NOTARIOS - Particular que ejerce funciones públicas / COTIZACIONES PENSIONALES DE LOS NOTARIOS – Naturaleza / PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE NOTARIO - Reconocimiento La Corte Constitucional en la sentencia C-1212 de 2001 precisó que los notarios no son, en sentido subjetivo, servidores públicos, pese a la función pública de dar fe que prestan y resaltó que se trata de «particulares que prestan en forma permanente la función pública notarial, bajo la figura de la descentralización por colaboración, de conformidad con los artículos 123 inciso final, 210 inciso segundo, y 365 inciso segundo, de la Carta Política (…) como de la Corte Constitucional es evidente que el carácter público de la función notarial no le concede al notario la calidad de servidor público vinculado al Estado mediante una relación laboral, pues dadas las especiales atribuciones legalmente conferidas, su ejercicio obedece a la posibilidad de desarrollar tal labor a través de la figura de la descentralización por colaboración. En consecuencia, a partir de la Constitución Política de 1991, las cotizaciones que se efectúen como notario no tienen el carácter de públicas, dado que no corresponden a las de un «empleado oficial», de manera que estos tiempos no resultan útiles para efectos de acreditar los 20 años de servicios que exige la Ley 33 de 1985 para conceder la pensión de jubilación, porque esta exige 20 años de servicios como empleado público.
No obstante, se debe precisar que, por precepto legal, las cotizaciones pensionales canceladas con anterioridad a la Constitución de 1991 sí tienen una naturaleza pública según lo regulado en el artículo 1.º del Decreto 960 de 1970 y en el Decreto 2163 de 1970, artículos 1.º y 2 Conforme a lo anterior, es dable concluir que el señor Emiro Gabriel Rivera Pastusan prestó sus servicios como notario aproximadamente 29 años, por lo que en principio sería procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación por tener más de 55 años y 20 años de servicio, sin embargo, como se estudió en precedencia, el tiempo prestado como notario desde la entrada en vigencia de la Constitución de 1991 es entendido como particular, motivo por el cual no puede ser computado para efectos de reconocimiento pensional bajo la vigencia de la Ley 33 de 1985.
En este sentido, solo podrá sumarse para la prestación deprecada el periodo prestado entre el 1.° de enero de 1980 y el 27 de julio de 1991, fecha de entrada en vigencia de la Constitución, por tanto, el tiempo prestado y cotizado con ocasión del servicio público, son 11 años 6 meses y 27 días. En conclusión: el señor Emiro Gabriel Rivera Pastusan no tiene derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985, toda vez que no acreditó 20 años de servicio como «empleado oficial», pues el periodo que se desempeñó como notario único de Sandoná (Nariño) a partir de 1991 no puede ser computado para tales efectos, dado que en tal calidad ya no tenía el carácter de servidor público..
NOTA DE RELATORÍA: En relación con la naturaleza de los aportes pensionales de los notarios, ver, Corte Constitucional, Sentencia C-1212 de 200; C de E Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8de agosto de 2012, Rad.: 25000-23-25-000-2002-12829-03 (1748-2007) FUENTE FORMAL: DECRETO 960 DE 1970 / DECRETO 2163 DE 1970 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 131 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 123 INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN - Determinación No es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de lo devengado en el último año de servicio como lo deprecó la parte demandante, porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, el IBL aplicable para el caso concreto correspondía al 75% del promedio (i) el promedio de lo devengado durante el tiempo de servicio que le hacía falta para acceder al derecho, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que realizó los correspondientes aportes, que para el caso fue la asignación básica mensual.
Por lo tanto, no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), C.P.César Palomino Cortés. PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE NOTARIO – El disfrute de la pensión es a partir de la desafiliación al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones El disfrute del derecho pensional, o la fecha de efectividad de la prestación reconocida, apunta a que para empezar a percibir las mesadas respectivas se requiere la desafiliación del régimen, lo que se relaciona directamente con el momento a partir del cual se genera el pago de mesadas en forma retroactiva, si es que hay lugar a ello.
Así pues, ni la desafiliación del régimen ni el retiro del servicio son requeridos para la adquisición del derecho a una pensión, sino que son exigencias legales y reglamentarias que imponen una obligación al beneficiario de la prestación para que pueda disfrutar de la misma, además que dichas exigencias hacen parte de las condiciones necesarias para preservar la estabilidad jurídica y económica del sistema.(…) al momento del reconocimiento pensional el demandante se encontraba afiliado al sistema y realizaba sus aportes de manera continua y constante, por lo que a pesar de haberse retirado de la Notaría el 21 de abril de 2009 la entidad demandada no estaba legalmente obligada a hacer el reconocimiento desde esa fecha sino hasta la fecha de ingreso a la nómina de pensionados o a partir de su última cotización al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones o de su retiro de este.
