RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS SERVIDORES DE LA RAMA JUDICIAL – Su aplicación se encuentra condicionada a la vinculación en tal condición para el 1 de abril de 1994 Con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se creó el régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993, esto es, proteger su expectativa legítima respecto del régimen pensional anterior al que se encontraban afiliados, el cual se determina con la vinculación laboral y cotizaciones realizadas hasta la fecha de entrada en vigor del sistema general de seguridad social, para que sus pensiones de jubilación fuesen reconocidas de acuerdo con la edad, tiempo de servicio y monto de tal régimen anterior.
Por lo tanto, en casos como el que ocupa la atención de la Sala, en el que se pide la aplicación del régimen especial de los servidores de la Rama Judicial y del Ministerio Público, la persona deberá demostrar que antes del 1° de abril de 1994 laboró en tal condición. Por consiguiente, en el asunto sub examine, para la Sala resulta acertado que el entonces ISS, mediante Resolución 1716 de 21 de junio de 2010, le haya concedido pensión de jubilación a la demandante en virtud de la Ley 33 de 1985, habida cuenta de que antes de la entrada en vigor de la Ley 100, pese a haber laborado en el sector público, no fue para la Rama Judicial, por lo que no tenía una expectativa legítima para pensionarse con el régimen especial contemplado en el Decreto 546 de 1971.
INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL DE LOS SERVIDORES DE LA RAMA JUDICIAL – Determinación En el asunto sub examine se tiene que a la demandante le fue calculada su pensión de jubilación con el 75% del promedio de los factores sobre los cuales cotizó durante los últimos 10 años de servicios, pues desde la fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 a la de retiro trascurrieron más de 10 años, conforme al artículo 21 de la aludida norma, en coincidencia con las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en precedencia; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […] NOTA DE RELATORÍA: En relación con el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), C.P. César Palomino Cortés.Sobre el reconocimiento de la pensión de jubilación a los servidores de la Rama Judicial en aplicación del régimen de especial, por ser beneficiarios del régimen de transición, ver: C de E, Sala Plena Contenciosa de la Sección Segunda, Sentencia de Unificación CE-SUJ-S2-021- 20 del 11 de junio de 2020, rad15001 23 33 000 2016 00630 01 (4083-2017) FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993- ARTÍCULO 36 / DECRETO 546 DE 1971 / LEY 100 DE 1993- ARTÍCULO 21 / DECRETO 1158 DE 1994 / LEY 4 DE 1992 / LEY 332 DE 1996;
DECRETO 610 DE 1998; DECRETO 1102 DE 2012 / DECRETO 2460 DE 2006 / DECRETO 3900 DE 2008 / DECRETO 383 DE 2013 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., diecisiete (17) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 23001-23-31-000-2011-00268-01(4447-14) Actor: MARÍA ESTELLA PATRÓN LÓPEZ Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) |Acción |:|Nulidad y restablecimiento del derecho | |Expediente |:|23001-23-31-000-2011-00268-01 (4447-2014) | |Demandante |:|María Estella Patrón López | |Demandado |:|Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) | |Tema |:|Reliquidación de pensión ordinaria de jubilación | | | |conforme al Decreto 546 de 1971; aplicación del régimen| | | |pensional al que se encontraba afiliado a la entrada en| | | |vigor de la Ley 100 de 1993 | Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante (ff. 528 a 534) contra la sentencia de 10 de julio de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 516 a 525 vuelto).
I.
