25000-23-42-000-2016-01508-01 — Consejo de Estado

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL -Determinación / PENSIÓN POR APORTES El señor Pedro Reinaldo Bluhum Duarte no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 71 de 1988 y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL, previsto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que refiere “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 52001-23-33-000- 2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), C.P.César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 / LEY 71 DE 1988 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., trece (13) de noviembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2016-01508-01(2110-18) Actor: PEDRO REINALDO BLUHUM DUARTE Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Aplicación del precedente vinculante. Sentencia de Unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de agosto de 2018[1].

Pensión por aportes Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el siete (7) de febrero de dos mil dieciocho (2018), por medio de la cual la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó las pretensiones de la demanda promovida por Pedro Reinaldo Bluhum Duarte en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247[2] del CPACA.

ANTECEDENTES 1. Demanda Pedro Reinaldo Bluhum Duarte, por intermedio de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de las Resoluciones GNR 1018 del 5 de enero de 2015, proferida por el Gerente Nacional de Reconocimiento de la Vicepresidencia de Beneficios y Prestaciones de la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, mediante la cual se resolvió la solicitud de reliquidación de la pensión de vejez.

Así mismo, solicitó la nulidad de la Resolución GNR 153767 del 26 de mayo de 2015 por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra del mencionado acto administrativo, y la Resolución VPB 69165 del 5 de noviembre de 2015 a través de la cual se decide el recurso de apelación. A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada, a reliquidar la pensión del señor Pedro Reynaldo Bluhum Duarte de conformidad con lo establecido en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 y el artículo 1 del Decreto 2709 de 1994 y demás normas que regulan la pensión por aportes.

De la misma forma, solicitó el pago de la retroactividad por concepto de la reliquidación ordenada, debidamente indexada en los términos del artículo 187 del CPACA. 1. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 51 – 62 reverso) en síntesis, son los siguientes: El señor Pedro Reinaldo Bluhum Duarte radicó petición de reconocimiento de la pensión de jubilación ante el Instituto de Seguros Sociales, el día 23 de mayo de 2012, por haber cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicio como trabajador en entidades públicas y privadas.

Que el último año de servicios los restó ante entidades públicas del Departamento de Cundinamarca. Mediante la Resolución GNR 36777 del 10 de febrero de 2014, se procedió al reconocimiento de la pensión por vejez, a partir del 8 de diciembre de 2011, bajo los parámetros del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conforme se dejó plasmado en el acto en mención. Con fundamento en lo anterior, afirmó que se le aplica el régimen pensional establecido en la Ley 71 de 1988, y para obtener el ingreso base de liquidación se toman los factores salariales establecidos en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994.

Sostuvo que el demandante cumple con los requisitos de 20 años de servicio y 60 años con el régimen de transición de la Ley 71 de 1988, motivo por el cual se le reconoció una pensión en cuantía equivalente a $3.917.846, a partir del 8 de diciembre de 2011. El demandante a través de apoderada solicitó la reliquidación de la pensión “para que aplicando en forma integral el régimen anterior al que tiene derecho por cumplir los requisitos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la liquidación de efectúe desde la fecha en que se adquirió el estatus de pensionado, 8 de diciembre de 2011, con base a lo dispuesto en los artículos 6 y 8 del Decreto 2706 de 1994, tomando como salario base para la liquidación de la pensión por aportes, el salario promedio del último año de servicios y que en la reliquidación se incluyan todas las sumas que habitualmente percibió como trabajador como retribución a sus servicios, es decir todos los factores salariales habituales, incluidas la prima de servicio, la prima de vacaciones, la prima de navidad.” A través de la Resolución GNR 1018 del 5 de enero de 2015, Colpensiones rechazó el recurso interpuesto y ordenó reliquidar el pago de la pensión de vejez del demandante, con fundamento en el incremento de las semanadas cotizadas y no tenidas en cuenta al momento del reconocimiento del derecho y no a la reliquidación aplicando en forma integral el régimen anterior, es decir, tomando como salario base para la liquidación, el salario promedio del último año de servicios incluyendo todos los factores salariales habituales devengados como retribución a sus servicios.

En contra de esta decisión, interpuso recurso de reposición y apelación, los cuales fueron decididos mediante las Resoluciones GNR 153767 del 26 de mayo de 2015 y VPB 69165 del 5 de noviembre de 2015, respectivamente, confirmado la decisión recurrida. 1.2. Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 36 de la Ley 100 de 1993; 7 de la Ley 71 de 1988; 6 y 8 del Decreto 2709 de 1994; y 1 del Decreto 1158 de 1994. 2.

Contestación de la demanda La apoderada judicial de la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, se opuso a las pretensiones de la demanda, por carecer de sustento fáctico y legal, con los siguientes argumentos (ff. 80 a 96 del expediente): Manifestó que los actos administrativos acusados fueron expedidos conforme a derecho teniendo en cuenta la aplicación del régimen de transición de la Ley 71 de 1988 y la Ley 100 de 1993, liquidando correctamente la prestación, ajustándose al ordenamiento jurídico con el cual se reconoció el derecho, por lo que no sería viable acceder a una nueva liquidación. Afirmó que se debe aplicar las reglas expresamente señaladas en los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen anterior) pero el IBL (los 10 años o lo que le hicieren falta) y factores taxativos establecidos en el Decreto 1158 de 1994.

Y se debe dar aplicación a la sentencia de unificación SU – 230 de 2015 de la Corte Constitucional, que estableció que el IBL no forma parte del régimen de transición, en cuanto el legislador solo contempló la edad, el tiempo y el monto (tasa de reemplazo). Propuso las excepciones de cobro de lo no debido, prescripción, inexistencia del derecho reclamado y buena fe. 3.

Audiencia inicial Esta audiencia se celebró el 23 de marzo de 2017 (ff. 128 a 137). En ella se fijó el litigio, se prescindió de la etapa probatoria y se dictó sentencia. En la fijación del litigio se planteó el siguiente problema jurídico: “En este proceso se debe determinar si los actos demandados, esto es, (i) resolución No. GNR 1018 del 05 de enero de 2015, proferida por Colpensiones, mediante la cual se resolvió una solicitud de reliquidación de la pensión del demandante;

(ii) resolución No. 153767 del 26 de mayo de 2015, que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la anterior decisión, confirmándola en su integridad; y (iii) resolución VPB 69165 del 05 de noviembre de 2015 que resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la decisión inicial, igualmente confirmándola en su integridad están o no viciadas de nulidad por los cargos expuestos en la demanda, o por los que encontrase este Tribunal demostrados.

En especial se debe precisar si en el caso de Bluhum Duarte con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. En caso de prosperar la pretensión de nulidad, se deberá establecer si el demandante tiene o no derecho al restablecimiento del derecho solicitado en la demanda, teniendo en cuenta que dichas pretensiones son consecuenciales a la de nulidad.” 4.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de sentencia proferida el 7 de febrero de 2018, negó las pretensiones de la demanda (ff. 161 – 171 reverso). Señaló que para el momento en que se decide la controversia, al no existir sentencia de unificación por parte del órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa, adoptó una nueva postura de conformidad con el criterio fijado por la Corte Constitucional en las sentencias C – 168 de 1995, C -258 de 2013, SU – 230 de 2015, SU 427 de 2016 y SU 210 de 2017, por lo tanto las controversias que surjan por solicitud de reliquidación pensional por requisitos cumplidos dentro de la vigencia del régimen de transición, se resolverán conforme a las reglas que sobre el IBL contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que los factores llamados a integrar el ingreso base de liquidación son los establecidos en el Decreto 1158 de 1994.

Conforme con lo anterior, sostuvo que no está en discusión que el demandante es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de1993, por haber nacido el 8 de diciembre de 1951, es decir, que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (30 de junio de 1995), tenía más de 40 años, motivo por el cual consolidó el derecho pensional, el 8 de diciembre de 2011 por cumplir la edad (60 años), y contaba con más de 20 años de servicio, tanto en el sector público como en el privado.

Es decir, adquirió el estatus después de 31 de julio de 2010, cuando feneció el régimen de transición (Acto Legislativo 01 de 2005); sin embargo, por haber cotizado por lo menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios (25 años, 8 meses y 20 días aproximadamente, que equivale a 9.385 días (1340 semanas), al 25 de julio de 2005, se extiende hasta el 31 de diciembre de 2014 y por haber consolidado el derecho el 8 de diciembre de 2011, tiene derecho a la aplicación del régimen pensional al cual se encontraba afiliado, en cuanto a edad, tiempo de servicio y monto de la pensión (tasa de reemplazo), esto es, el regulado en la Ley 71 de 1988.

En el acto de reconocimiento de la pensión de vejez, Colpensiones reconoció que, si bien el demandante presentó traslado de régimen a una AFP, conservó el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual fue reconocida bajo los parámetros de la Ley 71 de 1988 y con porcentaje del 75%. Para obtener el IBL se tomaron los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994 y el promedio de los devengado o cotizado entre el tiempo que le hiciere falta desde la entrada en vigencia del sistema general de pensiones y la fecha de adquisición del derecho a la pensión. Encontró probado que mediante la Resolución GNR 1018 del 5 de enero de 2015, Colpensiones reliquidó la pensión del demandante a partir del 8 de diciembre de 2011, bajo los parámetros de la Ley 71 de 1988 y los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994.

Anotó que no se daría aplicación a la Ley 33 de 1985, en atención a que no reúne el requisito de 20 años de servicio al sector público. En contra de esta decisión interpuso recurso de reposición y apelación, los que fueron confirmados. De la misma forma, observó de los antecedentes administrativo, el reporte de semanas cotizadas en pensiones expedida por Colpensiones, por el período comprendido entre los años 1970 a 2009, en donde se observa las entidades públicas donde laboró y los tiempos de servicio cotizados en el sector privado.

Además, observó que, entre noviembre de 1999 a diciembre de 2003, los pagos de aportes fueron recibidos por Colpensiones del régimen de ahorro individual por traslado. Por lo anterior, sostuvo que los actos administrativo demandados se ajustan al ordenamiento jurídico, por ser beneficiario del régimen de transición se le reconoció la pensión de vejez con fundamento en el régimen anterior al cual se encontraba afiliado a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, esto es, la Ley 71 de 1988 (edad, tiempo y monto de la pensión 75%), y la mesada se liquidó bajo las reglas definidas en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, porque no es procedente aplicar el IBL establecido en la norma anterior. 5.

Recurso de apelación El apoderado del demandante formuló recurso de apelación en contra de la sentencia del 7 de febrero de 2018, solicitando se revoque la decisión de primera instancia y se acceda a las pretensiones de la demanda, con las siguientes consideraciones (ff. 182 a 186 del expediente): Alegó desconocimiento al precedente establecido por el Consejo de Estado, como máximo tribunal de cierre de la justicia contenciosa, competente constitucionalmente para fallar el presente caso, teniendo en cuenta que se aparta de la posición asumida por la Corte Constitucional en la sentencia SU 230 de 2015.

Sostuvo que el demandante tiene derecho a que su pensión de vejez le sea reconocida con base en el régimen que lo cobijaba al 1 de abril de 1994, esto es, a los parámetros de la Ley 71 de 1988 de forma integral, es decir, tiene derecho a pensionarse en aplicación de las disposición del artículo 7 ibidem, y con aplicación de la norma más favorable al trabajador como regla constitucional, lo que implica que debe pensionarse con 60 años y 20 años de servicio, conforme al salario base de liquidación establecido en el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, es decir, el promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. 6.

Alegatos de conclusión 6.1. Por la parte demandante A través de apoderado judicial, la parte demandante presentó alegatos de conclusión, en escrito visible a folios 206 a 210 del expediente, en el cual solicitó revocar la decisión de sentencia de primera instancia, y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda. Reiteró los argumentos esbozados en el recurso de apelación, y afirmó que “el desconocimiento del precedente del Consejo de Estado, competente para conocer de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho en materia pensional, comporta dos principios fundamentales de la aplicación del derecho: el principio de igualdad y la seguridad jurídica, que no puede quedar al albur y arbitrariedad del operador jurídico, bajo su supuesta autonomía, máxime cuando no se percibe en la sentencia de primera instancia argumento alguno que justifique de manera suficiente y sustentada apartarse del precedente del máximo órgano de la justicia Contenciosa Administrativa (…).” Afirmó que el demandante tiene derecho a que la pensión de vejez, sea reconocida con base en el régimen que lo cobija al 1 de abril de 1994, es decir, con fundamento en las disposiciones de la Ley 71 de 1988, por encontrarse en el régimen de transición, teniendo en cuenta el Decreto 2709 de 1994, es decir, con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. 6.2.

Por la parte demandada La Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES mediante apoderada judicial, allegó alegatos de conclusión en segunda instancia, conforme se observa a folios 211 a 217 reverso del expediente, en el que solicitó negar las pretensiones de la demanda. Reiteró los argumentos expuesto en la contestación de la demanda, para afirmar que la liquidación de las pensiones de vejez reconocidas bajo los parámetros de la Ley 71 de 1988, se aplicará lo dispuesto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, por encontrarse en el régimen de transición, toda vez que el derecho prestacional reconocido al demandante se realizó con 1380semanas, tomando como ingreso base de liquidación $5.040.630, aplicando una tasa de reemplazo del 75%, para una mesada pensional de $3.780.473, efectiva a partir del 8 de diciembre de 2011.

Sostuvo que el demandante no le asiste el derecho a que la pensión sea reliquidada teniendo en cuenta los factores salariales del último año de servicio, “(…) ya que al estudiar el caso dentro de los límites comprendidos en los fundamentos de la demanda, y contrastados estos con las normas y jurisprudencia que integran el ordenamiento jurídico vigente anteriormente expuesto, es notable una ausencia de sustento jurídico que permita darle luz verde a las pretensiones.” 6.

Concepto del Agente del Ministerio Público Vencido el término concedido al Ministerio Público para presentar concepto conforme a lo normado en el numeral 4 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 623 del Código General del Proceso, éste guardó silencio. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[3], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2.

Problema jurídico Acorde con los argumentos planteados en el recurso de apelación, le corresponde a la Sala establecer ¿si al señor Pedro Reinaldo Bluhum Duarte, le asiste derecho a la reliquidación de su pensión teniendo en cuenta el ingreso base de liquidación previsto en la Ley 71 de 1988, en concordancia con el Decreto 2709 de 1994, o el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como lo estableció la sentencia apelada? El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la sentencia del 7 de febrero de 2018, negó las pretensiones de la demanda. 2.3.

Hechos probados De los antecedentes administrativos allegados al expediente, se constató que: El Instituto de Seguros Sociales[4] mediante la Resolución GNR 36777 del 10 de febrero de 2014, reconoció a favor del señor Pedro Reinaldo Bluhum Duarte, una pensión mensual vitalicia de vejez. De acuerdo con este acto y los documentos que obran en el proceso se encuentra probado: 1.

El demandante era beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993. 2. Nació el 8 de diciembre de 1951. A la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con más de 42 años. 3. Se encontró probado que el demandante había prestado sus servicios tanto en el sector público como en el privado durante 9.666 días, es decir, 1380 semanas. 4.

La liquidación de la pensión se realizó en cuantía correspondiente al 75% del promedio de lo cotizado durante toda la vida laboral por tener más de 1250 semanas 5. “(…) para obtener el ingreso base de liquidación de la presente prestación, se toman los factores salariales establecidos en el artículo 1 del decreto 1158 de 3 de junio de 1994”.

A través de la Resolución GNR 1018 del 5 de enero de 2015, Colpensiones reliquidó la pensión de jubilación y ordenó el pago a partir del 8 de diciembre de 2011 (ff. 57 – 61 reverso). En contra de la anterior decisión, el demandante interpuso recurso de reposición, el que fuera decidido en forma negativa mediante la Resolución GNR 153767 del 26 de mayo de 2015 (ff. 25 – 28), bajo el argumento que “no se evidencia valores a favor del peticionario, por el contrario se desmejora la mesada pensional, motivo por el cual esta gerencia niega la solicitud de Reliquidación pensional” y en relación con la solicitud de inclusión de factores salariales para la reliquidación solicitada, señaló “que la prestación no se encuentra reconocida bajo la luz de la Ley 33 de 1985, Ley para la cual se ingresan los factores salariales y se liquida con el promedio de lo devengado durante el último año de servicios, en el caso de Trabajadores Oficiales y Empleados Públicos.” A través de la Resolución VPB 69165 del 5 de noviembre de 2015, se decidió el recurso de apelación en contra de la Resolución GNR 1018 del 5 de enero de 2015, confirmándola en todas sus partes, al no existir nuevos elementos de juicio que permitan cambiar la decisión adoptada, al no generarse valores a favor del pensionado (ff. 30 – 39). 2.4.

Análisis de la Sala Previo a cualquier pronunciamiento, y al no existir inconformidad al respecto, para la Sala es innegable que el señor Pedro Reinaldo Bluhum Duarte, es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que significa que, para el reconocimiento de su pensión, se aplica la normativa anterior de la cual es beneficiario, esto es, la Ley 71 de 1988, en la medida que realizó aportes pensionales al laborar para entidades públicas y privadas.

Por consiguiente, se le aplican las reglas de la Ley 71 de 1988, en cuanto a edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo. Para dar respuesta al problema jurídico planteado, se advierte que la Ley 71 de 1988, fue reglamentada por el Decreto 2709 de 1994, cuyos artículos 1 y 8 regulan los requisitos para el reconocimiento pensional y el monto de la mesada, en los siguientes términos: “Artículo 1°.

Pensión de jubilación por aportes. La pensión a que se refiere el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes. Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público”.

“Artículo 8°. Monto de la pensión de jubilación por aportes. El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75% del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley”.

El salario base de liquidación de la pensión por aportes estaba regulado en el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994[5], esta norma fue derogada expresamente por el artículo 24 del Decreto 1474 de 1997, lo cual obligaba a remitirse a la Ley 100 de 1993, para determinarlo. Posteriormente, la Sección Segunda, en sentencia del 15 de mayo de 2014, anuló dicha derogatoria, porque el Gobierno Nacional desconoció el “régimen de transición, como un mecanismo de protección ante un tránsito legislativo para las personas que tenían la expectativa de adquirir su derecho pensional bajo una normatividad anterior”[6].

Precisado lo anterior, para resolver la censura sobre cómo se fija el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación en el marco del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, resulta imperativo remitirse al criterio unificado de esta Corporación, según el cual el IBL no fue un aspecto sometido a transición por parte legislador, para quienes se encuentran en los supuestos fácticos del artículo 36 ídem, esto es, que “al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados”.

La aplicación a la pensión por aportes de las reglas contenidas en la providencia de unificación del 28 de agosto de 2018, encuentra su razón de ser en que el IBL del artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, al señalar que “El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios”, tiene el mismo contenido normativo de artículo 1 de la Ley 33 de 1985.

Aunado a lo anterior, la hermenéutica del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 lleva implícita que solo se preservan de la norma anterior los requisitos de edad, tiempo y monto (tasa de reemplazo), por lo tanto, en lo que concierne al IBL, la Subsección acude a la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la citada sentencia, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[7].

La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “(…) a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”, entendido en el sub lite como la normativa pensional anterior, que en el presente caso es la Ley 71 de 1988.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “(…) 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

(…)”. La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos, que en el sub lite se estudia respecto a la Ley 71 de 1988, normativa pensional anterior que beneficiaba a la actora, la cual se fijó en los siguientes términos: “(…) - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.(…)”.

La segunda subregla es “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. Esta subregla se sustenta, así: “100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…)”.

De acuerdo con las reglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de “edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto” en la norma anterior de la cual eran beneficiarios, en este caso la Ley 71 de 1988.

La tesis que plantea esta Sala, para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto, es la siguiente: El señor Pedro Reinaldo Bluhum Duarte no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 71 de 1988 y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL, previsto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que refiere “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

III. DECISIÓN Bajo estas consideraciones, la Sala concluye que la señora Pedro Reinaldo Bluhum Duarte, no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, en consideración que por estar cobijado por el régimen de transición, se le aplica las disposiciones de la Ley 71 de 1988, conforme a las reglas establecidas en la sentencia de unificación, motivo por el cual no procedía la reliquidación pensional pretendida en la demanda, conforme lo encontró probado el a quo, motivo por el cual se impone confirmar la providencia recurrida.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR de la sentencia proferida el siete (7) de febrero de dos mil dieciocho (2018), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la cual se negó las pretensiones de la demanda instaurada por PEDRO REINALDO BLUHUM DUARTE en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia SEGUNDO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01 Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro.

Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación [2] “ARTÍCULO 247. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIAS. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días.

Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente.

(…).”. [3] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [4] El artículo 155 de la Ley 1151 de 2007 creó la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones como una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente; vinculada al Ministerio de la Protección Social. [5] Artículo 6°.

Salario base para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes. El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley. Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificar lo pagado por los citados conceptos durante el período correspondiente. [6] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 15 de mayo de 2015, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, proceso con radicado 11001-03-25-000-2011- 00620-00 (2427-2011). [7] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “(…) sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones (…)”.