FUENTE FORMAL: DECRETO 758 DE 1990 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., ocho (8) de octubre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 52001-23-33-000-2017-00216-01(5447-18) Actor: EMIRO GABRIEL RIVERA PASTUSAN Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reliquidación de pensión de vejez.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-444-2020 ASUNTO La Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia. INFORMACIÓN DE PRIMERA INSTANCIA. |Fecha de presentación de la demanda: 5 de mayo de 2017. | |Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de Decisión del Sistema Oral. | |Fecha en que se profirió la sentencia de primera instancia: 9 de mayo | |de 2018. | |Resolutiva de la sentencia: Denegó las pretensiones. | Pretensiones (Folios 2 y 3) 1.
Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución GNR 107379 del 14 de abril de 2015, por medio de la cual Colpensiones reconoció el derecho a una pensión de vejez al demandante; ii) Resolución GNR 253976 del 21 de agosto de 2015, con la cual se reliquidó la prestación; iii) Resolución GNR 193282 del 30 de junio de 2016; y iv) Resolución VPB 39227 del 12 de octubre de 2016, mediante las cuales se denegó la reliquidación de la pensión. 2.
Como consecuencia de estas declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la demandada reliquidar y pagar la pensión de vejez, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, es decir, con el 75% del promedio de lo devengado por la parte demandante en su último año de servicio, a partir de la fecha en que se desvinculó de la notaría. 3.
Ordenar a la entidad demandada pagar a favor del libelista las diferencias que resulten entre el valor reconocido por concepto de pensión de vejez por parte de Colpensiones y la cuantía que se derive de la orden de reliquidación que se profiera a través de sentencia, esto con la respectiva actualización y reconocimiento de intereses; y del mismo modo imponer la consecuente condena en costas y agencias en derecho según el artículo 188 ibídem.
Supuestos fácticos relevantes indicados en la demanda (Folios 3 y 4) 1. El señor Emiro Gabriel Rivera Pastusan nació el 17 de diciembre de 1947, de lo que se deduce que es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; laboró como notario único del municipio de Sandoná desde el 1.° de enero de 1980 hasta el 21 de abril de 2009. 2.
Durante su servicio como notario realizó aportes de la siguiente manera: |FECHA INICIAL |FECHA FINAL |TOTAL DE DÍAS |APORTES | |1/01/1980 |31/01/1994 |4.997 |Cajanal EICE | | | |(5.071 - 74 de | | | | |interrupción) | | |1/02/1994 |30/04/1997 |1.170 |Fonprenor | |1/05/1997 |21/04/2009 |4.311 |ISS | 3. El demandante solicitó el reconocimiento de su pensión de vejez el 10 de octubre de 2014, por lo que Colpensiones le reconoció la prestación mediante la Resolución GNR 107379 del 14 de abril de 2015, en cuantía de un salario mínimo mensual legal vigente a partir de la última cotización realizada, es decir, desde marzo de 2015; contra dicha decisión interpuso recurso de reposición en subsidio de apelación a fin de que le fuera reconocida la pensión conforme a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, impugnación que fue atendida como una nueva petición por parte de la entidad y mediante la Resolución GNR 253976 del 21 de agosto de 2015 reliquidó la prestación conforme a lo dispuesto en los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993 y en la Ley 71 de 1988. 4.
Inconforme con lo anterior, el demandante interpuso un recurso de queja, por no haberse atendido los recursos contra el acto administrativo inicial, frente a esto la entidad contestó mediante la Resolución GNR 193282 del 30 de junio de 2016, con la cual indicó que ese medio de impugnación era improcedente, sin embargo lo atendió como una nueva petición, pero negó la reliquidación deprecada, por lo que contra este acto el pensionado interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto con la Resolución VPB 39227 del 12 de octubre de 2016 que confirmó aquella negativa.
DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»[1], porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones y las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.
De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 7 de febrero de 2018.
Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] Este despacho considera que si bien dentro del numeral 6 del artículo 180 del C.P.A.C.A, se menciona que el Juez o Magistrado ponente, de oficio o a petición de parte resolverá sobre las excepciones previas, y las de cosa juzgada (sic), caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva; también es cierto que respecto de esta última frente al caso en concreto, por tratarse de un tema pensional, puede reclamarse en cualquier momento y por ende es susceptible de ser demanda (sic) en cualquier tiempo, razón por la cual loa (sic) excepción propuesta no está llamada a prosperar.
AUTO No. 003 (Minuto 11:26) PRIMERO.- DECLARAR no probada excepción (sic) de “Prescripción” por las razones expuestas. […]». (mayúsculas, subraya, negrita y cursiva son del texto original) (vuelto del folio 397). Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] 7.4.- FIJACIÓN DEL LITIGIO DEL DESPACHO (Minuto 22:38) El litigio se fijará en examinar si al señor EMIRO GABRIEL RIVERA PASTUSAN le asiste el derecho a la reliquidación pensional. […] 7.6.- PROBLEMAS JURÍDICOS ¿Debe declararse la nulidad parcial de las resoluciones N° GNR 107379 del 14 de abril de 2015, N° GNR 253976 del 21 de agosto de 2015, N° GNR 193282 del 30 de junio de 2016 y N° VPB 39227 del 12 de octubre de 2016, por medio de las cuales COLPENSIONES reconoció el pago de pensión de jubilación al señor EMIRO GABRIEL RIVERA PASTUSAN pero bajo el artículo 36 de la Ley 100 de 1993? En consecuencia ¿Es procedente ordenar el reconocimiento y pago de la reliquidación de pensión de jubilación bajo los parámetros de la ley 33 de 1985? […]» (mayúsculas y negrita del texto original) (Cfr. folio 398) Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.
Sentencia de primera instancia (Folios 430 al 437) El a quo profirió sentencia escrita el 9 de mayo de 2018, en la cual se denegaron las pretensiones con fundamento en las siguientes consideraciones: El tribunal, luego de exponer de la Ley 100 de 1993 y de la Ley 33 de 1985 los puntos atinentes al caso, señaló apartes jurisprudenciales de la Corte Constitucional sobre la interpretación del artículo 36 de la Ley 100, con la indicación de que prevalece el precedente judicial de constitucionalidad, para argumentar que el ingreso base de cotización no fue objeto de la transición de la referida norma y que los factores salariales a tener en cuenta son sobre los que se haya cotizado.
Frente al caso concreto, aseguró que si bien el demandante es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, no le es aplicable la Ley 33 de 1985, pues no ostentaba la calidad de empleado oficial, pero que sí le es aplicable la Ley 71 de 1988 en la forma en que lo hizo Colpensiones, por lo que denegó las pretensiones de la demanda.
En resumen, el tribunal dispuso lo siguiente: i) denegó las pretensiones de la demanda; y ii) condenó en costas a la parte demandante. RECURSO DE APELACIÓN (Folios 441 al 443) Los principales argumentos del recurso de apelación son los siguientes: La parte demandante expuso su inconformidad con la providencia apelada por cuanto denegó sus pretensiones; adujo que el notario tiene la misma naturaleza de un empleado público y que, por tanto, su régimen pensional es la Ley 33 de 1985, por lo que solicita se le aplique esta norma o, en su defecto, que se aplique íntegramente la Ley 71 de 1988.
De otro lado insiste en que la efectividad de la pensión debe ser desde la fecha del retiro de la notaría y no desde marzo de 2015, pues la norma dice que se requiere el retiro del servicio para el goce de la prestación, que por tanto es desde esa fecha que debe hacerse efectivo el reconocimiento. Por lo anterior, pidió que se revoque la decisión que en primera instancia denegó las pretensiones para, en su lugar, acceder a ellas.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Argumentos del apelante (folios 475 al 477): Reitera sus argumentos en lo que respecta a que le es aplicable la Ley 33 de 1985. Argumentos de la contraparte (folios 466 al 472): La entidad demandada alegó en el sentido de indicar el modo en que se debe aplicar el régimen de transición según la ley y la jurisprudencia. Argumentos del Ministerio Público: El Ministerio Público no se pronunció según constancia secretarial a folio 479.
CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada.
Problemas jurídicos En ese orden, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿Es el demandante, con su historia laboral como notario, beneficiario del régimen pensional dispuesto en la Ley 33 de 1985? 2. ¿Los que acreditan pertenecer al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tienen derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio? 3.
¿Cuál debe ser la fecha de efectividad de la pensión de vejez que se reconoció al demandante, la del día en que este se desvinculó de la Notaría Única de Sandoná o la fecha de ingreso a nómina de la prestación? Primer problema jurídico ¿Es el demandante, con su historia laboral como notario, beneficiario del régimen pensional dispuesto en la Ley 33 de 1985? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: El demandante no es beneficiario del régimen pensional dispuesto con la Ley 33 de 1985, como se explica a continuación: Naturaleza de las cotizaciones como notario antes y después de la Constitución de 1991 Para referirse a la naturaleza jurídica del cargo de notario conviene señalar que el artículo 1.º del Decreto 960 de 1970[2] señalaba que el notariado es una función pública que implica el ejercicio de la fe notarial y luego, el Decreto 2163 de 1970[3], en el artículo 1.º, reiteró tal naturaleza[4] y en el artículo 2.º reconoció expresamente la condición de funcionarios públicos a los notarios.
Posteriormente, la Constitución Política de 1991 en el artículo 131 abordó el servicio que prestan los notarios, para señalar: «Articulo 131. Compete a la ley la reglamentación del servicio público que prestan los notarios y registradores, la definición del régimen laboral para sus empleados y lo relativo a los aportes como tributación especial de las notarías, con destino a la administración de justicia. El nombramiento de los notarios en propiedad se hará mediante concurso.
Corresponde al gobierno la creación, supresión y fusión de los círculos de notariado y registro y la determinación del número de notarios y oficinas de registro». Así las cosas, si bien antes de la expedición de la Constitución de 1991 la función notarial se entendía como pública, con posterioridad la acepción de tal naturaleza jurídica del cargo fue cuestionada, pues el artículo 123 Superior reservó la calidad de servidor público a los miembros de las corporaciones públicas, los trabajadores oficiales y a los empleados públicos, en sus distintas categorías, esto es, los de elección popular, período fijo, provisionales, libre nombramiento y remoción, carrera administrativa y temporales; no obstante, la Corte Constitucional precisó que esta previsión no define inequívocamente que los notarios deban ser particulares que presten el servicio a través de la figura de descentralización por colaboración, sino que también es posible que la ley les confiera la calidad de servidores públicos[5].
Sobre este tópico, la Corte Constitucional en la sentencia C-1212 de 2001[6] precisó que los notarios no son, en sentido subjetivo, servidores públicos, pese a la función pública de dar fe que prestan y resaltó que se trata de «particulares que prestan en forma permanente la función pública notarial, bajo la figura de la descentralización por colaboración, de conformidad con los artículos 123 inciso final, 210 inciso segundo, y 365 inciso segundo, de la Carta Política.».
A su vez, el Consejo de Estado también abordó el tema y en la sentencia del 8 de agosto de 2012[7] sostuvo que si bien las normas que regulan el ejercicio notarial son en su mayoría anteriores a la Constitución Política de 1991, debe dárseles una lectura acorde con el nuevo orden constitucional, de lo cual se evidencian aspectos diferenciales entre los notarios y quienes se vinculan mediante una relación legal y reglamentaria a la administración, las cuales se caracterizan por: ➢ Los notarios gozan de un alto grado de autonomía. ➢ Son sujetos de unas obligaciones especiales, que les permiten: 1.
Crear los empleos que requieran para el eficaz funcionamiento de las oficinas a su cargo, (artículo 3.º Ley 29 de 1973). 2. Gozar de una remuneración constituida por las sumas de dinero que reciben por la prestación de sus servicios de conformidad con las tarifas legales, (artículo 2.º Ley 29 de 1973). 3. El deber de pagar las asignaciones de sus empleados subalternos con cargo a los recursos que reciban de los usuarios por concepto de los derechos notariales autorizados por la ley (artículo 4.º Ley 29 de 1973). ➢ Son responsables del impuesto sobre las ventas y actúan también como agentes retenedores de los impuestos de timbre y al valor agregado sobre los servicios notariales prestados. ➢ Deben efectuar un aporte especial a la administración de justicia, (artículos 11 y 19 de la Ley 29 de 1973, 5.º del Decreto 1250 de 1992 y 437 y 518.2 del Estatuto Tributario).
Así las cosas, la providencia en cita sostuvo que el ejercicio de la función pública atribuida no implica que los notarios sean servidores públicos, al no contar con una relación subordinada y directa a la administración, por el contrario, la forma de su vinculación presenta más elementos comunes con la descentralización por colaboración «mediante la cual el Estado aprovecha la capacidad organizativa con que cuenta un particular, para garantizar la efectividad en el desarrollo de la función pública, esto es, en la prestación de determinado servicio»[8].
Por su parte, la Sección Tercera, en materia de responsabilidad por el ejercicio de la función notarial, también ha admitido la calidad de particular que cumple funciones públicas de los notarios[9] y, a su vez, la Sala de Consulta y Servicio Civil acogió el anterior criterio[10], para resolver un conflicto negativo de competencias suscitado entre la UGPP y Colpensiones, respecto del reconocimiento de pensión de una persona que se había desempeñado como notario.
Sobre el tema, en la providencia se concluyó: «El ejercicio notarial es un servicio público que implica el desarrollo de la función pública denominada fedante o fedataria; en tanto que los notarios y los empleados de las notarías son particulares que cumplen, precisamente, dicha función en virtud de la denominada descentralización por colaboración».
En esas condiciones, conforme los lineamientos jurisprudenciales tanto del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional es evidente que el carácter público de la función notarial no le concede al notario la calidad de servidor público vinculado al Estado mediante una relación laboral, pues dadas las especiales atribuciones legalmente conferidas, su ejercicio obedece a la posibilidad de desarrollar tal labor a través de la figura de la descentralización por colaboración. En consecuencia, a partir de la Constitución Política de 1991, las cotizaciones que se efectúen como notario no tienen el carácter de públicas, dado que no corresponden a las de un «empleado oficial», de manera que estos tiempos no resultan útiles para efectos de acreditar los 20 años de servicios que exige la Ley 33 de 1985 para conceder la pensión de jubilación, porque esta exige 20 años de servicios como empleado público.
No obstante, se debe precisar que, por precepto legal, las cotizaciones pensionales canceladas con anterioridad a la Constitución de 1991 sí tienen una naturaleza pública según lo regulado en el artículo 1.º del Decreto 960 de 1970 y en el Decreto 2163 de 1970, artículos 1.º y 2, como se analizó en párrafos anteriores. Tesis que ha sido sostenida por esta Corporación[11] respecto de dicha normativa, así: «[…] El Notario es un empleado público porque cumple funciones públicas señaladas por la ley y el reglamento; está amparado por las normas sobre carrera notarial que le garantizan estabilidad en el empleo y un sistema de ascensos que tiende a su progreso intelectual, moral y económico.