ANTECEDENTES 1.1 Acción (ff. 1 a 22). La señora María Estella Patrón López, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar acción de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad de las Resoluciones 1716 de 21 de junio y 2439 de 13 de agosto, ambas de 2010, mediante las cuales, en su orden, el entonces Instituto de Seguros Sociales reconoció la pensión de jubilación a la demandante de acuerdo con la Ley 33 de 1985 y reliquidó transitoriamente dicha prestación conforme al Decreto 546 de 1971, en cumplimiento de una orden de tutela.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada reliquidar la pensión de jubilación de la demandante con el 75% de la asignación mensual más alta recibida durante el último año de servicios, de conformidad con el Decreto 546 de 1971; pagar las diferencias entre la nueva liquidación y los valores que han sido reconocidos, debidamente indexados; y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del CCA; por último, se condene en costas y agencias en derecho a la demandada. 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata la accionante que el extinguido Instituto de Seguros Sociales (ISS) le concedió pensión de jubilación, mediante Resolución 1716 de 21 de junio de 2010, liquidada con fundamento en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994. Dice que, en cumplimiento de un fallo de tutela con efecto transitorio, la prestación fue reliquidada a través de Resolución 2439 de 13 de agosto de 2010, oportunidad en la que el ISS calculó la pensión de acuerdo con el Decreto 546 de 1971, esto es, con la asignación mensual más elevada recibida durante el último año de prestación de servicios. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 6 del Decreto 546 de 1971 y 12 del Decreto 717 de 1978. Arguye que, de conformidad con las normas aplicables al caso, le asiste derecho a que la pensión de jubilación le sea liquidada con la asignación más elevada del último año de servicios (13 de agosto de 2008 a 12 de agosto de 2009), tal como lo prevé el Decreto 546 de 1971, dado que es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y prestó sus servicios por más de 10 años a la Rama Judicial. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 242 a 245).
La entidad demandada, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se refirió a cada uno de los hechos de la demanda, en el sentido de que algunos son ciertos, otros no y los demás no constituyen situaciones fácticas. Aduce que a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, la demandante aún no se encontraba vinculada a la Rama Judicial, razón suficiente para desestimar la aplicación del Decreto 546 de 1971 para su caso particular. 1.6 La providencia apelada (ff. 516 a 525).
El Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante sentencia de 10 de julio de 2014, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que la aplicación del Decreto 546 de 1971 a los empleados públicos beneficiarios del régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993, solo es dable en la medida en que a la entrada en vigor de esa norma el interesado esté o hubiera estado afiliado al aludido régimen pensional especial, presupuesto que no se colma en el presente caso, comoquiera que la accionante se vinculó a la Rama Judicial a partir del 1° de marzo de 1999. 1.7 El recurso de apelación (ff. 528 a 534).
Inconforme con la anterior decisión, la demandante interpuso recurso de apelación, al estimar que el Decreto 546 de 1971 no es un régimen pensional especial, sino que hace parte de aquel aplicable a los empleados públicos antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993. Agrega que el artículo 36 de esta norma solo estableció requisitos de edad y tiempo de servicios para ser beneficiario del régimen de transición, y no resulta legal exigir el cumplimiento de condiciones adicionales, como haber estado vinculado a la Rama Judicial con antelación al advenimiento del sistema general de pensiones para optar por la aplicación del Decreto 546 de 1971.
II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 21 de agosto de 2014 (f. 537) y admitido por esta Corporación a través de auto de 14 de noviembre siguiente (f. 544), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las otras partes por estado, en cumplimiento del artículo 212 CCA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 8 de abril de 2015 (f. 546), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por el último.
El señor procurador segundo delegado ante el Consejo de Estado, quien funge como representante del Ministerio Público en el presente proceso, es del criterio que la sentencia apelada debe ser revocada, por cuanto el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no consagra como requisito de aplicación del Decreto 546 de 1971 que el servidor haya estado vinculado a la Rama Judicial o al Ministerio Público para la fecha de su entrada en vigor.
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 129 del CCA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación de conformidad con el artículo 6 del Decreto 546 de 1971; o por el contrario, carece de razón, dado que le resulta aplicable la Ley 33 de 1985, pues su vinculación a la Rama Judicial fue con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, es decir, que no se encontraba afiliada a tal régimen especial, como lo estimó el a quo. 3.3 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Según consta en copia autenticada de la cédula de ciudadanía de la accionante, nació el 11 de noviembre de 1954 (f. 444). b) De acuerdo con las certificaciones obrantes en el expediente administrativo de la demandante (ff. 259 a 445), prestó sus servicios en las entidades y durante los períodos que se relacionan a continuación: Superintendencia Financiera de Colombia, entre el 8 de febrero y el 30 de junio de 1979;
Contraloría General de la República, desde el 13 de agosto de 1979 hasta el 1° de enero de 1980; Instituto Colombiano de la Reforma Agraria (Incora), del 17 de julio de 1985 al 30 de junio de 1995; Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, entre el 1° de octubre y el 30 de noviembre de 1995 y el 1° de enero de 1996 y el 24 de octubre de 1998; y Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Montería, desde el 1° de marzo de 1999 hasta el 12 de agosto de 2009, lapso en el que presentó interrupción entre el 14 de abril y el 21 de mayo de 2009 (24 años, 1 mes y 5 días). c) Conforme a reporte de semanas cotizadas al ISS, la actora estuvo vinculada con el Banco Ganadero entre el 28 de septiembre de 1981y el 31 de mayo de 1983 (ff. 414 a 421). d) Mediante Resolución 1716 de 21 de junio de 2010, el entonces Instituto de Seguros Sociales reconoció pensión de jubilación a la accionante, a partir del 11 de noviembre de 2009, con los requisitos de edad y tiempo de servicios previstos en la Ley 33 de 1985 y el 75% del promedio de lo cotizado durante los 10 últimos años, conforme a lo establecido en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 (ff. 111 a 118). e) A través de fallo de tutela de 30 de junio de 2010, el Juzgado 1° Penal para Adolescentes del Circuito de Montería (Córdoba) ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de acuerdo con el Decreto 546 de 1971.
En dicha sentencia se dejó constancia de lo transitorio de la medida, mientras la demandante obtenía decisión definitiva en el respectivo proceso contencioso (ff. 90 a 102). f) Por medio de Resolución 2439 de 13 de agosto de 2010, el ISS dio cumplimiento a la orden de tutela y reliquidó la pensión de la accionante con el 75% de la asignación mensual más elevada recibida durante el último año, basada en las cotizaciones efectuadas en ese período (ff. 125 a 136).
Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que la accionante se encontraba amparada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[1], puesto que para el 1º de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad (pues nació el 11 de noviembre de 1954). Asimismo, de las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que la accionante laboró por 24 años, 1 mes y 5 días a entidades de carácter estatal (Superintendencia Financiera de Colombia, durante 4 meses y 21 días;
Contraloría General de la República por 4 meses y 20 días; Instituto Colombiano de la Reforma Agraria (Incora) por 9 años, 11 meses y 19 días; Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por 2 años, 11 meses y 25 días; y Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Montería por 10 años, 4 meses y 10 días [1° de marzo de 1999 a 12 de agosto de 2009, salvo algunas interrupciones]), por lo que al haber alcanzado la edad de 55 años, el extinguido ISS, mediante Resolución 1716 de 21 de junio de 2010, le reconoció pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985, equivalente a un 75% del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios, de acuerdo con lo establecido en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 11 de noviembre de 2009.
Posteriormente, en cumplimiento de una orden de tutela de carácter transitorio emitida el 30 de junio de 2010 por el Juzgado 1° Penal para Adolescentes del Circuito de Montería (Córdoba), el ISS reajustó la prestación de manera provisional por medio de Resolución 2439 de 13 de agosto de 2010, con el 75% de la asignación mensual más elevada recibida en el último año de servicios, liquidación basada en las cotizaciones reportadas durante ese lapso (ff. 125 a 136).
En principio, cabe precisar que el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, contentivo del régimen de transición pensional, establece que «La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados» (se subraya).
Respecto del alcance de la frase subrayada del precitado inciso, esta Corporación[2], en relación con un caso similar al presente, decidió que «[…] al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, el [actor] no era beneficiario del régimen especial previsto en el Decreto 546 de 1971 para los servidores de la Rama Judicial, pues a pesar de que laboró en ella durante un mes en el año 1971, no se encontraba para el 1 de abril de 1994 vinculado a la Rama Judicial y por ende no contaba con un derecho adquirido o una expectativa razonable para que se reconociera su derecho pensional de vejez de conformidad con lo previsto en el artículo 10 del mencionado Decreto».
De igual modo, se tiene que la Corte Constitucional, en sentencia T-080 de 15 de febrero de 2013, sobre el tema sostuvo: En primer lugar, la Corporación adujo que en consideración a que la Ley 100 de 1993 busca proteger una expectativa a ser pensionado bajo las reglas del régimen al cual se encontraba inscrito el trabajador, resulta necesario que efectivamente el beneficiado estuviera en el régimen cuya aplicación reclama al momento de entrar a regir la Ley 100, de lo contrario, no existía ninguna expectativa que proteger.
La Corporación señaló: “(…) quienes a la fecha de entrada en vigencia de la ley se encontraban trabajando y adscritos a un determinado régimen pensional, no tenían propiamente un derecho adquirido a pensionarse según los requisitos establecidos por ese régimen; tan solo tenían una expectativa de derecho frente a tales condiciones o exigencias.
No obstante, la nueva ley de seguridad social les concedió el beneficio antes explicado, consistente en la posibilidad de obtener la pensión según tales requisitos. Obviamente, la Ley 100, justamente en la expresión demandada, exigió que los acreedores a tal beneficio estuvieran afiliados a algún régimen pensional. Luego, por elementales razones de lógica jurídica, era necesario establecer el condicionamiento de estar afiliado a algún régimen pensional para efectos de ser acreedor al beneficio derivado del régimen de transición, consistente en poder pensionarse de conformidad con los requisitos y condiciones previstos para el régimen anterior.” (Subrayado en el texto original).
En segundo lugar, señaló que el principio de favorabilidad se aplica cuando efectivamente se tiene expectativa frente a un derecho. Señaló expresamente la Corporación: “El principio de favorabilidad supone que existen dos normas jurídicas que regulan una misma situación de hecho, y que una de ellas es más favorable que la otra. Pero ambas normas deben estar vigentes en el momento en que el juez que analiza el caso particular va a decidir cual es la pertinente.
La violación del principio de favorabilidad laboral que se plantea en la demanda, se estructura por la comparación entre el nuevo régimen y el régimen derogado, por lo cual carece de fundamento, ya que no estando de por medio derechos adquiridos, al legislador le es permitido definir libremente los requisitos para acceder a un derecho-prestación de contenido económico-social, tal cual es el derecho a la pensión de jubilación”.
Posteriormente, este Alto Tribunal adoptó la tesis contraria y señaló que para ser beneficiario de un régimen especial en virtud del régimen de transición, no resultaba necesario estar inscrito en él al 1° de abril de 1994. Por ejemplo, la Corte, en la Sentencia T-483 de 2009[3], consideró que se presentaba una vía de hecho por parte de Cajanal al exigir a un ex Magistrado haber estado vinculado al régimen especial cuya aplicación exigía, al momento de entrar en vigencia la Ley 100.
Sobre el particular, dijo expresamente: “En el caso concreto, al momento de entrar en vigencia el decreto 1293 de 1994 (24 de junio de 1994), el peticionario contaba con 42 años de edad y 19 años, 4 meses y 11 días laborados, tal y como el mismo Cajanal admite en el texto de su resolución núm. 37419 del 6 de agosto de 2008. La vía de hecho se configura porque Cajanal considera que el peticionario debía contar con 20 años de servicios continuos a 20 de junio de 1994, cuando lo cierto que el artículo 2º del decreto 1293 de 1994 prescribe que para ser beneficiario del régimen pensional especial de los congresistas se precisa que a 1º de abril de 1994 la persona contase con 40 años de edad si son hombres, o treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres, y ‘Haber cotizado o prestado servicios durante quince (15) años o más.’ Aunado a lo anterior, es preciso tener en cuenta que el mencionado decreto opera un reenvío hacia el decreto 1359 de 1993, en lo que atañe a la forma de liquidar la pensión. En este orden de ideas, es evidente que Cajanal incurrió en una vía de hecho administrativa, por cuanto inaplicó las normas legales pertinentes al momento de reconocer y liquidar una pensión de vejez.” Esta posición fue reiterada en las sentencias T-631 de 2002[4] y T-771 de 2010[5], entre otras.
Sin embargo, en la reciente Sentencia T-353 de 2012[6], la Sala Séptima de Revisión propuso a la Sala Plena hacer un cambio en esta posición y retornar a la tesis original de la sentencia C-596 de 1997, por considerar que la tesis de la sentencia T-483 de 2009 constituye una desnaturalización del régimen de transición. En dicha sentencia, la Corte revisó la acción de tutela interpuesta por el Seguro Social contra del Juzgado Treinta Penal del Circuito de Bogotá, por considerar que había vulnerado su derecho fundamental al debido proceso, ya que ordenó, en sede de tutela y de manera definitiva, el reconocimiento y pago de una pensión especial para magistrados de altas cortes en favor de la señora Adelina Covo Guerrero, pese a que ésta no cumplía con los requisitos de edad y semanas cotizadas necesarios para la aplicación del régimen consagrado en los decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994.
La Sala consideró que esta normativa no le era aplicable, por cuanto la señora Covo Guerrero, a la entrada en vigencia de la Ley 100, no se encontraba afiliada al régimen pensional de magistrados de altas cortes. En dicho fallo, esta Sala sostuvo: “Esta Sala no comparte que en casos como el estudiado en esta ocasión, se aplique el régimen de pensiones de la Rama Judicial y del Ministerio Público a aquellas personas que a 01 de abril de 1994 no se encontraban vinculados a alguna de las dos dependencias, pues de lo contrario se desnaturaliza el régimen de transición. De hecho, el propósito del legislador al establecer el régimen de transición fue garantizar el respeto por las expectativas que algunas personas tenían con relación a la adquisición de un status pensional al cotizar en un sistema o régimen distinto a los que se crearían con la Ley 100 de 1993[7].En efecto, el inciso segundo del artículo 36 de la referida ley, establece que: la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Así, el régimen de transición conservó las antiguas disposiciones legales bajo las cuales las personas venían haciendo sus aportes a la seguridad social y exigió el cumplimiento de ciertas condiciones. De modo que las personas que a 01 de abril de 1994 tuvieran 35 años o más, si son mujeres, y 40 años o más, si son hombres, mantendrán la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez del régimen anterior al que se encontraban afiliados.
Ahora bien, cuando se dice ‘el régimen anterior al que se encontraban afiliados’ ¿A qué se hace referencia? Para la Sala, la respuesta lógica y razonable es que se hace alusión al régimen al que se encontraban afiliados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. De lo anterior se desprende otro interrogante: Si los beneficios que confiere el régimen de transición se traducen en la preservación de los factores pensionales con base en los cuales las personas tenían la expectativa de pensionarse antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 ¿Es admisible que las personas que a 01 de abril de 1994 no tuvieran la expectativa de pensionarse con tales factores pensionales, posteriormente pretendan adquirir su pensión con base en los mismos? Para la Sala la respuesta no puede ser afirmativa, ya que no se aplicaría el régimen en el que cotizaban las personas antes de la entrada en vigencia de la Ley 100, sino que debido a una favorabilidad indiscriminada se aplicaría un régimen al que las personas ni siquiera aspiraban a 01 de abril de 1994”.
Esta Sala acoge esta posición, ya que, en primer término, entiende que la existencia del régimen de transición es en sí misma una manifestación del principio de favorabilidad, pues permite a las personas pensionarse conforme a un régimen que, aunque desapareció con la Ley 100, en virtud del régimen de transición tiene efectos ultractivos para quienes se encontraban afiliados a él y, por tanto, tenían una expectativa legítima de pensionarse según sus reglas.
En este orden de ideas, el régimen de transición permite, en el marco de una transición normativa, aplicar de forma ultractiva una reglamentación que es más favorable al trabajador. En segundo término, trae la Sala a colación el hecho de que textualmente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 señala que “la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados”.
El tiempo verbal en el que está conjugado el verbo encontrar –presente- evidencia que el legislador hacía referencia al régimen en el que se encontrara vinculado el trabajador en el momento de expedición de la Ley 100. Por tanto, conforme a una interpretación literal, es inevitable concluir que para que a una persona se le aplique la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios cotizados, el número de las semanas cotizadas y el monto de la pensión del régimen anterior a la Ley 100, debía estar afiliado a él al entrar en vigencia el nuevo sistema, En tercer término, encuentra la Sala una interpretación teleológica de la Ley 100 refuerza la tesis anterior.
La Ley 100 de 1993 busca proteger la expectativa a ser pensionado bajo las reglas del régimen al que pertenecía el trabajador cuando comenzó el tránsito normativo. Teniendo en cuenta esta finalidad –protección de expectativas que ya habían surgido al amparo de un arreglo normativo e institucional-, resulta necesario que efectivamente el beneficiado estuviera en el régimen cuya aplicación reclama al momento de entrar a regir la Ley 100, de lo contrario, no existiría ninguna expectativa que proteger.
Del anterior recuento jurisprudencial se colige que con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se creó el régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993, esto es, proteger su expectativa legítima respecto del régimen pensional anterior al que se encontraban afiliados, el cual se determina con la vinculación laboral y cotizaciones realizadas hasta la fecha de entrada en vigor del sistema general de seguridad social, para que sus pensiones de jubilación fuesen reconocidas de acuerdo con la edad, tiempo de servicio y monto de tal régimen anterior.
Por lo tanto, en casos como el que ocupa la atención de la Sala, en el que se pide la aplicación del régimen especial de los servidores de la Rama Judicial y del Ministerio Público, la persona deberá demostrar que antes del 1° de abril de 1994 laboró en tal condición[8]. Por consiguiente, en el asunto sub examine, para la Sala resulta acertado que el entonces ISS, mediante Resolución 1716 de 21 de junio de 2010, le haya concedido pensión de jubilación a la demandante en virtud de la Ley 33 de 1985, habida cuenta de que antes de la entrada en vigor de la Ley 100, pese a haber laborado en el sector público, no fue para la Rama Judicial, por lo que no tenía una expectativa legítima para pensionarse con el régimen especial contemplado en el Decreto 546 de 1971[9].
Por otra parte, en lo concerniente al ingreso base de liquidación pensional, se precisa, prima facie, que el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).
Respecto de esta norma, la Corte Constitucional[10] precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[11], tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.
Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.
En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas[12]. 88.
Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.
Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.
De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.
En el asunto sub examine se tiene que a la demandante le fue calculada su pensión de jubilación con el 75% del promedio de los factores sobre los cuales cotizó durante los últimos 10 años de servicios, pues desde la fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 a la de retiro trascurrieron más de 10 años, conforme al artículo 21 de la aludida norma, en coincidencia con las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en precedencia; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]».
Cabe anotar que si bien los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fueron dictados con posterioridad a la providencia de primera instancia, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.º Confírmase la sentencia de 10 de julio de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la señora María Estella Patrón López contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), conforme a la parte motiva. 2.° Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER |Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] En dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliadas, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior. [2] Consejo de Estado, sentencia de 12 de abril de 2012, expediente 30001- 23-31-000-2008-00704-01, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. [3] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. [4] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra [5] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chlajub [6]M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub [7] Corte Constitucional.
Sentencia T-377 del 12 de mayo de 2011. MP. Humberto Sierra Porto. [8] En similar sentido se pronunció esta subsección en sentencia de 26 de mayo de 2016, expediente 05001-23-33-000-2012-00633-01 (4554-13), C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [9] Según el cual «Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas». [10] Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. [11] El artículo 36 indica: “ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). [12] En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo.