REGÍMENES PENSIONALES DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – Reglas / PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE – Computo del tiempo de servicio prestado por contrato de prestación de servicios De las pruebas avizoradas en el proceso se encuentra demostrado que el señor Dilfredo Libardo Lagos Romo, nació el 16 de mayo de 1957, razón por la cual cumplió 55 años el 16 de mayo de 2012, acreditando de esta forma el requisito de edad para efectos pensionales.
Así mismo, se encuentra vinculado al servicio docente con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo tanto, goza del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 91 de 1989 en concordancia con la Ley 33 de 1985.Lo anterior, por cuanto acreditó haber prestado sus servicios como Docente mediante contratos de prestación de servicios en el Municipio de Sibundoy (Putumayo), en la Institución Educativa Champagnat así: (i) del 16 de enero de 1995 al 31 de diciembre de 1996; y (ii) del 1 de febrero de 1997 al 31 de diciembre de 1997; por espacio de 2 años, 10 meses y 1 día. También, de la información consignada en el Formato Único para la expedición de certificado de Historia Laboral de fecha 27 de junio de 2014, expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se desprende que el demandante fue nombrado en propiedad en el Establecimiento Educativo Alberto León mediante decreto 006 del 16 de diciembre de 1997, desde esa misma calenda y hasta el 9 de enero de 2013, es decir, por espacio de 13 años, 9 meses y 19 días.
Finalmente, quedó probado que mediante constancias laborales emitidas por el Alcalde municipal de Sibundoy y el Gerente de Indercultura, el actor laboró en la Alcaldía municipal del 1 de febrero al 30 de septiembre de 1981, y en la Junta Administradora de Deportes, del 22 de agosto de 1985 al 13 de enero de 1988, por termino de 3 años y 14 días.
Ahora bien, en aplicación de los precedentes jurisprudenciales referenciados en líneas atrás, y a pesar de que esta Sala contabilizó el tiempo que laboró el señor Lagos Romo como docente bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, lo cierto es que, el tiempo no le alcanzó para completar los 20 años de servicio que se requiere para obtener la pensión de jubilación deprecada, toda vez que, de las certificaciones aportadas quedó probado que laboró 19 años, 8 meses y 1 día. Consecuente con lo anterior, se colige que el señor Dilfredo Libardo Lagos Romo, no cumplió con el tiempo de servicios exigido por el legislador para tener derecho a la pensión de jubilación, de conformidad con la Ley 91 de 1989 en concordancia con la Ley 33 de 1985.
NOTA DE RELATORÍA: En relación con el régimen aplicable a la pensión de jubilación de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ver: C de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 abril de 2019, rad 68001-23-33-000-2015-00569-010935- 17SUJ-014-CE-S2-19, rad C.P. César Palomino Cortés. En relación con el computo del tiempo de servicio docente por contrato de prestación de servicio para efectos pensionales, ver: C de E, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 19 de enero de 2017, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter.
Rad: 54001-23-33-000-2012-00180-01(1706- 15). FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 19 - ARTÍCULO 279 / LEY 91 DE 1989 /LEY 812 DE 2003 / LEY 962 DE 2005 / DECRETO 2831 DE 2005 / DECRETO 1158 DE 1994 / LEY 62 DE 1985/ LEY 33 DE 1985 CONDENA EN COSTAS / MALA FE De la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, debe tener certeza de su causación y que la conducta desplegada padece de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de las resultas del proceso.
En el caso concreto, si bien es cierto, la parte demandante fue vencida en el proceso, no es menos que revisado su proceder a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa propia de sus intereses. Sin embargo, dado que el fallo apelado, en el numeral segundo de la parte resolutiva la condenó en costas, se dispondrá su revocatoria.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 ( CPACA) - ARTÍCULO 188 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., seis (6) de noviembre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 52001-23-33-000-2014-00394-01(3021-16) Actor: DILFREDO LIBARDO LAGOS ROMO Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Asunto: Pensión de jubilación- Reconocimiento de tiempos laborales como docente con vinculación por contrato de prestación de servicios.
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia del 9 de marzo de 2016[1], proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño que negó las pretensiones de la demanda. l.
ANTECEDENTES 1. Demanda 1. Pretensiones El señor Dilfredo Libardo Lagos Romo, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y formuló las siguientes pretensiones: “(…) PRIMERA.- DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en Resolución No. 1939 de mayo 27 de 2014, notificada el 26 de junio de 2014, expedida por Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante la cual se niega el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación bajo el marco de la ley 33 de 1985 al señor DILFREDO LIBARDO LAGOS ROMO, al considerar que la prestación correspondiente es la de pensión por aportes.
SEGUNDA.-A título de restablecimiento del derecho pidió se condene a la Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Social del Magisterio, para que, a través de la Secretaría de Educación del Departamento de Putumayo, reconozca y pague lo correspondiente a la PENSIÓN DE JUBILACIÓN, con cuotas parte, en su condición de docente oficial.
TERCERA.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones, CONDENAR a la Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que, a partir del 16 DE MAYO DE 2012, fecha de constitución del derecho, reconozca y pague al señor DILFREDO LIBARDO LAGOS ROMO la pensión vitalicia de jubilación, en una cuantía equivalente al 75% del salario básico v demás factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior al cumplimiento del estatus”. 2.
Hechos Indicó que se encuentra afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se desempeña como docente oficial al servicio del Municipio de Colón (Putumayo). Ha laborado como empleado público por más de 21 años, realizando aportes a pensión. Cumplió el 16 de mayo 55 años de edad. Solicitó a la Secretaría de Educación del Putumayo (Oficina de Prestaciones Sociales), el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación con base en las leyes 33 de 1985, 71 de 1988, 91 de 1989 y 115 de 1994, para lo cual anexó los bonos pensionales expedidos por el Municipio de Sibundoy y del Instituto de Cultura, Deporte, Educación y Recreación del Departamento del Putumayo.
Precisó que la entidad demandada, mediante el acto administrativo enjuiciado, le negó la prestación rogada, argumentando que tiene derecho a la pensión de jubilación por aportes cuyo estatus adquiriría al cumplir 60 años. 3. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citan como normas violadas las siguientes disposiciones: Ley 6 de 1945, Decreto 1950 de 1973, artículo 7;
Decreto 2277 de 1979, artículo 1 y 2, literal f) del canon 36; Ley 33 de 1985, artículo 1 y Ley 91 de 1989, literal a) del numeral 3 del artículo 15. Al explicar el concepto de violación el actor indicó que “la pensión de jubilación regulada por las leyes 91 de 1989, 33 de 1985, 71 de 1988, 115 de 1994 y demás normas que conforman el régimen excepcional de prestaciones sociales de los maestros oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se tiene que a la luz del artículo 48 constitucional, esta especie de prestación económica como una retribución diferida del salario que otorga el Estado a los docentes que hayan superado 20 años de servicio y 55 de edad, y para el caso que nos ocupa, siempre y cuando se demuestre el ejercicio de la profesión sin discriminar el tipo o modalidad de vinculación”.
(Sic) Argumentó, que la entidad demandada al expedir el acto administrativo sin considerar la obligatoriedad de consultar la cuota parte pensional a cada una de las entidades responsables de la afiliación y/o aportes que con destino a pensión debía haberse realizado “incurrió en falsa motivación al determinar sin ningún razonamiento que la parte correspondiente a Colpensiones, de conformidad con el artículo 75 del Decreto 1848 de 1968;
(…) era la de pensión por aportes aumentando así la edad para acceder a la misma”. 1. Contestación de la demanda La parte accionada guardó silencio. 2. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Nariño negó las pretensiones del actor, al considerar que la vinculación por órdenes de trabajo “no (…) evidencian una relación legal o reglamentaria o la declaratoria de existencia de contrato realidad.
(…) Dicha particularidad no podía ser tenida en cuenta como tiempo laborado para contabilizar el número de días que se requiere para que opere el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación deprecada, porque esas órdenes de trabajo no tienen la connotación de una vinculación legal y reglamentaria”. Precisó que hasta la fecha de presentación de la solicitud de la pensión (9 de enero de 2013), el actor tenía un total de 6.149 días, equivalente a 17 años como tiempo de prestación de servicios.