Están amparados por las normas del Decreto 3135 de 1968 que regula las prestaciones sociales de los empleados públicos y del Decreto 2400 de 1968, sobre administración de personal civil, entre otras las que señala en sesenta y cinco años la edad de retiro por vejez (Art. 31); y finalmente el Estatuto Notarial (Decreto 960/70) no derogó el sistema del retiro forzoso para los Notarios por razón de vejez. […]».
Corolario, esta Corporación advierte que los tiempos de servicios prestados como notarios antes de la entrada en vigencia de 1991 se deben considerar tiempos públicos, no así en relación con los servidos en este ramo con posterioridad a la expedición de la Carta Superior[12]. Acorde con la sinopsis normativa y jurisprudencial citada, esta subsección verifica ahora si es procedente la reliquidación de la pensión de vejez en virtud de la Ley 33 de 1985, con ocasión de los tiempos prestados como notario, en lo cual las partes concuerdan en que este se dio como notario único del municipio de Sandoná entre el 1.° de enero de 1980 y el 21 de abril de 2009 y luego como independiente hasta el 28 de febrero de 2015[13].
Conforme a lo anterior, es dable concluir que el señor Emiro Gabriel Rivera Pastusan prestó sus servicios como notario aproximadamente 29 años, por lo que en principio sería procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación por tener más de 55 años[14] y 20 años de servicio, sin embargo, como se estudió en precedencia, el tiempo prestado como notario desde la entrada en vigencia de la Constitución de 1991 es entendido como particular, motivo por el cual no puede ser computado para efectos de reconocimiento pensional bajo la vigencia de la Ley 33 de 1985.
En este sentido, solo podrá sumarse para la prestación deprecada el periodo prestado entre el 1.° de enero de 1980 y el 27 de julio de 1991, fecha de entrada en vigencia de la Constitución, por tanto, el tiempo prestado y cotizado con ocasión del servicio público, son 11 años 6 meses y 27 días. En conclusión: el señor Emiro Gabriel Rivera Pastusan no tiene derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985, toda vez que no acreditó 20 años de servicio como «empleado oficial», pues el periodo que se desempeñó como notario único de Sandoná (Nariño) a partir de 1991 no puede ser computado para tales efectos, dado que en tal calidad ya no tenía el carácter de servidor público.
Segundo problema jurídico ¿Los que acreditan pertenecer al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tienen derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: De conformidad con la postura recientemente unificada por la Sala Plena del Consejo de Estado, el demandante no tiene derecho a la reliquidación deprecada porque al ser beneficiario del régimen de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes, tal y como se explica a continuación: Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018[15] en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]» Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «[…] El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985[…]».
(Negrita del texto original). Ahora, si bien en la sentencia de unificación se aludió al régimen regulado en la Ley 33 de 1985, lo cierto es que este no era el único reglamentado para la época anterior a la Ley 100 de 1993, pues también se encontraba el contenido en la Ley 71 de 1988 que aplicaba para quienes acumularon tiempo de servicio al sector oficial y al sector privado, según el cual tenía derecho a la pensión quien acreditara 20 años de aportes en cualquier tiempo y acumulados en una o varias entidades de previsión social, siempre que cumplieran 60 años en el caso de los hombres y 55 años si son mujeres.
En consecuencia, la Subsección considera que las reglas de unificación también deben aplicarse a los beneficiarios de la pensión por aportes que a su vez están inmersos en el régimen transición, como se pasa a explicar: |REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN | |«ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. |Edad: nació el 17 de | | |[…] |diciembre de 1947[16],|Goza del régimen | |La edad para acceder a la pensión de |es decir, que para el |de transición por| |vejez, el tiempo de servicio o el |1.º de abril de 1994 |tener más de 40 | |número de semanas cotizadas, y el monto|tenía 46 años. |años de edad a la| |de la pensión de vejez de las personas | |entrada en | |que al momento de entrar en vigencia el| |vigencia de la | |Sistema tengan treinta y cinco (35) o | |Ley 100 de 1993. | |más años de edad si son mujeres o | | | |cuarenta (40) o más años de edad si son| | | |hombres, o quince (15) o más años de | | | |servicios cotizados, será la | | | |establecida en el régimen anterior al | | | |cual se encuentren afiliados..» | | | |(Subraya la sala). | | | | |Tiempo de aportes: | | | |Laboró como notario | | | |único del municipio de| | | |Sandoná entre el 1.° | | | |de enero de 1980 y el | | | |21 de abril de | | | |2009[17], e, hizo | | | |aportes como | | | |independiente hasta el| | | |28 de febrero de | | | |2015[18]. | | |REQUISITOS PENSIÓN DE JUBILACIÓN LEY 71 | |« ARTÍCULO 7.º A partir de la vigencia| | | |de la presente Ley, los empleados | |Acreditó los | |oficiales y trabajadores que acrediten | |requisitos para | |veinte (20) años de aportes sufragados | |obtener la | |en cualquier tiempo y acumulados en una| |pensión de | |o varias de las entidades de previsión | |jubilación | |social que hagan sus veces, del orden | |prevista en la | |nacional, departamental, municipal, | |Ley 71 de 1988, | |intendencial, comisarial o distrital y | |esto es, más de | |en el Instituto de los Seguros | |20 años de | |Sociales, tendrán derecho a una pensión| |aportes a pensión| |de jubilación siempre que cumplan | |y 60 años de | |sesenta (60) años de edad o más si es | |edad. | |varón y cincuenta y cinco (55) años o | | | |más si es mujer. | | | | |Tiempo de aportes: | | | |Cotizó a Cajanal EICE | | | |entre el 1/01/1980 y | | | |el 30/01/1994, 4.997 | | | |días, lo cual equivale| | | |a 13 años, 10 meses y | | | |17 días de servicio, a| | | |Fonprenor entre el | | | |1/02/1994 y el | | | |30/04/1997, 1.170 días| | | |que equivale a 3 años | | | |y 3 meses, y, al ISS | | | |(hoy Colpensiones) | | | |entre el 1/05/1997 y | | | |el 28/02/2015, 6.418 | | | |días que equivale a 17| | | |años, 9 meses y 28 | | | |días. [19] | | | |Edad: Cumplió 60 años | | | |el 17 de diciembre de | | | |2007. | | | PERIODO PARA| | |LIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN | | | |La pensión de | | |jubilación se | | |debe liquidar con| | |el promedio de | | |los últimos diez | | |años de servicio.| |«[…] 94.
La primera subregla es que | | | |para los servidores públicos que se |Consolidación del | | |pensionen conforme a las condiciones de|estatus pensional: 17 | | |la Ley 33 de 1985, el periodo para |de diciembre de 2007, | | |liquidar la pensión es: |por edad (los 20 años | | |Si faltare menos de diez (10) años para|de aportes los cumplió| | |adquirir el derecho a la pensión, el |en el año 2000). | | |ingreso base de liquidación será (i) el| | | |promedio de lo devengado en el tiempo | | | |que les hiciere falta para ello, o (ii)| | | |el cotizado durante todo el tiempo, el | | | |que fuere superior, actualizado | | | |anualmente con base en la variación del| | | |Índice de Precios al consumidor, según | | | |certificación que expida el DANE. | | | |Si faltare más de diez (10) años, el | | | |ingreso base de liquidación será el | | | |promedio de los salarios o rentas sobre| | | |los cuales ha cotizado el afiliado | | | |durante los diez (10) años anteriores | | | |al reconocimiento de la pensión, | | | |actualizados anualmente con base en la | | | |variación del índice de precios al | | | |consumidor, según certificación que | | | |expida el DANE. cotizados […]» | | | | | | | | |Tiempo que faltaba | | | |para consolidarlo a la| | | |entrada en vigencia de| | | |la Ley 100: más de | | | |diez años (del 1.º de | | | |abril de 1994 al 17 de| | | |diciembre de 2007) | | | | | | |FACTORES SALARIALES A INCLUIR EN LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN | |«[…] 96.
La segunda subregla es que los |Factores | | |factores salariales que se deben incluir en|devengados y |El factor a | |el IBL para la pensión de vejez de los |cotizados[20]: |incluir en el IBL | |servidores públicos beneficiarios de la |Asignación básica.|es la asignación | |transición son únicamente aquellos sobre | |básica mensual y | |los que se hayan efectuado los aportes o | |en todo caso sobre| |cotizaciones al Sistema de Pensiones. […]» | |los que hubiere | | | |cotizado. | |Factores Decreto 1158 de 1994: a) | | | |asignación básica mensual, b) gastos de | | | |representación, c) prima técnica, cuando | | | |sea factor de salario, d) primas de | | | |antigüedad, ascensional y de capacitación | | | |cuando sean factor de salario, e) | | | |remuneración por trabajo dominical o | | | |festivo, f) remuneración por trabajo | | | |suplementario o de horas extras, o | | | |realizado en jornada nocturna, g) | | | |bonificación por servicios | | | En resumen: La pensión de jubilación de la parte demandante bajo el régimen de transición, debía ceñirse al periodo de liquidación y los factores sobre los cuales realizó aportes según el inciso 3.° del artículo 36 y el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
Al respecto, se observan los siguientes actos administrativos en el asunto: |Acto reconocimiento o|Norma | |Factores | |reliquidación pensión|pensional |Monto y Periodo| | | |aplicada | | | |Resolución GNR 107379|Art. 21 y 34|67.80% del |«se toman los factores | |del 14/04/2015 (fls. |de la Ley |promedio de lo |salariales establecidos en | |15 al 18). |100 de 1993.|devengado en |los artículo 18 y 19 de la | | | |los últimos 10 |Ley 100 de 1993 y artículo 1| | | |años de |del Decreto 1158 del 3 de | | | |servicio. |junio de 1994, según el | | | | |caso»[21]. | |Resolución GNR 253976|Ley 71 de |75% del |«se toman los factores | |del 21/08/2015 (fls. |1988, |promedio de lo |salariales establecidos en | |30 al 35). |artículo 21 |devengado en |el artículo 1 del decreto | | |de la Ley |los últimos 10 |1158 del 3 de junio de | | |100 de 1993.|años de |1994.»[22] | | | |servicio. | | En conclusión: no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de lo devengado en el último año de servicio como lo deprecó la parte demandante, porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, el IBL aplicable para el caso concreto correspondía al 75% del promedio (i) el promedio de lo devengado durante el tiempo de servicio que le hacía falta para acceder al derecho, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que realizó los correspondientes aportes, que para el caso fue la asignación básica mensual.
Por lo tanto, no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados. Tercer problema jurídico ¿Cuál debe ser la fecha de efectividad de la pensión de vejez que se reconoció al demandante, la del día en que este se desvinculó de la Notaría Única de Sandoná o la fecha de ingreso a nómina de la prestación? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: La fecha de efectividad de la pensión que Colpensiones reconoció al señor Emiro Gabriel Rivera Pastusan debe ser la del ingreso a nómina, toda vez que el demandante se encontraba efectuando aportes al sistema general de seguridad social en pensiones al momento del reconocimiento, como pasa a explicarse: Del disfrute de la pensión de vejez.
Legalmente se ha dispuesto, por un lado, los requisitos para acceder al derecho a una pensión de vejez, esto es la edad y el tiempo de servicio, y por otra parte el momento en que se puede comenzar a disfrutar del derecho adquirido, es decir, a percibir la mesada pensional. Así, para el problema jurídico a resolver, tenemos que con el Decreto 758 de 1990, por medio del cual se aprobó el Acuerdo 049 del mismo año emanado por el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, en sus artículos 13 y 35 se previó lo siguiente: «[…] Artículo 13.
Causación y disfrute de la pensión por vejez. La pensión de vejez se reconocerá a solicitud de parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma. Para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada por este riesgo. […] Artículo 35.
Forma de pago de las pensiones por invalidez y vejez. Las pensiones del Seguro Social se pagarán por mensualidades vencidas, previo el retiro del asegurado del servicio o del régimen, según el caso, para que pueda entrar a disfrutar de la pensión. El Instituto podrá exigir cuando lo estime conveniente, la comprobación de la supervivencia del pensionado, como condición para el pago de la pensión, cuando tal pago se efectúe por interpuesta persona. […]» (la subraya no es del texto original).
Dicha norma resulta aplicable por cuanto se encuentra vigente de conformidad con el segundo inciso del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, con el cual se dispuso: «[…] Artículo 31. Concepto. El régimen de Prima Media con Prestación Definida es aquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas, de acuerdo con lo previsto en el presente Título.
Serán aplicables a este régimen las disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley. […]» En ese orden de ideas, el disfrute del derecho pensional, o la fecha de efectividad de la prestación reconocida, apunta a que para empezar a percibir las mesadas respectivas se requiere la desafiliación del régimen[23], lo que se relaciona directamente con el momento a partir del cual se genera el pago de mesadas en forma retroactiva, si es que hay lugar a ello.
Así pues, ni la desafiliación del régimen ni el retiro del servicio son requeridos para la adquisición del derecho a una pensión, sino que son exigencias legales y reglamentarias que imponen una obligación al beneficiario de la prestación para que pueda disfrutar de la misma, además que dichas exigencias hacen parte de las condiciones necesarias para preservar la estabilidad jurídica y económica del sistema.
Para el presente caso se tiene que, mediante la Resolución GNR 253976 del 21 de agosto de 2015 Colpensiones reliquidó la pensión de vejez al señor Emiro Gabriel Rivera Pastusan de conformidad con los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 71 de 1988, por un valor de $665.454, efectiva a partir del 1.° de marzo de 2015, dado que el reconocimiento inicialmente se hizo mediante la Resolución GNR 107379 del 14 de abril de 2015 y para ese momento registró aportes hasta el 28 de febrero de 2015.
Por su parte el demandante pide que se tenga como fecha de efectividad el 21 de abril de 2009, día en que se retiró de la Notaría Única de Sandoná, dado que además pretendía que se tuviera como tiempos públicos dicho servicio para efectos de que se le aplicara las disposiciones de la Ley 33 de 1985. Ahora bien, a folios 328 al 336 del plenario se encuentra un reporte de semanas cotizadas, expedido el 24 de enero de 2017 por Colpensiones, y allegado al proceso con la demanda, en el cual se evidencia que el señor Rivera Pastusan continuó haciendo aportes al Sistema General de Seguridad Social en pensiones después de su retiro de la Notaría Única de Sandoná. También se anota que la última cotización allí registrada se pagó el 14 de abril de 2015 respecto del mismo mes de abril de ese año. En resumen: al momento del reconocimiento pensional el demandante se encontraba afiliado al sistema y realizaba sus aportes de manera continua y constante, por lo que a pesar de haberse retirado de la Notaría el 21 de abril de 2009 la entidad demandada no estaba legalmente obligada a hacer el reconocimiento desde esa fecha sino hasta la fecha de ingreso a la nómina de pensionados o a partir de su última cotización al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones o de su retiro de este.
En conclusión: No es procedente acceder a la pretensión de modificar el acto administrativo de reconocimiento en cuanto a la fecha de efectividad de la pensión, toda vez que este se profirió conforme a las normas arriba transcritas, dado que al momento de su expedición el demandante se encontraba afiliado al sistema. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia impugnada habida cuenta que no prosperan los argumentos del recurso de apelación formulado por la parte demandada.
De la condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencia del 7 de abril de 2016[24], en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, como se vio, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso por la providencia de Sala Plena del 28 de agosto de 2018, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del cambio de criterio de la Sala Plena.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 9 de mayo de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de Decisión del Sistema Oral, en el proceso que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovió el señor Emiro Gabriel Rivera Pastusan, portador de la cédula de ciudadanía 12’951.406, contra la Administradora Colombiana de Pensiones.
Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero: Reconocer personería adjetiva al abogado José Octavio Zuluaga, cédula de ciudadanía 79’266.852 tarjeta profesional 98.660 del Consejo Superior de la Judicatura; para que ejerza como apoderado la representación judicial de la Administradora Colombiana de Pensiones, en virtud del poder especial que obra a folio 464 del expediente.
Cuarto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). [2] Por el cual se expide el Estatuto del Notariado. [3] Por el cual se oficializa el servicio de notariado [4] La Ley 29 de 1973 «por la cual se crea el Fondo Nacional del Notariado y se dictan otras disposiciones» se refirió en idénticos términos a la función notarial, así como el artículo 1 de la Ley 588 de 2000 «por medio de la cual se reglamenta el ejercicio de la actividad notarial». [5] Corte Constitucional, sentencia C- 741 de 1998. [6] Referencia: expediente: D-3543.
Demanda de inconstitucionalidad contra los numerales 6 y 7 del artículo 133 del Decreto 960 de 1970. [7] Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8/08/2012, Rad.: 25000-23- 25-000-2002-12829-03 (1748-2007). [8] Ibidem. Se aclara que en anteriores oportunidades la Sección Segunda ya había admitido este criterio tal y como se puede verificar en la providencia de la Subsección A, sentencia del 6/05/2015, Rad.: 25000-23-25- 000-2002-11327-01 (0694-08). [9] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 23/07/2014, Rad.: 25000-23-26-000-2002-0334-01(26580). [10] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, providencia del 26/09/2017, Rad.: 11001-03-06-000-2017-00117-00 (C). [11] Cita de cita: Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 8/08/2012.
Rad.: 25000-23-25-000-2002-12829-03 (1748-07), en la que se analizó la posición del Consejo de Estado respecto de la posición del cargo de notario antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, fijado en las sentencias: Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 22/10/1981. Expediente: 10817. Ver entre otras, sentencia del 14/05/1990.
Expediente: 2996. [12] En este sentido se la ha pronunciado la Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 4/04/2019. Rad.: 25000-23-25-000-2008-01087-02 (4737-15). [13] Esto se evidencia también en el reporte de semanas cotizadas expedido por Colpensiones, visible a folios 328 al 336 del plenario, y en armonía con los certificados laborales, uno expedido por la Notaría de Sandoná, folio 106, y el otro expedido por la Superintendencia de Notariado, folios 75 al 90. [14] Dado que nació el 17 de diciembre de 1947. [15] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.
Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [16] Copia de la cédula de ciudadanía del libelista obrante a folio 114. [17] Certificado expedido por la Superintendencia de Notariado y Registro visible a folios 75 al 90. [18] Según se observa en el reporte de semanas cotizadas, visible a folios 328 al 336. [19] Según se evidencia en el certificado tipo de información laboral expedido por la Notaría Única de Sandoná, visible a folio 137, en el reporte de semanas cotizadas expedido por Colpensiones, visible a folios 328 al 336, en el certificado laboral expedido por la Notaría Única de Sandoná, visible a folio 106, y, teniendo en cuenta que Fonprenor terminó su funcionamiento en 1997 conforme al Dcto. 1668/1997. [20] Según certificado tipo de salarios mes a mes proferido por la Notaría única de Sandoná, visible a folios 119 al 136. [21] Vuelto del folio 16. [22] Folio 33. [23] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 1/08/2013, Rad.: 11001-03-25-000-2009-00090-00 (1211- 09). [24] Ver sentencias proferidas dentro de los números internos: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi.