RECONOCIMIENTO DE SANCIÓN MORATORIA DE CESANTÍAS DEFINITIVAS A DOCENTES OFICIALES – Procedencia / PRESCRIPCIÓN TRIENAL - Operancia Los docentes oficiales afiliados al Fomag tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, afirmación que encuentra sustento de derecho detallado en los pronunciamientos de unificación proferidos por la Corte Constitucional (sentencia SU-336 de 201) y por la sección segunda de esta Corporación (fallo CE-SUJ-SII-012-2018); de manera que la gestión administrativa necesaria para resolver todas las solicitudes de reconocimiento del auxilio de cesantías formuladas ante el Fomag debe ajustarse a los plazos y condiciones contenidos en esas normas y, en consecuencia, resulta claro que la referida penalidad empieza a generarse en caso de retardo en el pago de la prestación, según las circunstancias de cada situación particular.(…) se evidencia que las cesantías de la actora se reconocieron a través de un acto administrativo expreso (Resolución 14453 de 22 de julio de 2009), empero, como este fue emitido por fuera del término legal previsto para esos efectos, el plazo máximo de pago de la prestación y la fecha a partir de la cual se genera la respectiva sanción moratoria, corresponden al cómputo de 65 días hábiles después de formulada la solicitud de reconocimiento, período que se divide así: (i) 15 días para expedir la resolución, (ii) 5 de ejecutoria del acto y (iii) 45 para efectuar el pago.Por ende, como la petición fue presentada el 17 de febrero de 2009, la resolución de reconocimiento debía ser proferida a más tardar el 10 de marzo próximo y cobraría ejecutoria el 17 siguiente, motivo por el cual la entidad tenía hasta el 26 de mayo de la misma anualidad para pagar el auxilio de cesantías de manera oportuna.
No obstante, tal prestación solo fue sufragada hasta el 24 de noviembre de 2009, por lo que, ante la demostrada tardanza, la actora tendría derecho al reconocimiento de una sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada uno de retardo. la interesada disponía de tres años contados a partir del 27 de mayo de 2009 para reclamar la correspondiente sanción moratoria, esto es, hasta el 27 de mayo de 2012(…).
Como la solicitud se formuló el 20 de junio de 2012, esta no fue oportuna y, en esa medida, operó el fenómeno jurídico de la prescripción extintiva del derecho,en armonía con el criterio de la sala mayoritaria.NOTA DE RELATORÍA: En relación con el reconocimiento de la sanción moratoria pro pago tardía de cesantías a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ver: C de E, sentencia de 18 de julio de 2018 de Sala Plena de lo contencioso- administrativo de la sección segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018, rad 73001-23-33-000-2014-00580-01.
Sobre la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías,ver: C de E, sentencia de unificación, del 25 de agosto de 2016, Sala Plena de lo Contencioso Administrativa de la Sección Segunda, radicado 08001-23-31-000-2011-00628-01 (0528-14 ) M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. Aclaración sobre el computo del término de prescripción de la sanción moratoria,ver: sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, radicado 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-16,) M.P. Sandra Liseth Ibarra Vélez FUENTE FORMAL: LEY 115 DE 1994 / DECRETO 2831 DE 2005 / LEY 244 DE 1995 / LEY 1071 DE 2005 / CÓDIGO PROCESAL DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL - ARTÍCULO 151 CONDENA EN COSTAS / TEMERIDAD O MALA FE Esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 ( CPACA) - ARTÍCULO 188 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., diez (10) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 23001-23-33-000-2014-00229-01(2560-17) Actor: SHIRLEY DEL CARMEN HERRERA CONTRERAS Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) Y DEPARTAMENTO DE CÓRDOBA |Medio de control |:|Nulidad y restablecimiento del derecho | |Expediente |:|23001-23-33-000-2014-00229-01 (2560-2017) | |Demandante |:|Shirley del Carmen Herrera Contreras | |Demandado |:|Nación - Ministerio de Educación Nacional - | | | |Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del | | | |Magisterio (Fomag) y departamento de Córdoba | |Tema |:|Sanción moratoria por pago tardío de cesantías | | | |definitivas; cómputo del término de prescripción| Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (ff. 268 a 274) contra la sentencia de 24 de noviembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba (sala tercera de decisión), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 253 a 264).
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 1 a 7). La señora Shirley del Carmen Herrera Contreras, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el departamento de Córdoba, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se le precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad del oficio «2003» de 14 de agosto de 2012, emitido por la secretaría de educación de Córdoba, mediante el cual se le negó a la actora la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte demandada pagar la sanción moratoria correspondiente a las cesantías (i) anualizadas de 2004 a 2007, según las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, y (ii) definitivas del 1° de enero al 5 de agosto de 2008, de conformidad con la Ley 244 de 1995.
Por último, se condene en costas a las accionadas[1]. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la accionante que se vinculó como docente en provisionalidad por orden del departamento de Córdoba y al servicio del municipio de San Pelayo, nombrada por Decreto de 27 de abril de 2004, y fue retirada el 5 de agosto de 2008. Dice que las cesantías definitivas le fueron reconocidas mediante Resolución 14453 de 22 de julio de 2009, y el 7 de abril de 2010 y el 20 de junio de 2012 presentó reclamación ante la gobernación de Córdoba para que se reliquidaran las cesantías ya pagadas con la totalidad de factores salariales, le cancelaran los respectivos intereses y la sanción por mora, negada a través del acto demandado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 13 de la Ley 344 de 1996; 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990; 5 de la Ley 432 de 1998; y 1° del Decreto 1582 de 1998. Arguye que conforme a la normativa antes citada le era aplicable un régimen de cesantías anualizado y en el último año de servicios se causaron unas definitivas, por lo cual el ente territorial demandado le adeuda la sanción moratoria por no consignar el auxilio de manera oportuna. 1.5 Contestación de la demanda. 1.5.1 Fomag (ff. 81 a 92).
En el auto admisorio de la demanda[2], el a quo vinculó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), que, por conducto de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se refirió a cada uno de los hechos de la demanda, en el sentido de que algunos son ciertos, otros no le constan y los demás no constituyen situaciones fácticas.
Asevera que la sanción moratoria deprecada es improcedente, dado que no existe norma aplicable a los docentes que consagre dicha penalidad y la entidad paga el auxilio de cesantías a la mayor brevedad posible, de acuerdo con el orden de las solicitudes y la disponibilidad presupuestal. 1.5.2 Departamento de Córdoba (ff. 120 a 125). Mediante apoderado, asevera que no es el responsable frente a las cesantías de los docentes oficiales y, por tal razón, no está llamado a responder por una sanción ocasionada por la mora en el pago de aquella prestación. De igual modo, opuso la excepción de prescripción. 1.6 La providencia apelada (ff. 253 a 264).
El Tribunal Administrativo de Córdoba (sala tercera de decisión), mediante sentencia de 24 de noviembre de 2016, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que a la demandante no le aplican las disposiciones contenidas en la Ley 50 de 1990, pero sí lo previsto en la Ley 244 de 1995, frente a las cesantías definitivas, respecto de las cuales la parte accionada sobrepasó los 45 días para hacer efectivo el pago.
Declaró probada la excepción de «falta de legitimación en la causa del Departamento de Córdoba», porque es el Fomag el encargado de las prestaciones sociales a cargo del Ministerio de Educación Nacional. Sostiene que se configuró la prescripción frente a los salarios moratorios causados con anterioridad al 20 de junio de 2009, pues, aunque se reportó un retardo en la consignación de las cesantías definitivas, la reclamación se efectuó el 20 de junio de 2012, puesto que la de 7 de abril de 2010 no tiene firma de recibido.
Por lo anterior, condenó al Fomag a pagar «la sanción por mora de que trata el parágrafo 5° de la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, por el periodo comprendido entre el 20 de junio de 2009 y el 23 de diciembre de 2009». 1.7 El recurso de apelación (ff. 268 a 274). Inconforme con la decisión precedente, el Fomag, por conducto de apoderada, interpuso recurso de apelación, al estimar que las disposiciones que regulan el auxilio de cesantías para los docentes no contemplan la sanción moratoria por el no pago oportuno, y que no fue la entidad que expidió el acto administrativo demandado, de manera que las pretensiones de la demanda carecen de sustento jurídico.
II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 6 de abril de 2017 (ff. 281 y 282) y admitido por esta Corporación a través de auto de 1° de octubre de 2018 (f. 288), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 22 de abril de 2019 (f. 295), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad en la que todos los sujetos procesales guardaron silencio.
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada[3], corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le son aplicables las normas sobre sanción por mora en el pago de las cesantías definitivas, y de ser cierto, si le asiste el derecho o no a ella y establecer de oficio si operó el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción extintiva del derecho. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. El auxilio de cesantías es una prestación social a la que todos los empleados del Estado tienen derecho, cuya finalidad primaria consiste en «[…] cubrir o prever las necesidades que se originan para el trabajador con posterioridad al retiro de una empresa, por lo que resulta un ahorro obligado orientado a cubrir el riesgo de desempleo»[4], que actualmente también promueve el acceso de los trabajadores a los componentes de educación y vivienda.
De acuerdo con el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, los docentes oficiales se benefician del reconocimiento del auxilio de cesantías de acuerdo con los parámetros establecidos por el artículo 15 (numeral 3) de la Ley 91 de 1989, norma que distingue entre los que se benefician del régimen de cesantías retroactivas y aquellos a quienes les es aplicable el de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad, así: 3.
Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. En todo caso, corresponde al Fomag liquidar y reconocer el auxilio de cesantía parcial o definitiva de los docentes oficiales, actividad que, en virtud de la «prestación descentralizada de los servicios» consagrada en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y de la delegación de que trata el artículo 9 ibidem, desarrolla a través de las secretarías de educación de los entes territoriales.
Mientras que el pago de la prestación debe ser efectuado a través de la sociedad fiduciaria que administre los recursos del fondo, que en la actualidad es la Fiduprevisora SA. El pago de dicha prestación estaba sometida al trámite previsto en el Decreto 2831 de 2005[5], que instituyó un procedimiento administrativo caracterizado por la división de responsabilidades y cargas administrativas entre las secretarías de educación y la fiduciaria, y la adopción de términos para la ejecución de cada una de ellas, períodos que, en conjunto, superaban los plazos dispuestos por el legislador para la expedición del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías de los demás servidores públicos[6].
En efecto, debe recordarse que, en lo concerniente al reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, el artículo 1° de la Ley 244 de 1995 preveía que «dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley».
Tal norma fue subrogada por el artículo 4° de la Ley 1071 de 2005, legislación que (i) diversificó la tipología de sujeto destinatario de la obligación, pues no se refirió solo a «la entidad patronal», sino a «la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías», (ii) mantuvo el término de 15 días como plazo máximo para expedir el acto administrativo de reconocimiento de cesantías definitivas y (iii) extendió tal deber también a las solicitudes de cesantías parciales.
En concordancia con lo anterior, el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, que establecía el término oportuno para efectuar el pago del auxilio de cesantías definitivas (45 días hábiles a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público) y consagró una sanción moratoria por el pago tardío de esa prestación, fue subrogado por el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, de la siguiente manera: ARTÍCULO 5o.
MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. No obstante, como las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 no se contrajeron, en concreto, al reconocimiento de cesantías del personal docente, la interpretación de los funcionarios judiciales en torno al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de esa prestación no fue uniforme, situación que motivó la expedición de la sentencia SU-336 de 2017[7], en la cual la Corte Constitucional determinó «que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006».
Tal dificultad interpretativa también fue materia de estudio por esta sección segunda, en fallo CE-SUJ-SII-012-2018[8], oportunidad en la cual sostuvo que «los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales[9], lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley», y unificó su jurisprudencia, así:
PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías. De igual modo, con el fin de establecer el momento de inicio de la causación de la sanción, la Corporación estudió las distintas hipótesis que pueden presentarse en el marco del reconocimiento de las cesantías de los afiliados al Fomag, momento en el que valoró la forma y oportunidad del acto de reconocimiento de la prestación (acto ficto o expreso oportuno o extemporáneo), la notificación, interposición de recursos y términos de ejecutoria de dicha actuación, y determinó a partir de cuándo, en cada caso, empieza a generarse mora en el pago de la prestación, según las siguientes reglas:
SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley[10] para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. Por último, la Sala de sección también sentó jurisprudencia en cuanto al salario de liquidación de la sanción moratoria y la imposibilidad de indexar esa base (sin perjuicio de la actualización de la respectiva condena):
TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA. A partir de lo anterior, la Sala concluye que los docentes oficiales afiliados al Fomag tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, afirmación que encuentra sustento de derecho detallado en los pronunciamientos de unificación proferidos por la Corte Constitucional (sentencia SU-336 de 2017[11]) y por la sección segunda de esta Corporación (fallo CE-SUJ-SII-012-2018[12]); de manera que la gestión administrativa necesaria para resolver todas las solicitudes de reconocimiento del auxilio de cesantías formuladas ante el Fomag debe ajustarse a los plazos y condiciones contenidos en esas normas y, en consecuencia, resulta claro que la referida penalidad empieza a generarse en caso de retardo en el pago de la prestación, según las circunstancias de cada situación particular. 3.4 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Según Decreto y acta de posesión, la demandante laboró como docente en provisionalidad para el departamento de Córdoba, en una institución educativa del municipio de San Pelayo, desde el 3 de mayo de 2004 (ff. 20 a 22). b) Mediante Decreto 169 de 5 de agosto de 2008, el departamento de Córdoba declaró insubsistente el nombramiento en provisionalidad como docente de la accionante (f. 24). c) Con Resolución 14453 de 22 de julio de 2009, la secretaría de educación de Córdoba reconoció unas cesantías definitivas a la actora por el período comprendido entre el 6 de mayo de 2004 y el 5 de agosto de 2008 (f. 25).
En el acto administrativo se menciona que la reclamación de reconocimiento de cesantías definitivas se efectuó el 17 de febrero del mismo año. d) A través de escrito de 7 de abril de 2010, la actora pidió sanción por mora en el pago de sus cesantías (f. 31), pese a ello en dicha solicitud no cuenta con sello ni firma de quien la recibió, ni obra prueba de que haya sido resuelta. e) El 20 de junio de 2012, la accionante presentó nueva reclamación ante la gobernación de Córdoba, en la cual reiteró la solicitud de sanción por mora en el pago del auxilio de cesantías en las vigencias 2004 a 2008 (ff. 15). f) El 14 de agosto de 2012, la secretaría de educación departamental de Córdoba, mediante oficio «OFTHSED No. 2003» (ff. 32 y 33), negó la anterior solicitud, para lo cual señaló que por haber trascurrido más de 3 años desde que la obligación se hizo exigible el derecho reclamado se encontraba prescrito, y que la solicitud presuntamente presentada el 7 de abril de 2010 no tenía firma ni nota de recibido por parte de ese ente territorial, por lo cual no sería tenida en cuenta. g) El 3 de julio de 2015, el Fomag certificó que las cesantías reconocidas a la actora en Resolución 14453 de 22 de julio de 2009, fueron consignadas el 24 de noviembre de esa misma anualidad.
De las pruebas anteriormente enunciadas, se desprende que (i) la demandante laboró como docente desde el 3 de mayo de 2004 hasta el 5 de agosto de 2008, para el municipio de San Pelayo, nombrada en provisionalidad por el departamento de Córdoba; (ii) la accionante solicitó el reconocimiento de sus cesantías definitivas el 17 de febrero de 2009;
(iii) con Resolución 14453 de 22 de julio de la misma anualidad, la secretaría de educación de Córdoba le reconoció dichas cesantías, las cuales fueron consignadas el 24 de noviembre siguiente; (iv) mediante escrito de 20 de junio de 2012, la actora reclamó la sanción moratoria; y (v) a través de oficio «OFTHSED No. 2003» de 14 de agosto de 2012 se negó tal solicitud, por prescripción del derecho deprecado.
Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que la accionante prestó sus servicios al Estado como docente oficial desde el 3 de mayo de 2004 hasta el 5 de agosto de 2008 y, de acuerdo con las sentencias de unificación referidas en el capítulo anterior, le asiste derecho, ante un eventual incumplimiento de los términos de ley para el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas, a la sanción moratoria.
Así las cosas, la Sala destaca las siguientes fechas, importantes para determinar la mora que alega la demandante: |Solicitud de reconocimiento de |17 de febrero de 2009| |cesantías definitivas | | |15 días hábiles para resolver la |10 de marzo de 2009 | |solicitud | | |Término ejecutoria (5 días[13]) |17 de marzo de 2009 | |Término para efectuar el pago |26 de mayo de 2009 | |Resolución extemporánea de cesantías |22 de julio de 2009 | |definitivas | | |Fecha de pago de las cesantías |24 de noviembre de | | |2009 | |Fecha de solicitud de reconocimiento de|20 de junio de 2012 | |sanción moratoria | | |Oficio que niega sanción moratoria por |14 de agosto de 2012 | |prescripción | | De lo anterior, se evidencia que las cesantías de la actora se reconocieron a través de un acto administrativo expreso (Resolución 14453 de 22 de julio de 2009), empero, como este fue emitido por fuera del término legal previsto para esos efectos, el plazo máximo de pago de la prestación y la fecha a partir de la cual se genera la respectiva sanción moratoria, corresponden al cómputo de 65 días hábiles después de formulada la solicitud de reconocimiento, período que se divide así: (i) 15 días para expedir la resolución, (ii) 5 de ejecutoria del acto y (iii) 45 para efectuar el pago.
Por ende, como la petición fue presentada el 17 de febrero de 2009, la resolución de reconocimiento debía ser proferida a más tardar el 10 de marzo próximo y cobraría ejecutoria el 17 siguiente, motivo por el cual la entidad tenía hasta el 26 de mayo de la misma anualidad para pagar el auxilio de cesantías de manera oportuna. No obstante, tal prestación solo fue sufragada hasta el 24 de noviembre de 2009, por lo que, ante la demostrada tardanza, la actora tendría derecho al reconocimiento de una sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada uno de retardo.
Ahora bien, en cuanto al fenómeno jurídico de la prescripción trienal, para la Sala resulta claro que el término para reclamar la sanción por mora en el pago tardío del auxilio de cesantías, se rige por lo establecido en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, según se dejó sentando por esta sección segunda en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016[14], al precisar: Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151.
La mencionada disposición es del siguiente tenor:
ARTÍCULO 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.
Bajo ese contexto, en el sub lite se observa que la actora debía presentar la reclamación para obtener la sanción deprecada antes de 27 de mayo de 2012, y como quedó anotado en el acápite de pruebas, solo hasta el 20 de junio siguiente formuló petición a la entidad demandada en tal sentido. Dicho en otras palabras, la interesada disponía de tres años contados a partir del 27 de mayo de 2009 para reclamar la correspondiente sanción moratoria, esto es, hasta el 27 de mayo de 2012.
Como la solicitud se formuló el 20 de junio de 2012, esta no fue oportuna y, en esa medida, operó el fenómeno jurídico de la prescripción extintiva del derecho,en armonía con el criterio de la sala mayoritaria[15]. Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, para en su lugar, declarar de oficio probada la excepción de prescripción extintiva del derecho[16] y negar tales pretensiones.
En relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016[17], se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.
Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas.
Por último, comoquiera que la demandante confirió nuevo poder (f. 302), se reconocerá personería a la profesional del derecho destinataria de aquel. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.° Revócase la sentencia proferida el 24 de noviembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Córdoba (sala tercera de decisión), que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por la señora Shirley del Carmen Herrera Contreras contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) y el departamento de Córdoba; en su lugar, declárase de oficio probada la excepción denominada prescripción extintiva del derecho y niéganse tales pretensiones, conforme a la parte motiva. 2.° Sin condena en costas. 3.° Reconócese personería a la abogada Silvia Helena Garcés Carrasco, con cédula de ciudadanía 25.844.096 y tarjeta profesional 69.006 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar a la demandante, en los términos del poder conferido (f. 302). 4.° Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER |Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] En el libelo introductorio la actora solicitó la reliquidación de sus cesantías con inclusión de la totalidad de factores salariales y el pago de intereses a las cesantías, pretensiones respecto de las cuales se rechazó la demanda con auto de 5 de agosto de 2014 (ff. 61 a 63), al considerar que en relación con estas operó el fenómeno jurídico de la caducidad del medio de control.
Por lo anterior, la presente providencia se restringirá al estudio concerniente a la sanción moratoria. [2] Folios 61 a 63. [3] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [4] Corte Constitucional, sentencia C-823 de 4 de octubre de 2006, magistrado ponente: Jaime Córdoba Triviño. [5] «Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones». [6] Al respecto, ver párrafos 118 y 119, Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, Expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. [7] Corte Constitucional, sentencia SU-336 de 18 de mayo de 2017, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. [8] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. [9] Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. [10] Artículo 69 CPACA. [11] Corte Constitucional, sentencia SU-336 de 18 de mayo de 2017, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. [12] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente. [13] Procedimiento administrativo iniciado en vigencia del Código Contencioso Administrativo. [14] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia CE-SUJ-2-004-2016 de 25 de agosto de 2016, expediente 08001-23-31-000-2011-00628-01. [15] Del cual en pronunciamientos anteriores se ha apartado el suscrito ponente, porque dicha sanción tiene su causación cada día de no pago hasta cuando se consigne el valor del auxilio de cesantías, por lo que podría haber una prescripción parcial, si se reclama dentro de los 3 años siguientes a su cancelación. [16] En atención al deber del juez de decretar las excepciones que se encuentren probadas, en armonía con el artículo 180 (numeral 6) del CPACA, que autoriza declarar de oficio, entre otras, la de prescripción extintiva. [17] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP).