25000-23-42-000-2015-06397-02 — Consejo de Estado

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL DE LOS SERVIDORES DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA –Determinación El señor Orlando Gamboa Fajardo no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios, porque al faltarle más de diez años para adquirir su estatus pensional, desde la vigencia del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, contenido en la Ley 100 de 1993, su ingreso base de liquidación está regido por el artículo 21 ídem y los factores son sobre los cuales cotizó, previstos en el Decreto 1158 de 1994.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los servidores de la Contraloría General de la República, ver: C de E, Sala Plena Contenciosa de la Sección Segunda, Sentencia de unificación de 11 de junio de 2020,rad 05001-23-33-00-2012-00572-011882- 14CE-SUJ-SII-020-20,C.P.Sanda Liseth Ibarra Vélez FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / DECRETO 929 DE 1976 / DECRETO 1158 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., seis (6) de noviembre de dos mil veinte (2020).

Régimen de la Contraloría | | |General de la República. | ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada contra la sentencia del 27 de julio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección B, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. l.

ANTECEDENTES Demanda Pretensiones El señor Orlando Gamboa Fajardo acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos[2]: - La Resolución PAP 006570 de 19 de julio de 2010, expedida por CAJANAL E.I.C.E. -en liquidación, que reconoció una pensión de vejez en cuantía equivalente a $4.659.927.79, efectiva a partir del 3 de abril de 2010. - La Resolución UGM 021431 de 21 de diciembre de 2011, que reliquidó la pensión de vejez en un valor de $7.148.611. - La Resolución UGM 053683 de 3 de agosto de 2012, a través de la cual se modificó el valor adeudado por concepto de liquidación de aportes de los factores salariales sobre los cuales no se cotizó a pensión. - La Resolución RDP 028928 de 25 de junio de 2013, mediante la cual la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP negó la reliquidación de una pensión de vejez. - La Resolución RDP 033227 de 23 de julio de 2013, que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la resolución RDP 028928 de 25 de junio de 2013. - La Resolución 036005 de 8 de agosto de 2013, por la cual se negó una solicitud aclaratoria o modificatoria de la Resolución RDP 33227 del 23 de julio de 2013. - La Resolución RDP 038873 del 23 de agosto de 2013, que modificó la Resolución RDP 033227 de 23 de julio de 2013.

A título de restablecimiento del derecho reclamó que se ordene la reliquidación de la pensión con el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios en la Contraloría General de la República, con efectos a partir del 3 de abril de 2010 “de conformidad con lo preceptuado en el Articulo 7 del Decreto 929 de 1976, es decir 1/6 parte de la Asignación Básica Mensual; 1/6 de la Prima Técnica; 1/6 de la Bonificación Especial- Quinquenio; 1/6 parte de la Prima de Servicios; 1/6 parte de la Prima de Navidad; 1/6 parte de la Prima de Vacaciones y 1/6 parte de la compensación de vacaciones en dinero ( )”.

Igualmente reclamó el pago de los incrementos anuales; de la indexación de las sumas reconocidas en el fallo; el pago de los intereses moratorios; que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 189 y 192 del CPACA; y que se condene en costas a la entidad accionada. Hechos El actor nació el 3 de abril de 1955, laboró al servicio de la Contraloría General de la República, entre el 2 de septiembre de 1977 y el 30 de marzo de 2008, su último cargo fue asesor de gestión grado 1; y adquirió el status pensional el 3 de abril de 2010.

Mediante la Resolución PAP 006570 de 19 de julio de 2010, Cajanal (ahora UGPP) le reconoció una pensión mensual vitalicia de vejez a partir del 3 de abril de 2010, de conformidad con el artículo 7 del Decreto Ley 929 de 1976, por virtud de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. No obstante, el IBL se rigió por lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994.

