ajustarán en su valor, en aplicación de la fórmula en la parte considerativa de esta providencia. Cuarto: A la sentencia se le dará cumplimiento en los términos previstos en el artículo 192 del CPACA. Quinto: Condenar en costas de ambas instancias a la parte demandada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Sexto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático «SAMAI».

Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Folios 87 a 94 [2] Folios 120 a 131 [3] Folios 139 a 143 [4] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias del 10 de febrero de 2011, expediente 0080-17 y del 25 de agosto de 2016, expediente 0088-15. [5] Veáse los artículos 106, 153 y 171 de la Ley 115 de 1994. [6] Subsección B, Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, Bogotá, D. C., Bogotá, D. C., veintitrés (23) de febrero de dos mil diecisiete (2017), Radicación número: 15001-23-31-000-2012-00276-01(2922-15). [7] En el mismo sentido se puede consultar: Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, sentencias (i) del 1º de diciembre de 2016, radicación 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908- 2014);

(ii) del 1º de diciembre de 2016, radicación 15001-23-31-000-2010- 01554-01 (3333-2015); y (iii) del 23 de febrero de 2017, radicación 7000123- 33-000-2013-00205-01 (3183-2014). Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. [8] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 6 de febrero de 2020, expediente 2960-15, consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández [9] Folio 71 [10] Folio 26 [11] Folios 12 a 14 [12] Tiempo que se presenta de sumar los contratos de prestación de servicios previamente señaladas [13] En el expediente no obra constancia de retiro definitivo del servicio [14] El artículo 22 de la Ley 100 de 1993 consagra lo siguiente: OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR.

El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno. El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador. [15] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia CE-SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 2016, consejero Ponente, Carmelo Perdomo Cueter [16] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de 28 de mayo de 2015, radicación 45985, magistrada ponente Clara Cecilia Dueñas Quevedo. [17] Véase el artículo 12 de la Ley 91 de 1989 [18] El artículo 22 de la Ley 100 de 1993 consagra lo siguiente: OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR.

Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17),Actor: Abadia Reynel Tolosa [20] Según la cédula de ciudadanía que obra a folio 71, el actor nació el 14 de junio de 1956 [21] Del 1 de febrero al 30 de noviembre de 1990; del 1º de febrero al 30 de noviembre de 1991; del 1 de febrero al 30 de noviembre de 1992; del 1º de febrero al 30 de noviembre de 1993; y del 1º de febrero al 30 de noviembre de 1994 [22] Desde el 21 de marzo de 1995 [23] De conformidad con la certificación que o -bra a folios 51 a 52 [24] Folio 13 [25] Folio 46 [26] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. [27] «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».