Indicó que en el sub examine era procedente reconocer la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985. Sin embrago, y en atención a que el demandante no cumplió con el requisito de haber laborado 20 años de servicios, no tiene derecho al reconocimiento prestacional. Decidió imponer condena en costas. 3. El recurso de apelación El apoderado del demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia reiterando los argumentos de la demanda[2].
Pidió se revoque la sentencia de primer grado, al considerar que el tiempo de servicio laborado como docente en la modalidad de órdenes de trabajo en el Municipio de Sibundoy, por parte de su prohijado, deben ser computados para acreditar el cumplimiento de los 20 años de servicio que se requieren para obtener la pensión de jubilación. 4.
Alegatos de conclusión El apoderado de la parte accionante reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso vertical, bajo el argumento de que “los periodos trabajados por el señor Lagos Romo en la modalidad de contratos docentes son hábiles para completar los 20 años de trabajo que exige la ley 33 de 1985, dando validez a la tesis que en las figuras de contratos docentes subyacen los elementos de la relación laboral, y, en consecuencia, generan efectos pensionales (…)”.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[3], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2. Problema jurídico De conformidad con lo expuesto en el recurso de apelación presentado por la parte demandante, la Sala determinará si procede revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.
Para el efecto, se establecerá si es procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación al señor Dilfredo Libardo Lagos Romo con la inclusión del tiempo de servicios prestados a través de contratos de prestación de servicios como docente, en el Municipio de Sibundoy (Putumayo). La Sala con el fin de resolver el problema jurídico planteado seguirá el siguiente esquema: i) Marco jurídico de la pensión de jubilación; ii) Docentes vinculados a través de contratos de prestación de servicios;
(iii) Hechos probados; y iv) Caso concreto. 2.1. Marco jurídico de la pensión de jubilación de los docentes oficiales Con el advenimiento de la Ley 100 de 1993 se unificó el sistema general de pensiones de los servidores públicos, respetando los derechos adquiridos para quienes a la fecha de su entrada en vigor hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión. No obstante, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó de su aplicación a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989.
La Ley 91 de 1989, en su artículo 15 dispone: “ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.
Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.” Frente al régimen pensional de los docentes oficiales, esta Corporación ha referido los parámetros que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, establecida en la Ley 91 de 1989, así[4]: “(…) El literal B del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 no fijó condiciones ni requisitos especiales para el goce de la pensión de jubilación docente.
La misma norma dispuso que los docentes tienen derecho a una pensión de jubilación, cuando cumplan los requisitos de ley, equivalente al 75% sobre el salario mensual promedio del último año de servicio docente. Los requisitos de ley en cuanto a edad y tiempo de servicios son los señalados en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985. Las pensiones de los docentes se liquidan de acuerdo con las reglas previstas en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.
El artículo 1º de la Ley 62 de 1985, establece: i) la obligación de pagar los aportes; ii) los factores que conforman la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado del orden nacional que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio y; iii) la base de liquidación de la pensión, que en todo caso corresponderá a “los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”[5].
En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8% equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente.
(…) La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.
Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores.
Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.
Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: • Edad: 55 años • Tiempo de servicios: 20 años • Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio[6].” Con tales planteamientos, sobre el régimen pensional de los docentes oficiales, la sección concluyó lo siguiente: Los docentes vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, por lo tanto, los factores salariales que deben incluirse para la liquidación de la pensión son aquellos sobre los que se efectuaron los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.
A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les es aplicable el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Para la liquidación pensional se deben incluir los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones”. 2.2. Docentes vinculados a través de contratos de prestación de servicios. El Consejo de estado ha señalado sobre el particular, entre otras cosas, que[7]: “En el presente caso, el actor arguye en su recurso de apelación que cumple con los requisitos para acceder al beneficio de la pensión gracia, pues tal «[…] como consta en la certificación laboral expedida por la autoridad competente que d[a] fe [de] los servicios prestados por los docentes bajo la modalidad de contratos u OPS se prueba la relación laboral y la continuidad en la misma, que se prolo[n]ga hasta la actualidad, ahora nombrad[o] legalmente; sin que deban exigirse o tramitarse otros tipo[s] de pruebas para el efecto, por lo cual tampoco es esencial que para acudir a la vía judicial, que el [… interesado] haya pedido en vía gubernativa a la entidad demandada la declaratoria de la relación laboral en este tipo de contrato».
En cuanto a la referida inconformidad, hay que decir que le asiste razón en la medida en que resulta irrelevante que algunos de los períodos relacionados en la certificación del 23 de julio de 2010 (f. 26), el accionante los haya laborado a través de órdenes de prestación de servicios y no en propiedad, ya que el ordenamiento que regula la prestación reclamada no establece esa condición negativa para el cómputo de los años de servicios, pues resulta suficiente que el interesado demuestre haber servido al Magisterio como docente departamental, municipal o distrital en diversas épocas, para que los tiempos laborados puedan ser tenidos en cuenta en el monto del mínimo requerido (20 años).
Para la Sala, esa modalidad de vinculación no es ajena a quienes se incorporen a la planta docente de las entidades territoriales en propiedad, ya que las funciones que cumplen unos y otros son «[…] similares en el campo educativo y, en consecuencia, [el vinculado mediante contrato de prestación de servicios también] está obligado a acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. Ello, por supuesto, descarta que la ley y las propias instituciones, dentro de la autonomía de que gozan para darse sus propios estatutos, puedan establecer regímenes restrictivos que desconozcan el derecho de los docentes ocasionales […], a percibir las prestaciones sociales reconocidas por el orden jurídico para todos los trabajadores públicos o privados, las cuales deben otorgarse en proporción al tiempo laborado»[8].
De igual forma, en lo que respecta a este tipo de vinculación, en particular cuando se trata de maestros, la Corte Constitucional es del criterio que la «[…] primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es un principio constitucional […]»[9], y si el intérprete judicial, «[…] en un caso concreto, decide, porque lo encuentra probado, otorgarle a un docente-contratista el carácter de trabajador al servicio del Estado, puede hacerlo con base en el artículo 53 de la CP […]»[10].
En estos casos, dada la naturaleza de la función docente, el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades cobra especial relevancia, puesto que la labor desempeñada a través de órdenes de prestación de servicios desentraña una verdadera relación de trabajo sobre la apariencia que haya querido ocultarla, comoquiera que los maestros vinculados bajo esa modalidad de contratación, se insiste, cumplen similares funciones a los de planta que están sujetos a un específico régimen legal y reglamentario y, además, deben acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. Por tanto, la Sala valida el tiempo laborado por el accionante como docente mediante contratos de prestación de servicios, para que sea contabilizado con el ejercido en propiedad, circunstancia que le permite, previo estudio de su caso particular, acceder al reconocimiento de la pensión gracia.” Así también la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de agosto de 2016[11] según la cual la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado.
Acorde con esto, la Sección Segunda - Subsección A advirtió que el pronunciamiento que se efectúe en el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación, con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios, puede darse en dos escenarios con connotaciones diferentes[12]: (i). La primera, cuando se pretende la declaración de existencia de contrato realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales, en este caso, debe darse previamente el agotamiento de la vía administrativa y convocar como demandada a la entidad territorial con la cual se suscribieron los contratos a efectos de garantizar el derecho al debido proceso de la entidad responsable y así mismo el total cumplimiento de la sentencia. (ii).- La segunda se presenta en los casos en que únicamente se persigue el cómputo de los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, escenario en el que es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 1969 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135»[13] permite la acumulación de tiempos de servicio con la posibilidad de exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales, al indicar que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley y que en los casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.
Consecuente con lo anterior, y de acuerdo con la más reciente tesis planteadas por esta Corporación, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y en tratándose de docentes oficiales, esta Subsección estima que resulta procedente contabilizar el tiempo durante el cual estos prestaron sus servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación. 2.3.
Hechos probados - Edad De conformidad con el acervo probatorio allegado, se encuentra demostrado que el señor Dilfredo Libardo Lagos Roa, nació el 16 de mayo de 1957[14], razón por la cual cumplió 55 años el 16 de mayo de 2012, acreditando de esta forma el requisito de edad para efectos pensionales. Así mismo, se encuentra vinculado al servicio docente con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo tanto, goza del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 91 de 1989 en concordancia con la Ley 33 de 1985. - Vinculación del accionante y tiempo de servicio Según certificaciones expedidas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por el Alcalde del Municipio de Sibundoy (Putumayo) y por el Gerente de Indercultura, del 16 de diciembre de 1997, 01 de enero de 2012 y 2 de julio de 2013 respectivamente, el señor Dilfredo Libardo lagos Romo laboró al servicio del sector público como docente, en las siguientes instituciones[15]: |Tipo de vinculación |Tiempo |Total Días| |Alcaldía de Sibundoy|01/02/ al |239 días | |(Docente). |30/09/1981 | | |Junta Administradora|22/08/1985 al |870 días | |de Deportes del |13/01/1988 | | |Putumayo. | | | |Docente mediante |16/01/1995 al |705 días | |orden de trabajo No.|31/12/1996 | | |14 en el Municipio | | | |de Sibundoy, | | | |adscrito a la | | | |Institución | | | |Educativa | | | |Champagnat[16]. | | | |Docente mediante |01/02/1997 al |330 días | |orden de trabajo en |31/12/1997 | | |el Municipio de | | | |Sibundoy, adscrito a| | | |la Institución | | | |Educativa | | | |Champagnat. | | | |Docente de primaria |16/12/1997 al |5040 días | |en Establecimiento |09/01/2013 | | |Educativo IER | | | |Alberto León | | | |Rojas[17].
Decreto | | | |006 de 1997 | | | |Propiedad. | | | |Total tiempo de servicio: (7184) días equivalente | |a 19 años, 8 meses y 1 día | - Acto Administrativo acusado Resolución 1939 de 2014[18], expedida por La Nación-Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante la cual negó al señor Lagos Romo el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación bajo el marco de la ley 33 de 1985, al considerar que la prestación rogada corresponde es a una pensión por aportes. 2.4.
Caso concreto El actor solicitó la nulidad de la Resolución 1939 de 2014[19], expedida por La Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio de la cual se negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a su favor, porque considera que cumple con los requisitos legales para acceder a la prestación social.
El Tribunal Administrativo de Nariño negó las súplicas de la demanda al indicar que la vinculación por órdenes de trabajo “no evidencian una relación legal o reglamentaria o la declaratoria de existencia de contrato realidad. Dicha particularidad no podría ser tenida en cuenta como tiempo laborado para contabilizar el número de días que se requiere para que opere el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación deprecada, porque esas órdenes de trabajo no tienen la connotación de una vinculación legal y reglamentaria”.
Inconforme con la decisión del Tribunal, el apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación, al considerar que el tiempo de servicio laborado como docente en la modalidad de ordenes de trabajo en el Municipio de Sibundoy por parte de su prohijado, deben ser computados para acreditar el cumplimiento de los 20 años de servicio que se requieren para obtener la pensión de jubilación. Visto lo anterior, la Sala precisa que la pensión de jubilación cobija a aquellos docentes oficiales que hubieren prestado sus servicios por espacio de 20 años.
Nótese que de las pruebas avizoradas en el proceso se encuentra demostrado que el señor Dilfredo Libardo Lagos Romo, nació el 16 de mayo de 1957, razón por la cual cumplió 55 años el 16 de mayo de 2012, acreditando de esta forma el requisito de edad para efectos pensionales. Así mismo, se encuentra vinculado al servicio docente con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo tanto, goza del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 91 de 1989 en concordancia con la Ley 33 de 1985.
Lo anterior, por cuanto acreditó haber prestado sus servicios como Docente mediante contratos de prestación de servicios en el Municipio de Sibundoy (Putumayo), en la Institución Educativa Champagnat así: (i) del 16 de enero de 1995 al 31 de diciembre de 1996; y (ii) del 1 de febrero de 1997 al 31 de diciembre de 1997; por espacio de 2 años, 10 meses y 1 día. También, de la información consignada en el Formato Único para la expedición de certificado de Historia Laboral de fecha 27 de junio de 2014[20], expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se desprende que el demandante fue nombrado en propiedad en el Establecimiento Educativo Alberto León mediante decreto 006 del 16 de diciembre de 1997, desde esa misma calenda y hasta el 9 de enero de 2013, es decir, por espacio de 13 años, 9 meses y 19 días.
Finalmente, quedó probado que mediante constancias laborales emitidas por el Alcalde municipal de Sibundoy y el Gerente de Indercultura, el actor laboró en la Alcaldía municipal del 1 de febrero al 30 de septiembre de 1981, y en la Junta Administradora de Deportes, del 22 de agosto de 1985 al 13 de enero de 1988, por termino de 3 años y 14 días.
Ahora bien, en aplicación de los precedentes jurisprudenciales referenciados en líneas atrás, y a pesar de que esta Sala contabilizó el tiempo que laboró el señor Lagos Romo como docente bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, lo cierto es que, el tiempo no le alcanzó para completar los 20 años de servicio que se requiere para obtener la pensión de jubilación deprecada, toda vez que, de las certificaciones aportadas quedó probado que laboró 19 años, 8 meses y 1 día. Consecuente con lo anterior, se colige que el señor Dilfredo Libardo Lagos Romo, no cumplió con el tiempo de servicios exigido por el legislador para tener derecho a la pensión de jubilación, de conformidad con la Ley 91 de 1989 en concordancia con la Ley 33 de 1985.
De la condena en costas De la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, debe tener certeza de su causación y que la conducta desplegada padece de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de las resultas del proceso[21].
En el caso concreto, si bien es cierto, la parte demandante fue vencida en el proceso, no es menos que revisado su proceder a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa propia de sus intereses. Sin embargo, dado que el fallo apelado, en el numeral segundo de la parte resolutiva la condenó en costas, se dispondrá su revocatoria.
III. DECISIÓN Vistas las consideraciones que anteceden, se confirmará el fallo del Tribunal Administrativo de Nariño que negó las pretensiones de la demanda, salvo en lo concerniente a la condena en costas que habrá de revocarse. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO-.
REVOCAR el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, proferida el 9 de marzo de 2016, por el Tribunal Administrativo de Nariño. SEGUNDO-. CONFIRMAR la sentencia apelada en los demás aspectos. TERCERO-. DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión de la fecha. CÓPIESE,
COMUNÍQUESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmada electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmada electrónicamente) (Firmada electrónicamente) ----------------------- [1] Folio 139 a 148 [2] Folios 150 a 155 [3] Artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. Modificado por el art. 615, Ley 1564 de 2012.
El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [4] Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 68001-23-33- 000-2015-00569-01(0935-17) SUJ-014-ce-s2-19. [5] LEY 62 DE 1985 "Por la cual se modifica el artículo 3º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985" “ARTÍCULO 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935-17) SUJ-014-ce-s2-19. [7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. Bogotá, d. C., diecinueve (19) de enero de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 54001-23-33-000-2012-00180-01(1706-15). [8] Sentencia C-517 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. [9] Sentencia C-555 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [10] Ibidem. [11] Ver sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del consejero dr. Carmelo Perdomo Cuéter, de 25 de agosto de 2016, dentro del proceso radicado 23001233300020130026001 (00882015). [12] Consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández.
Radicación número: 54001-23-33-000-2014-00106-01(0156-15). [13] «ARTÍCULO 75.- Efectividad de la pensión. 1. La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. 2.
Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora. 3. En los casos de acumulación de tiempo de servicios a que se refiere el artículo 72 de este Decreto, la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.
En este caso, se procederá con sujeción al procedimiento señalado al efecto en el Decreto 2921 de 1948 y, si transcurrido el término de quince (15) días del traslado a que se refiere el artículo 3o. del citado decreto la entidad obligada a la cuota pensional no ha contestado, o lo ha hecho oponiéndose sin fundamente legal, se entenderá que acepta el proyecto y se procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión. El expresado término comenzará a correr desde la fecha en que la entidad correspondiente reciba el proyecto de reconocimiento de la pensión.» (Negrilla de la Sala). [14] Folios 13 y14 [15] Folio 17, 24 a 27 y 31 y 32. [16] Folio 18 a 21 [17] Folio 31 y 32. [18] Folio 11 y 12 [19] Folio 11 y 12 [20] Folio 31 y 32 [21] Consejo de Estado.Radicación 15001-23-33-000-2013-00072.providencia de 27 de enero de 2017 MP.Carmelo Perdomo Cueter Radicación 13000-33-33-000- 2014-00390 (1327-16)providencia de 8 de septiembre de 2017,M.P.Sandra Lissett Ibarra Vélez.