La Resolución UGM 021431 de 21 de diciembre de 2011 reliquidó la mesada pensional reconocida. Para calcular el IBL se aplicó integralmente el régimen especial de la Contraloría General de la República (Decreto Ley 929 de 1976). Como resultado se ordenó descontar por concepto de devolución de aportes aquellos factores de salario sobre los cuales no se cotizó. Dicho acto administrativo fue modificado por la Resolución UGM 053683 de 3 de agosto de 2012, en el sentido de corregir los valores adeudados tanto por el señor Gamboa Fajardo como por la Contraloría General de la República.

Por medio de la Resolución RDP 028928 de 25 de junio de 2013, la UGPP le negó la reliquidación de la pensión de vejez. Decisión que fue revocada en Resolución RDP 033227 de 23 de julio de 2013 al resolverse el recurso de reposición interpuesto en su contra. En tal sentido, se elevó el monto de la pensión en $8.634.288 a partir del 3 de abril de 2010.

Posteriormente, en la Resolución RDP 036005 de 8 de agosto de 2013, se negó una solicitud de aclaración o modificación de dicho acto. A través de la Resolución RDP 038873 de 23 de agosto de 2013, la entidad accionada reliquidó la pensión de vejez en cuantía equivalente a $8.674.492, modificando la Resolución RDP 033227 de 23 de julio de 2013.

Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 25, 29, 53, 58, 83, 90, 121, 122, 123, 124 y 125. De la Ley 100 de 1993, artículo 36. La Ley 33 de 1985. La Ley 71 de 1988. El Decreto 929 de 1976. El Decreto 1045 de 1978. Al explicar el concepto de violación la parte actora señala que, según el Decreto 929 de 1976, la pensión de vejez equivale al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre.

Señaló que la bonificación especial quinquenio se debe tomar en su totalidad, al igual que los demás factores para dividirla en seis y luego sacar la tasa del 75%. Contestación de la demanda La UGPP contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones. Afirmó que de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, quienes son beneficiarios de la transición preservan de su régimen anterior los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión; no obstante, la pensión se reliquidó con los factores señados en la circular 054 de 2010, expedida por la Procuraduría General de la Nación[3].

Propuso las excepciones que denominó: excepción previa de falta de integración del litis consorcio necesario, prescripción, inexistencia de las obligaciones demandadas y cobro de lo no debido, improcedencia de intereses moratorios o indexación, falta de título y de causa en la parte actora, buena fe e improcedencia de imposición de costas procesales.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las pretensiones de la demanda. Declaró la nulidad parcial de las resoluciones demandadas. A título de restablecimiento del derecho ordenó la reliquidación de la mesada pensional, con el 75% de la totalidad de los factores devengados por el actor durante los últimos seis meses de servicio (del 26 de septiembre de 2007 al 31 de marzo de 2008), esto es, sueldo básico, bonificación especial, prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicios y prima técnica[4].

Indicó que los beneficiarios del régimen de transición tienen derecho a que se les aplique el régimen anterior en todos los aspectos, es decir, edad, tiempo, monto de la pensión e ingreso base de liquidación, en consonancia con lo expuesto por esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010. Precisó que para la liquidación de los factores salariales debe tenerse en cuenta lo previsto en los Decretos 1045 de 1968, artículo 45 y 720 de 1978, en su artículo 40; así como lo percibido de manera habitual y periódica como contraprestación de su labor.

Factores que deben dividirse por seis, al tratarse de un régimen especial más favorable. Recurso de apelación La entidad accionada solicita que se revoque la sentencia de primera instancia. Aclaró que conforme las sentencias C-258 de 2013 y SU- 230 de 2015 de la Corte Constitucional, el IBL no es un aspecto del régimen de transición, de modo que para calcularlo se deben aplicar los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993.

Sin embargo, en los actos administrativos demandados se tuvo en cuenta lo dispuesto en los Decretos 720 de 1976, 1045 de 1978, artículo 23 del Decreto 929 de 1976 y el Decreto 106 de 1993, sobre la bonificación especial quinquenio[5]. Alegatos de conclusión La parte actora guardó silencio. La parte demandada reiteró lo expuesto en el recurso de apelación[6].

El Ministerio Público no presentó concepto. II. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si revoca el fallo que primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, se analizará si el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez del actor, reconocida conforme el Decreto Ley 929 de 1976, en virtud de la transición de la Ley 100 de 1993, incluye la totalidad de los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios, o si por el contrario rige por la Ley 100 de 1993.

Caso concreto Si bien la entidad accionada tomó los factores salariales percibidos por el actor en el último semestre de servicios, la censura del demandante se centra en la forma cómo se efectuó la liquidación de las partidas, por ello, pide que su mesada pensional sea reliquidada con todo lo devengado en el último semestre de servicios, tomando la sexta parte del quinquenio y de las primas, en virtud de lo previsto por el Decreto Ley 929 de 1976, a lo cual accedió el Tribunal.

Inconforme con esta decisión, la UGPP solicita que se revoque la decisión de primera instancia, porque acorde con la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional el ingreso base de liquidación de las pensiones cobijadas por la transición dispuesta en la Ley 100 de 1993, no es un aspecto sometido a la transición, la cual solo comprende de la norma anterior, la edad, tiempo de servicios y el monto (tasa de reemplazo).

Visto lo anterior, la Sala resalta que en el sub judice no está en discusión que el accionante es beneficiario del régimen de transición ni la aplicación de la normativa pensional de la Contraloría General de la República, contenida en el Decreto Ley 929 de 1976, que dispone en el artículo séptimo lo siguiente: “ARTÍCULO 7. Los funcionarios y empleados de la Contraloría General tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuo o discontinuo, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a la Contraloría General de la República a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% (…)”.

Precisado esto, se señala que la Caja Nacional de Previsión Social, en la Resolución PAP 006570 de 19 de julio de 2010, le reconoció al actor una pensión mensual vitalicia de vejez, a partir del 3 de abril de 2010, de conformidad con el Decreto 929 de 1975, el IBL de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales del Decreto 1158 de 1994. “La liquidación se efectúa con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 10 años, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100/93, y sentencia 168 del 20 de abril de 1995 de la Corte Constitucional, entre el 1 de abril de 1998 y el 30 de marzo de 2008”[7].

Por medio de la Resolución UGM 021431 de 21 de diciembre de 2011, la entidad reliquidó la mesada pensional, en cuantía de $7.148.611, de acuerdo con el régimen especial de la Contraloría General de la República (Decreto Ley 929 de 1976). Según este acto la mesada fue liquidada aplicando un 75% sobre el Ingreso Base de Liquidación conformado por el promedio de los salarios devengados durante el último semestre.

Lo anterior con fundamento en la Circular 54 del 2010 de la Procuraduría General de la Nación. Consta en esta resolución que[8]: 1. El actor nació el 3 de abril de 1955[9]. 2. Es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, pues a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad en Pensiones de la Ley 100 de 1993, el 1 de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad[10]. 3.

Adquirió el estatus pensional el 3 de abril de 2010, al cumplir la edad de 55 años. 4. La liquidación de la mesada pensional se efectuó “aplicando un 75.00% sobre un Ingreso Base de Liquidación conformado por el promedio de los salarios devengados durante el último semestre, entre 1 de octubre de 2007 y el 30 de marzo de 2008”, teniendo como factores salariales la asignación básica mes, prima de navidad, prima técnica, prima de servicios, prima de vacaciones, bonificación especial quinquenio.

Mediante la Resolución UGM 053683 de 3 de agosto de 2012 se modificó la anterior resolución en cuanto al valor adeudado tanto por el señor Gamboa Fajardo como por la Contraloría General de la República, por concepto de devolución de aportes[11]. La Resolución RDP 028928 de 25 de junio de 2013 negó la reliquidación de la pensión, al considerar que el certificado de factores salariales no indicó el periodo correspondiente a la bonificación especial quinquenio[12].

A través de la Resolución RDP 033227 de 23 de julio de 2013 se procede a reliquidar la pensión de vejez con la inclusión del último quinquenio causado dentro de los seis meses anteriores al retiro del servicio, tomado en una sexta parte. El valor de la mesada se elevó a un total de $8.634.288[13]. En la Resolución RDP 036005 de 8 de agosto de 2013, la entidad negó una solicitud de aclaratoria y/o modificatoria de la anterior resolución. Se precisó que “el quinquenio fue certificado por valor de $41.605.350, (…), por lo cual el valor total se divide en 6 y arroja como resultado $6.934.225 que sería el valor a ingresar en la liquidación”.

Al respecto, indicó que los valores correspondientes a la prima de vacaciones, navidad, servicios y prima técnica fueron certificados por un periodo mayor al correspondiente al último semestre, razón por la cual, se tomó en proporción al equivalente de 6 meses[14]. La pensión se reliquidó una vez más por medio de la Resolución RDP 038873 de 23 de agosto de 2013, modificándose la anterior resolución que resolvió el recurso de reposición. La parte accionante señaló que la asignación básica fue liquidada conforme al Certificado No. 1079 de 7 de junio 2012, el cual fue modificado por el Certificado No. 1359 de 17 de julio de 2013.

Aunado a lo anterior, la entidad pensional evidenció un error en los tiempos de servicio, en ese sentido, corrigió los tiempos laborados y la liquidación efectuada, quedando el valor de la mesada en suma equivalente a $8.674.492[15]. Ahora bien, para resolver la censura sobre cómo se fija el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez en el marco del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, resulta imperativo remitirse al criterio unificado de esta Corporación, según el cual “el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con los requisitos del Decreto 929 de 1976 en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en cuanto a periodo corresponde a las variables previstas en los artículos 21 y 36 de esta norma; y respecto a los factores, atenderá la regla de cotización contemplada en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994”[16].

Ello, en la medida que la hermenéutica del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 lleva implícita que solo se preservan de la norma anterior los requisitos de edad, tiempo y monto (tasa de reemplazo), comoquiera que el IBL no fue un aspecto sometido a transición por parte del legislador[17]. Aunado a lo anterior, si bien el fallo apelado es anterior a la sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, la Sala de Sección consideró que esta providencia tiene efectos retrospectivos, siendo vinculante “en los siguientes casos: (i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración, y los que llegaren a suscitarse;

(ii) respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado, y los futuros que se presenten”[18]. Así pues, la tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico es la siguiente: El señor Orlando Gamboa Fajardo no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios, porque al faltarle más de diez años para adquirir su estatus pensional, desde la vigencia del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, contenido en la Ley 100 de 1993, su ingreso base de liquidación está regido por el artículo 21 ídem[19] y los factores son sobre los cuales cotizó, previstos en el Decreto 1158 de 1994.

Teniendo en cuenta que en el trámite de las dos instancias no se observa que se hayan causado, esta Sala no condenará en costas. DECISIÓN Bajo estas consideraciones se debe revocar la providencia de primera instancia, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: REVOCAR la sentencia del 27 de julio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

En su lugar, se niegan las pretensiones de la demanda. Segundo: Sin condena en costas en las dos instancias. Tercero: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmada electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ (Firmada electrónicamente) (Firmada electrónicamente) ----------------------- [1] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, proceso con radicado 05001-23-33-000-2012-00272-01 (1882- 14). [2] Folios 102-125 [3] Folios 138-140 [4] Folios 222-235 [5] Folios 242-252 [6] Folios 260-265 [7] Folios 9-13 [8] Folios 22-26 [9] Folio 4 [10] Conforme lo indicó el acto de reconocimiento pensional.

La entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 a nivel nacional se dio el 1 de abril de 1994. [11] Folios 29-31 [12] Folio 35 [13] Folio 50-53 [14] Folio 59-60 [15] Folio 64-66 [16] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, proceso con radicado 05001-23-33-000-2012-00272-01 (1882- 14). [17] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, M.P. César Palomino Cortés, proceso con radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01. [18] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, proceso con radicado 05001-23-33-000-2012-00272-01 (1882- 14). [19]

ARTÍCULO

21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. [20] Artículo 1º: -La asignación básica mensual -La bonificación por servicios prestados -La prima técnica, cuando sea factor de salario -Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario -La remuneración por trabajo dominical o festivo -La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna -Los gastos de representación.