ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / COMPETENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / ERROR JURISDICCIONAL / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / SALA PLENA DEL CONSEJO DE ESTADO La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala Cuarta de Decisión, habida cuenta de que, en atención a lo previsto en el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 y lo considerado por la Sala Plena del Consejo de Estado en auto de 9 de septiembre de 2008, la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, privación injusta de la libertad o defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, se encuentra radicada en los Tribunales Administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda instancia, sin consideración a la cuantía del proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 / ARTÍCULO 73 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la competencia en segunda instancia ver: Auto del 9 de septiembre de 2008 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, exp: 11001-03-26-000-2008-00009-00. M.P. Mauricio Fajardo Gómez. PRUEBA / FALTA DE PRUEBA / DAÑO INDEMNIZABLE / EXISTENCIA DEL DAÑO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO / INVESTIGACIÓN PENAL / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / DERECHO A LA LIBERTAD / DETENCIÓN PREVENTIVA / PERJUICIOS / DAÑO ANTIJURÍDICO / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / DECLARATORIA DE PERSONA AUSENTE / INEXISTENCIA DE DAÑO / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Conviene mencionar que, si bien en el fallo de primera instancia se concluyó que en el sub lite la parte actora no aportó las pruebas necesarias para acreditar los hechos alegados en la demanda, lo cierto es que en el recurso de apelación la parte demandante afirmó que las pruebas aportadas al expediente eran suficientes para observar las falencias en que incurrió la Fiscalía General de la Nación durante el proceso penal que adelantó contra el señor (…) y así concluir que se le generó un daño susceptible de indemnización, razón por la Sala verificará la existencia del daño, toda vez que se trata del primer elemento que se debe observar en el análisis de la responsabilidad y solo ante su acreditación hay lugar a analizar la posibilidad de imputación del mismo al Estado (…) En el presente asunto, los elementos de juicios mencionados dan cuenta que se abrió una investigación penal contra el señor (…) como presunto partícipe de los punibles de homicidio agravado y fabricación, tráfico y porte ilegal de armas de fuego; posteriormente, se le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en centro carcelario, se profirió resolución de acusación y fue absuelto de responsabilidad.

Los demandantes pretenden que se reparen los daños causados como consecuencia de las primeras decisiones. Resulta necesario precisar que, en pronunciamientos anteriores, la Subsección declaró la responsabilidad del Estado en aquellos eventos en los que se ordenó una medida de aseguramiento preventiva de la libertad y que, a pesar de no materializarse la captura, se concluía que al procesado se le vulneraba su derecho a la libertad, entendiendo esta situación como una privación jurídica, es decir, aquella que generó perjuicios pero no se materializó físicamente y, que el sindicado no estaba en el deber legal de soportarla porque el proceso culminó con absolución o resolución de preclusión (…) Asimismo, se indicó que dicha postura se extiende a la interpretación de que la libertad de una persona puede verse afectada con otras medidas de aseguramiento como la detención domiciliaria y la que establezca restricciones para salir del país o cambiar de domicilio, pues evitar la captura constituye un acto volitivo del afectado directo con la medida que comporta una conducta contraria a derecho.

En ese sentido, se ha considerado que no se estructura un daño antijurídico respecto de la vulneración al derecho fundamental de la libertad cuando el procesado contra quien se dictó la medida nunca estuvo detenido porque decide voluntariamente abstenerse de acudir al proceso y, de esta manera, evadir a la autoridad judicial. Por consiguiente, para determinar la antijuridicidad del daño relacionado con la vulneración al derecho de la libertad del señor (…) es necesario estudiar el asunto desde la óptica de la efectividad de la medida de aseguramiento, la cual, en este caso, no se materializó al punto que se declaró persona ausente y, además, porque se tiene por aceptado el hecho de que el hoy demandante abandonó su lugar de residencia para salvaguardar su libertad y que retornó cuando se le absolvió de responsabilidad penal y se dispuso la cancelación de la orden de captura, lo que significa que al no hacerse efectiva la detención preventiva no es posible tener por acreditada la existencia de un daño antijurídico (…) Es de anotar que las pretensiones de la demanda se refieren puntualmente a la configuración de un error jurisdiccional contenido en las providencias que la Fiscalía profirió a lo largo de la investigación penal, las cuales fueron emitidas sin fundamento fáctico y jurídico, esto es, la apertura de la instrucción, la imposición de la medida de aseguramiento y la acusación. En primer lugar, para la Sala, la sola vinculación de una persona a un proceso penal no necesariamente genera, per se, un daño antijurídico, en la medida en que se trata de una carga que todas las personas deben asumir, en cumplimiento del deber que tienen de colaborar con la administración de justicia –artículo 95, numeral 7 Superior- y la materialización de los fines constitucionales del Estado.

Es decir, la vinculación del señor (…) al proceso penal no puede ser catalogada como daño antijurídico, en razón a que no sufrió ninguna carga pública anormal por la investigación penal que se inició en su contra y que finalizó con sentencia absolutoria, pues no hubo detrimento a su libertad personal o a su derecho de locomoción o menoscabo de otra índole (…) La declaración de persona ausente le permite a la administración de justicia cumplir en forma permanente y eficaz la función que el Constituyente le ha asignado y, por tanto, al estar comprometida en ella el interés general no puede postergarse, so pretexto de que el procesado no ha comparecido al llamado de la justicia y esperar a que éste voluntariamente se presente o que sea capturado o que la acción penal prescriba.

(…) En suma, no es posible aducir que se configuró un daño antijurídico en relación con la vulneración al derecho a la libertad del señor (…) dado que la medida de aseguramiento nunca se materializó y el hecho de que se hubiera aislado de su familia y abandonado su trabajo mientras se desarrollaba el proceso penal es atribuible, únicamente, al procesado por no hacerse presente para cumplir con sus deberes legales en el adecuado funcionamiento de la administración de justicia, razón por la cual se confirmará el fallo apelado, pero por las razones antes expuestas.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 95 NOTA DE RELATORÍA: Sobre responsabilidad del Estado ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 16 de julio de 2015, exp: 28.389, M.P. Hernán Andrade Rincón; La Subsección A ha reiterado el criterio antes expuesto. Al respecto se pueden consultar las siguientes decisiones: exp: 38.824 del 10 de noviembre de 2017; exp: 50.451 del 10 de noviembre de 2017; exp: 42.121 del 23 de octubre de 2017; exp: 44.260 del 14 de septiembre de 2017; exp: 43.447 del 19 de julio de 2017; exp: 39.321 del 26 de abril de 2017, entre otras;

Sobre la medida de aseguramiento preventiva de la libertad ver: Sentencia del 16 de agosto de 2012, exp. 21.968; Sentencias del 29 de agosto de 2012, exp. 27.059 y 27.109; Sobre daño antijurídico ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 10 de mayo de 2018, exp. 42.897, M.P. Stella Conto Díaz del Castillo; Sobre declaración de persona ausente ver: Corte Constitucional, sentencia C-488 de 1996, sentencia del 26 de septiembre de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 13001-23-31-000-2009-00374-01(52568) Actor: RAÚL DE JESÚS LEZAMA GÓMEZ Y OTROS Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: DAÑOS CAUSADOS POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / ausencia de daño antijurídico por vinculación, imposición de medida de aseguramiento y acusación en el marco de un proceso penal / DECLARATORIA DE PERSONA AUSENTE – no existió privación de la libertad u otro tipo de restricciones – reiteración de la tesis de la Sala en asuntos con supuestos fácticos y jurídicos similares al sub lite.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 28 de julio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala Cuarta de Decisión, que denegó las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO El señor Raúl de Jesús Lezama Gómez fue investigado como presunto partícipe de los delitos de homicidio agravado y fabricación, tráfico y porte ilegal de armas de fuego.

El procesado fue declarado persona ausente, dado que no se logró su captura y, por tanto, se le designó un defensor de oficio. La Fiscalía General de la Nación dictó medida de aseguramiento de detención preventiva y resolución de acusación, sin que para la fecha se lograra la captura del sindicado. En la audiencia de juicio oral, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cartagena profirió sentencia absolutoria, con fundamento en que se confundió el alias del hijo del sindicado «el papa o el papo», quien sí participó en los hechos investigados, con el sustantivo de «papá», decisión que fue confirmada el 14 de junio de 2007 por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla.

II.

ANTECEDENTES 1. Demanda Mediante escrito presentado el 14 de diciembre de 2006 (fl. 25 del c.1), los señores Raúl de Jesús Lezama Gómez, quien actúa en nombre propio y en representación de sus menores hijos Yonathan y Katia Julieth Lezama Campo; Elvira González Ramírez, quien actúa en nombre y en representación de su menor hija María Elvira Lezama González;

Denis del Carmen Lezama Campo y Elida Raquel Lezama Campo, por conducto de apoderado judicial (fls. 1 – 6 del c.1), presentaron demanda de reparación directa contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se les indemnizaran los perjuicios causados con la vinculación que soportó el primero de los mencionados en un proceso penal y porque «se le privó injustamente del derecho fundamental a gozar de la libertad, a la honra y al buen nombre».

En concreto, los demandantes solicitaron que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas (fls. 8 – 9 del c.1): 1. Que se declare que la Nación Colombiana es responsable de los perjuicios materiales y morales ocasionados por la Fiscalía General de la Nación a los demandantes por el hecho de administrar justicia incurriendo en un error judicial grave, al adelantar un proceso penal y vincular al señor Raúl de Jesús Lezama Gómez, en el cual se le privó injustamente del derecho constitucional fundamentalmente a gozar de la libertad, se violó el derecho a la honra y su buen nombre. 2.

Que como consecuencia se condene a la demandada Nación – Fiscalía General de la Nación a reconocer y pagar a los demandantes el valor de los perjuicios causados, así: A) Perjuicios materiales: en la modalidad de lucro cesante; perjuicios que corresponden a las sumas de dinero dejadas de percibir por el señor Raúl Lezama Gómez desde el momento en que se expidió la orden de captura hasta la fecha de la sentencia absolutoria, período en el cual el señor Raúl Lezama Gómez dejó de percibir los conceptos detallados en los numerales 3 y 4 del literal a, de los fundamentos de hecho de la demanda, pretensión que cuantifico en la suma de $13.500.000.

B) Perjuicios morales: el equivalente en pesos colombianos a 400 smlmv para cada uno de los demandantes (…). C) Perjuicio a la vida de relación: el equivalente en pesos colombianos a 400 smlmv para cada uno de los demandantes (…). 3. Que el valor de la condena se actualice conforme a lo previsto en el artículo 178 del CCA, incluyendo la suma indexada, los intereses legales causados desde cuando se produjeron los daños hasta cuando sean reconocidos los perjuicios materiales, de acuerdo con las fórmulas que viene aplicando la Jurisdicción Contencioso Administrativa. 4.

Que se le dé cumplimiento en el término previsto por el artículo 176 del CCA y se haga efectiva de conformidad con el artículo 177 ibídem. 5. Que se condene en costas a la demandada (…). La parte actora señaló que, el 23 de agosto de 2003, en virtud de una denuncia penal presentada por el homicidio del señor Erick Gustavo Teherán Martínez y las lesiones sufridas por los señores Leonardo Fabio Arenas y Daniel Antonio Varela, la Fiscalía General de la Nación vinculó a la investigación, entre otros, al señor Raúl de Jesús Lezama Gómez, quien es el padre de una de las personas que hoy se encuentra condenada por dichas conductas punibles, esto es, el señor Raúl Lezama Campo.

Sin embargo, según se dijo, se incurrió en un error, pues se confundió el alias de «el papa o el papo» que tenía el hijo del señor Lezama Gómez con el sustantivo de «papá», sin que en las pruebas recaudadas se hubiera identificado al aquí demandante como uno de los autores de los delitos mencionados. Posteriormente, se profirió medida de aseguramiento de detención preventiva contra el señor Lezama Gómez.

Sostuvo que, ante el convencimiento de la absoluta inocencia y aconsejado por familiares y su abogado de confianza, aunado al hecho de que por regla general resulta dispendioso esclarecer los hechos, el señor Raúl de Jesús Lezama Gómez decidió ausentarse «aproximadamente 24 meses, tiempo que duró el proceso penal» hasta que se aclarara el error cometido por el ente acusador y así evitar que se le privara de la libertad.

En fallo del 18 de noviembre de 2005, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cartagena absolvió de responsabilidad penal al señor Lezama Gómez, con fundamento en que fue confundido con su hijo, quien sí participó en los hechos objeto de investigación y «no había sido vinculado al proceso». A juicio de la parte actora, el error judicial se encuentra plenamente demostrado, tal como lo reconoció el delegado de la Fiscalía General de la Nación en la audiencia de juicio, al señalar que vinculó, ordenó la restricción de la libertad y acusó penalmente a una persona ajena a los hechos, «sin tener sustento en algún medio de prueba y omitiendo las normas procesales».

Afirmó que el tiempo que duró el proceso penal no pudo ejercer «su labor de llantero», trabajo del cual dependía todo su núcleo familiar, además, «generó zozobra e incertidumbre para él y su familia, así como se le vulneró su derecho a gozar de la libertad, la honra y el buen nombre». 2. Trámite en primera instancia 2.1. En auto del 23 de enero de 2007, el Juzgado Décimo Administrativo de Cartagena admitió la demanda (fl. 92 – 93 del c.1), decisión que se notificó en debida forma a la entidad demandada y al Ministerio Público (fl. 98 del c.1). 2.2.

Decretadas las pruebas pedidas por las partes, por medio de proveído del 4 de junio de 2009 se ordenó la remisión del expediente al Tribunal Administrativo de Bolívar (fls. 186 – 188 del c.1), autoridad judicial que, el 12 de febrero de 2010, avocó conocimiento del asunto y declaró la nulidad de todo lo actuado desde el auto que admitió la demanda (fls. 193 – 195 del c.1). 2.3.

En su escrito de contestación, la Fiscalía General de la Nación arguyó que no era dable concluir que siempre que se absuelve a una persona vinculada a una investigación penal, se compromete automáticamente la responsabilidad patrimonial del Estado, pues ello implicaría afirmar que el ente acusador está impedido para proceder de conformidad.

De otra parte, expresó que en la demanda se afirmó que el señor Raúl de Jesús Lezama Gómez «se sustrajo de la justicia», para en su lugar, ocultarse y esperar a que finalizara el proceso penal seguido en su contra, en el cual ni siquiera se materializó la medida de aseguramiento de detención preventiva de la libertad. Manifestó, además, que los perjuicios reclamados no se derivaron de la investigación penal, sino como consecuencia de un acto voluntario de aquel, al «huir de la ciudad» (fls. 198 – 202 del c.1). 2.4.

A través de auto del 19 de mayo de 2014, el a quo corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (fl. 255 del c.1), oportunidad en la que la parte actora reiteró lo expuesto en el escrito inicial (fls. 256 – 260 del c.1), mientras que el Ministerio Público no intervino en esta etapa procesal. 2.5.

Por su parte, la Fiscalía General de la Nación insistió en que el demandante no sufrió alguna restricción de su libertad y la supuesta pérdida de sus ingresos devino de su actuar y no de alguna decisión del proceso penal (fls. 261 – 265 del c.1). 3. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 28 de julio de 2014, el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala Cuarta de Decisión, denegó las pretensiones de la demanda.

Al respecto, sostuvo que, si bien la parte actora manifestó que se incurrió en un error judicial por la vinculación y posterior imposición de la medida de aseguramiento contra el señor Raúl de Jesús Lezama Gómez, dentro del proceso penal seguido por el homicidio de señor Erick Gustavo Teherán Martínez, lo cierto era que no se aportaron al expediente las piezas procesales de las actuaciones realizadas por la Fiscalía General de la Nación. En ese sentido, concluyó que la parte actora incumplió con el deber establecido en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, porque era a esta a la que le correspondía probar los supuestos de hecho que alegó en la demanda.

Advirtió que los accionantes solicitaron que se oficiara a las autoridades judiciales correspondientes, a fin de obtener copia del proceso penal, petición que fue atendida; empero, no fue posible su recaudo en su integridad, situación respecto de la cual se guardó silencio. En todo caso, destacó que si el actor fue citado a indagatoria y, después de esa diligencia le fue impuesta medida de aseguramiento, aquel tuvo la oportunidad de aclarar la confusión por la que afirma fue vinculado al proceso, o decretada la medida, podía interponer los recursos procedentes, pero no lo hizo; por el contrario, se tenía certeza de que el señor Raúl de Jesús Lezama Gómez, una vez conoció la decisión de restricción de su libertad, se dio a la huida sin que hubiera nombrado un abogado que lo representara, tanto que fue procesado como persona ausente, situación que exoneraría de responsabilidad a la entidad demandada, aun cuando se hubiera aportado copia de todo el proceso penal (fls. 276 – 291 del c.1). 4.

Recurso de apelación 4.1. Inconforme con la decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación, con el fin de que se revoque la sentencia denegatoria y, en su lugar, se accedan a las súplicas de la demanda, porque, a su parecer, las pruebas aportadas al expediente permitían colegir que la Fiscalía General de la Nación no identificó ni individualizó en debida forma a los partícipes de los punibles investigados.

Refirió que, aunque se declaró reo ausente al señor Raúl de Jesús Lezama Gómez, esa determinación carecía de «peso jurídico por la evidente confusión en los nombres de los investigados»; por tanto, el ente acusador no podía beneficiarse de su propia culpa. Adujo que no se tuvieron en cuenta las declaraciones rendidas por varios testigos en la etapa de instrucción, en las que se afirmó que el ahora demandante no estaba involucrado en los hechos, tal como lo reconoció el juez penal.

Asimismo, sostuvo que se «configuran los supuestos de privación injusta de la libertad, pues se limitó su libertad a través de la expedición de la orden de captura, detención preventiva y acusación, sometiéndolo a un proceso penal y al retiro de su hogar, cuando no tenía ninguna vinculación con los hechos materia de investigación y aquel se vio obligado a escondenser (sic), aislarse de su familia y de su trabajo».

En concreto, esto expresó (fls. 293 – 315 del c.1): No es aceptable el fundamento jurídico tasado por la Sala del Tribunal Administrativo de Bolívar, la cual no toma en cuenta los errores grave cometidos por la Fiscalía, quien vinculó y declaró reo ausente a una persona por equivocación y solo se limita a observar la defensa que no pudo ejercer el señor Raúl Lezama Gómez en el curso del proceso penal, ignorando lo atípico del caso en estudio, habida cuenta que todas las decisiones en contra de mi poderdante fueron ilegales porque se confundió el nombre de mi poderdante con el de su hijo, casos como el objeto de estudio no deberían ser tratado como el típico caso donde el reo ausente es legalmente vinculado (…).

(…) vale mencionar que el desconocimiento de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en los que se ordenó la detención preventiva del accionante, alegado como argumento de primera instancia, no se debió a la ausencia de medios probatorios, sino que se debió a la poca lectura detenida de los documentos anexos al expediente, pasando por alto el contenido de los mismos y obviando las fechas en las que se profirió la resolución de detención preventiva.

(…) es muy subjetivo el dicho del Tribunal Administrativo de Bolívar, al expresar que el señor Raúl Lezama Gómez, no asumió una defensa dentro del proceso penal, sobre todo cuando mi poderdante no era el llamado a defenderse en el proceso penal, sino su hijo (…). 4.2. En auto del 29 de septiembre de 2014, el Tribunal Administrativo de Bolívar concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y, como consecuencia, remitió el proceso a esta Corporación. 5.

Trámite en segunda instancia 5.1. A través de proveído del 13 de noviembre de esa anualidad, el despacho a cargo de la magistrada ponente de esta decisión admitió la alzada (fl. 321 del c.2) y, el 19 de febrero de 2015, ofició al Juzgado Primero Penal del Circuito de Cartagena, al Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y al Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cartagena, para que remitieran copia del expediente penal (fls. 323 – 328 del c.2). 5.2.

Previo requerimiento y, en atención a que no fue posible recaudar la documental pedida, en decisión del 7 de abril de 2016 se dio por terminada la etapa probatoria y, a su vez, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto (fls. 361 – 364 del c.2), oportunidad en la que la parte actora guardó silencio. 5.3.

La Fiscalía General de la Nación manifestó que el demandante no aportó las decisiones judiciales respecto de las cuales predica el error judicial y, además, en un primer momento dijo que este devenía de las resoluciones mediante las cuales se le vinculó al proceso penal y se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, pero posteriormente predicó lo mismo de la acusación y de la declaratoria de persona ausente.

Expresó que, en este caso, se configuraba una causal de exoneración de responsabilidad del Estado, esto es, la culpa exclusiva de la víctima, toda vez que la parte actora no interpuso ningún recurso de ley contra las providencias objeto de reproche y porque faltó al deber de colaboración con la administración de justicia. Estimó que no resultaba acertado realizar un análisis de privación injusta de la libertad, puesto que el señor Raúl José Lezama Gómez no soportó una restricción de esta (fls. 366 – 375 del c.2). 5.4.

El Ministerio Público solicitó revocar el fallo de primera instancia, para lo cual sostuvo lo siguiente (fls. 394 – 399 del c.2): Se comprobó que el hoy demandante (…) no había cometido el ilícito que se le enrostraba. Por lo tanto, la actuación de la Fiscalía General de la Nación constituyó una falla del servicio, pues para que proceda una medida de ese calibre, exigía una individualización e identificación plena del sindicado, con base en las pruebas recaudadas, lo que significa que la privación fue injusta y de suyo se produjo un fallo que es cuantificable (…).

Por tanto, debe ser declarara la responsabilidad administrativa de la Nación – Fiscalía General de la Nación por el daño irrogado a los demandantes (…). III. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala Cuarta de Decisión, habida cuenta de que, en atención a lo previsto en el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 y lo considerado por la Sala Plena del Consejo de Estado en auto de 9 de septiembre de 2008, la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, privación injusta de la libertad o defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, se encuentra radicada en los Tribunales Administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda instancia, sin consideración a la cuantía del proceso[1]. 2.

Oportunidad de la acción El Código Contencioso Administrativo, en su artículo 136.8, norma aplicable al asunto en cuestión, consagraba un término de dos años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho que daba lugar al daño por el que se demanda la indemnización, para intentar la acción de reparación directa, período que, una vez vencido, impedía solicitar la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado, por configurarse el fenómeno jurídico procesal de la caducidad de la acción. La parte demandante alegó que la Fiscalía General de la Nación incurrió en error judicial, por cuanto vinculó, ordenó la restricción de la libertad y acusó penalmente al señor Raúl de Jesús Lezama, pese a que era ajeno a las conductas punibles investigadas, lo cual pudo corroborar con la sentencia que lo absolvió de responsabilidad penal.

En el proceso está acreditado que el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cartagena, mediante providencia del 18 de noviembre de 2005, absolvió de responsabilidad penal al mencionado ciudadano (fls. 73 a 98 del cuaderno de anexos), decisión contra la que se interpusieron sendos recursos de apelación, los cuales fueron despachados desfavorablemente en sentencia del 14 de junio de 2007 por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla (fls. 118 – 136 del c.1 de anexos).

De este modo, la Sala estima que el supuesto error se hizo evidente para la parte actora desde dicha decisión, porque tuvo certeza de que la investigación penal finalizó en favor del señor Lezama Gómez y, a su parecer, pudo observar las falencias del ente acusador para dictar las providencias en su contra[2]. Se debe precisar que, aunque no existe constancia de notificación de la providencia mencionada, lo que impide conocer cuándo cobró ejecutoria, es claro que el ejercicio de la acción fue oportuno, pues acogiendo la fecha de expedición de la última de las referidas providencias como punto de partida del término de caducidad, se advierte que la parte actora tenía hasta el 15 de junio de 2009 para presentar la demanda y dado que esta se radicó 14 de diciembre de 2006 (fl. 25 del c.1), se impone concluir que fue oportuna. 3.

Problema Jurídico La Sala deberá decidir si en el presente caso se reúnen los presupuestos necesarios para declarar a la Fiscalía General de la Nación patrimonialmente responsable por los daños sufridos por la parte actora con ocasión de las decisiones de vinculación, imposición de la medida de aseguramiento y acusación, adoptadas en el marco del proceso penal adelantado contra el señor Raúl de Jesús Lezama Gómez. 4.

Daño Conviene mencionar que, si bien en el fallo de primera instancia se concluyó que en el sub lite la parte actora no aportó las pruebas necesarias para acreditar los hechos alegados en la demanda, lo cierto es que en el recurso de apelación la parte demandante afirmó que las pruebas aportadas al expediente eran suficientes para observar las falencias en que incurrió la Fiscalía General de la Nación durante el proceso penal que adelantó contra el señor Raúl de Jesús Lezama Gómez y así concluir que se le generó un daño susceptible de indemnización, razón por la Sala verificará la existencia del daño, toda vez que se trata del primer elemento que se debe observar en el análisis de la responsabilidad y solo ante su acreditación hay lugar a analizar la posibilidad de imputación del mismo al Estado[3].

Los demandantes aducen que se vulneró el derecho a la libertad del señor Lezama Gómez, así como que fue retirado de su hogar y tuvo que abandonar su trabajo por la vinculación, posterior medida de aseguramiento y acusación en su contra, por manera que para su comprobación se expondrán los hechos que se encuentran demostrados en el proceso, conforme a las únicas pruebas que obran al plenario: - Cabe decir que, aunque no se allegó copia de la providencia que ordenó la apertura de la instrucción ni de la que definió su situación jurídica, lo cierto es que tanto en el escrito de acusación como en la sentencia definitiva, se narró que (i) la investigación penal se inició por el homicidio que ocurrió el 23 de agosto de 2003, en el que perdió la vida el señor Erick Gustavo Teherán Martínez (ii) el procesado fue declarado persona ausente y (iii) se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva. - Las siguientes personas declararon sobre los hechos objeto de investigación penal e hicieron los relatos que a continuación se describen: El 2 de septiembre de 2003, Félix Teherán Silgado (fls. 58 – 59 del c.1): (…) PREGUNTADO.

Enterado sobre el objeto de esta declaración sírvase hacer un relato de todo cuanto sepa y le conste al respecto. CONTESTO. Hace un año peleó César Arenas, primo del hijo mío Erick Gustavo Teherán Martínez, con el Gandy Contreras y después César se fue a prestar servicio militar, ahora que vino de permiso Gandy se encontró con César en un parque del Olaya iban a pelear y lo hicieron meter en una panadería que está al frente del parque Olaya, eso fue un viernes, entonces el sábado volvieron y se encontraron en una miniteca, cuando se encontraron el Gandy tenía un machete y César lo vio, entonces César se metió en una casa, fue cuando llegaron los primos de César, Erick Gustavo que es el muerto, Leonardo Fabio Arenas le dijeron a César que saliera y cuando salió el Gandy le iba a dar machete a Erick Gustavo, entonces nosotros nos metimos por el medio y lo trajimos para la casa, le compré su ron (…) como tipo doce de la noche habían cuatro en la esquina estaba el Chichiguardo, el Gandy y Alfonso y por el otro callejón se dieron la vuelta el Papo y el Cachete, entonces cuando llegaron a la puerta de la casa mía, sacaron revolver y les dispararon, balearon al hijo mío (…) yo estaba sentado pero se me perdieron (sic) las piernas, cogí para adentro de la casa y después salí corriendo detrás de ellos, pero ya iban lejos y no pude coger a nadie.

PREGUNTADO. Diga los nombres completos y demás datos que permitan la individualización e identidad de los autores de esos hechos. CONTESTO. (…) Raúl Lezama, alias el Papo, ese era el que iba con cachete que disparó, él es clarito tiene como 1.60 de estatura, tiene una cola en el pelo, porte sencillo ni muy gordo ni muy flaco, tiene como 21 años porque prestó servicio, es bandido, atracador por ahí. Luis Eduardo Lezama, alias el Chichiguardo, hermano del Papo (…), andan juntos (…) el papá ellos creo que se llama Raúl Lezama (…).

El 5 de noviembre de 2003, Daniel Antonio Vitola Álvarez (fls. 66 – 67 del c.1): (…) PREGUNTADO. Enterado sobre el objeto de esta declaración sírvase hacer un relato de todo cuanto sepa y le conste al respecto. CONTESTO. El pasado 23 de agosto, yo me encontraba en mi casa, mi hermana me fue a buscar para que yo fuera buscar a mis sobrinos a una reunión en la que se encontraban en la casa de una tía de ellos, al llegar a ese sitio había una discusión entre Leonardo Fabio, Erick Gustavo Teherán y César Arenas, con unos sujetos apodados el Cachete, el Papa y el Chichiguardo y el Gandy, yo los distingo bien, al entrar a la casa a buscar a mis sobrinos ya habían disparado, dijeron tírenle a él refiriéndose a mi persona y me dieron un tiro en el brazo derecho y no recuerdo nada más. Ese mismo día, el señor Leonardo Fabio Arenas Reyes (fls. 88 – 89 del c.1): (…) PREGUNTADO.

Enterado sobre el objeto de esta declaración sírvase hacer un relato de todo cuanto sepa y le conste al respecto. CONTESTO. El pasado 22 de agosto de 2003, yo me encontraba en mi casa y me aviso Ninfa Rivera que a César Arenas lo tenían encerrado en una panadería y yo salí a ver si era verdad, pero cuando llegué los pandilleros se habían ido, pero como él había peleado el año pasado con uno de ellos apodado el Gandy y por eso era que lo tenían encerrado para pegarle con arma blanca.

Había una miniteca y nosotros llegamos estábamos Erick Gustavo, Jorge Luis Arenas, Roimir Arenas y mi persona y en una casa tenía al primo encerrado a César Arenas los sujetos apodados el Gandy, el Cachete, el Papa, el Chichiguardo y el Henry, y como todos ellos me conocen a mí yo intervine evitando y nuevamente saqué a mi primo de la casa y me lo llevé para donde mi tía, entonces ahí nos pusimos a beber, estábamos tomando cuando me di cuenta que se acerca un bonche, pero como yo no tengo problema con nadie, yo no me escamosié (sic) y el bonche se partió y se dio la vuelta por la calle (…) el Cachete y el Papa comenzaron a disparar dándole tres tiros a Erick Gustavo Teherán (…).

El 16 de diciembre de 2003, el señor Romir Arenas Vitola (fls. 60 – 61 del c.1): (…) PREGUNTADO. Enterado sobre el objeto de esta declaración sírvase hacer un relato de todo cuanto sepa y le conste al respecto. CONTESTO. Eso fue el 24 de agosto, el primo mío César Arenas iba con la novia Lucinda por el parque Olaya, entonces él iba directo a donde venden los helados y fue cuando vio un grupo de muchachos, entonces la novia le dijo métase a donde su tío y él se metió. Luego en la miniteca ellos llegaron, los pelaos el Gandy, el Cachete y el Papo, cuando los vi le dije a mi primo César vamos y estaban los otros primos allí Leonardo Fabio Mata y Erick Gustavo Teherán, nos sentamos donde mi tía y estábamos ahí cuando de repente viene tres muchachos, sacaron revolver y comenzaron a disparar y yo entré corriendo a la casa y me encerré y cuando abrí mi primo estaba en el suelo y lo llevamos al hospital.

PREGUNTADO. Diga los nombres completos del Papo, Gandy y el Cachete. CONTESTO. (…) el Papo no le sé el nombre (…), pero todos dispararon (…). El 6 de enero de 2004, la señora Ninfa Isabel Riveras Díaz (fls. 62 – 63 del c.1): (…) PREGUNTADO. Enterado sobre el objeto de esta declaración sírvase hacer un relato de todo cuanto sepa y le conste al respecto.

CONTESTO. Eso fue el 23 de agosto de 2003 y lo mataron al amanecer del 24 como a la una y media de la mañana, pero ese problema venía desde hace rato, bueno el Gandy quería atracar a mi hijo César Augusto, este problema pasó y aparentemente todo quedó así, mi hijo César se fue a prestar servicio militar, cuando mi hijo vino de permiso, el Gandy lo vio y lo correteó y César evitó por todos los medios un enfrentamiento, en agosto cuando volvió de permiso lo correteó otra vez e hizo que se metiera a una panadería, ellos se fueron y lo dejaron, luego César se fue con unos primos a una miniteca y estando allí llegó Gandy a buscar pelea y para evitar decidieron irse a la casa de Erick Gustavo, estando allí llegó Cachete, el Gandy y el Papa, con revolver en mano, hicieron tiros y mataron a Erick (…), los heridos los llevamos al hospital (…). - El 20 de abril de 2004, la Unidad Integral de Fiscalías de Delitos contra la Vida y otros de Cartagena profirió resolución de acusación, entre otras personas, contra el señor Raúl de Jesús Lezama Gómez por los delitos de homicidio agravado y fabricación, tráfico y porte ilegal de armas de fuego, con fundamento en lo siguiente (fls. 15 – 19 del c.2 de anexos): Actuación procesal: Narran lo autos que el día 23 de agosto del año 2003, a eso de las 3:30 am, en el barrio Olaya Herrera, sector progreso, MZ 64B de la casa (…), llegaron los señores Gandy Contreras Pérez, Raúl Lezama Gómez, Luis Eduardo Lezama Campos y Richar Rueda Lara, en compañía de otras personas y sin mediar palabras dispararon arma de fuego contra Erick Gustavo Teherán Martínez, Leonardo Fabio Arena y Daniel Antonio Vitola, causándole la muerte al primero de los mencionados y heridas a los segundos (…).

Primero: la muerte violenta del señor Erick Gustavo Teherán Martínez está plenamente acreditada con las siguientes pruebas: acta de levantamiento del cadáver (…) donde se precisa el lugar de los acontecimientos y que su muerte se produce por heridas causadas con arma de fuego (…), el informe policivo del CTI (…), donde se expresa la manera violenta en que se produjo la muerte del señor Teherán, causada por la acción de varios personas usando arma de fuego, fundada en versiones que dio el padre del occiso.

Testimonios del señor Félix Teherán Silgado, padre del occiso, quien manifestó ser testigo presencial de los sucesos y la forma violenta como se produjo su deceso, señalando como autores de los mismos a los señores Gandy Contreras Pérez, Raúl Lezama Gómez (alias el papa), Luis Eduardo Lezama Campos (alias el chichiguardo) y Richar Rueda Lara (alias el cachete).

Al establecerse, entonces, que varios hombres violenta y dolosamente mataron al señor Erick Gustavo Teherán Martínez, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar precisados, adecuaron su conducta al tipo penal conocido como homicidio, definido en el código penal artículo 103, con agravación punitiva, artículo 104.3, en razón de que los autores de los hechos colocaron en situación de indefensión o inferioridad a la víctima (…) también se ha establecido que los sujetos autores de los hechos portaban y usaban para la comisión de los hechos sangrientos armas de fuego (…) así las cosas, esta última conducta encaja en el artículo 365, denominado fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones (…) Segundo: en cuanto al grado de responsabilidad o culpabilidad de los sindicados de autos, Gandy Contreras Pérez, Raúl Lezama Gómez (alias el papa), Luis Eduardo Lezama Campos (alias el chichiguardo) y Richar Rueda Lara (alias el cachete), no obstante a que los últimos no tuvieron la oportunidad de ser escuchado en diligencia de descargos, a pesar de haber agotado el despacho todos los mecanismos legales para tal fin, en el proceso existen suficientes elementos de juicio para imputarle en este estado de la investigación la comisión de los ilícitos en cuestión. Los testimonios de los señores Félix Teherán Silgado, Daniel Antonio Vitola, Leonardo Fabio Arenas, Romir Arenas Vitola, Ninfa Isabel Rivera Díaz y César Augusto Arenas Rivera, quienes dijeron ser los testigos presenciales de los hechos (…), sus versiones son coherentes, no están controvertidos sumariamente, son objetivos y están de acuerdo con las demás evidencias procesales que determinan tanto la materialidad como la responsabilidad (…) debemos destacar que gran parte del dicho de los testigos es admitido por el sindicado Gandy Contreras en su indagatoria (…). - El 10 de abril de 2005, el señor Óscar Fidel Prada Ferrer, quien afirmó ser el abogado del procesado y quien también representó los intereses de varios de los sindicados, solicitó que se dictara fallo absolutorio a su favor, para lo cual argumentó (fls. 49 – 50 del c.1 de anexos): La vinculación procesal y posterior llamamiento a juicio de mi defendido Raúl Lezama Gómez obedeció a un monumental error del fiscal instructor al confundir el apodo de “papa” con el cual era conocido su hijo, Raúl Lezama Campos uno de los sindicados con el sustantivo “papá” (…).

Ante esta expresión originada en varios de los testigos y en el padre de la víctima, el fiscal instructor, sin más miramientos vinculó a Raúl Lezama Gómez como coautor del crimen, ordenó su captura, le resolvió la situación jurídica y, posteriormente, le profirió medida de aseguramiento. El padre la víctima Feliz Teherán y todos los testigos que se refieren en la etapa probatoria de la causa lo exoneran de esa responsabilidad aduciendo que este señor no estaba en el lugar de los hechos ni tiene nada que ver con los mismos, Teherán acota que el fiscal se confundió debido a que el denunció al hijo Raúl Lezama Campos, alias el papa y el fiscal profirió orden de captura contra el papá de este Raúl Lezama Gómez, con lo cual queda evidenciado el grave error del funcionario.

En el proceso, además, se probó que mi defendido Raúl Lezama Gómez la noche de los hechos estuvo en una clínica acompañando a su hermano en el cuidado de un sobrino hospitalizado con problemas cerebrales. Ante esta situación exonerativa de responsabilidad pido terminar el procedimiento a favor de Raúl Lezama Gómez. - En sentencia del 18 de noviembre de 2005, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cartagena absolvió al señor Raúl Lezama Gómez de los delitos imputados.

Al respecto, sostuvo (fls. 73 – 98 del c.1 de anexos): Antecedentes: Según vienen enunciados los hechos por la Fiscalía Seccional Diez, para el 23 de agosto de 2003, a eso de las 3: 30 am, en el barrio Olaya Herrera, llegaron los señores Gandy Contreras Pérez, Raúl Lezama Gómez, Luis Eduardo Lezama Campo y Richar Rueda Lara en compañía de otras personas y sin mediar palabras dispararon arma de fuego contra Erick Gustavo Teherán Martínez, Leonardo Fabio Arenas y Daniel Antonio Vitola causándole la muerte al primero de los mencionados y heridas a los segundos.

El sindicado Gandy Contreras Pérez mantenía conflictos de carácter personal desde tiempo atrás con los señores César Arenas, Erick Gustavo Teherán Martínez y Leonardo Fabio Arenas. Iniciada la instrucción (…) por medio de resolución del 1° de diciembre de 2003, se vinculó mediante declaración de persona ausente a los señores Raúl Lezama Gómez, Luis Lezama Campo y Richar Rueda Lara y por resolución del 16 de diciembre de 2003, se resolvió la situación jurídica de los mismos con medida de aseguramiento consistentes en detención preventiva sin beneficio de excarcelación. Se clausuró el mérito sumarial por medio de la resolución de 3 de febrero de la presente anualidad.

El 18 de abril de 2004, la Fiscalía profirió resolución acusatoria (…). Consideraciones: (…) con respecto al señor Raúl Lezama Gómez se halla claro que existió en la fiscalía una confusión como quiera que se le adjudicó el apodo de “el papa o el papo”, remoquete que tiene su hijo Raúl Lezama Campo y por el hecho de ser el papá se erró en la imputación de la conducta considerándose que al ser el papá era igual a tener el apodo “el papa”, tal vez fue un error en la interpretación de las declaraciones.

Asimismo, el señor Félix Teherán Silgado, en su ampliación jurada dijo que en la denuncia que él puso no involucró al papá de Luis Eduardo ni de Raúl, pero aparece en la boleta de captura y él no tuvo nada que ver con los hechos, que inclusive en la Fiscalía le preguntaron que, si él conocía al papá de ellos y les dijo que sí, que el de apellido campo era el hijo.

Igualmente está probado mediante las declaraciones de su hermana Nancy Lezama y Manuel Canoles que Lezama Gómez el día de los hechos y muchos días antes se encontraba en la Clínica Blas de Lazo socorriendo a un sobrino por padecer un descerebramiento. Por manera que respecto de este procesado Raúl Lezama Gómez se ha de absolver porque no cometió la conducta punible por la que fue llamado a juicio, compulsando copias a la Fiscalía General de la Nación para que se investigue al señor Raúl Lezama Campos alias “el papo” por la presunta participación que tuvo en la muerte de Erick Gustavo Teherán Martínez (…). - El 21 de noviembre de ese año se dejó sin efectos la orden de captura contra el señor Raúl Lezama Gómez (fl. 57 del c.1). - A través de fallo del 14 de junio de 2007, la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla confirmó la providencia antes referida (fls. 118 – 137 del c.1 de anexos).

En el presente asunto, los elementos de juicios mencionados dan cuenta que se abrió una investigación penal contra el señor Raúl de Jesús Lezama Gómez como presunto partícipe de los punibles de homicidio agravado y fabricación, tráfico y porte ilegal de armas de fuego; posteriormente, se le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en centro carcelario, se profirió resolución de acusación y fue absuelto de responsabilidad.

Los demandantes pretenden que se reparen los daños causados como consecuencia de las primeras decisiones. Resulta necesario precisar que, en pronunciamientos anteriores, la Subsección declaró la responsabilidad del Estado en aquellos eventos en los que se ordenó una medida de aseguramiento preventiva de la libertad y que, a pesar de no materializarse la captura, se concluía que al procesado se le vulneraba su derecho a la libertad, entendiendo esta situación como una privación jurídica, es decir, aquella que generó perjuicios pero no se materializó físicamente y, que el sindicado no estaba en el deber legal de soportarla porque el proceso culminó con absolución o resolución de preclusión[4].

Sin embargo, la Subsección se alejó de dicha postura y considera actualmente, tal como lo señaló en reciente sentencia del 22 de mayo de la presente anualidad, expediente 51.140, que no hay lugar a reparar los daños que eventualmente hubiera sufrido el sindicado que evadía la justicia y respecto del cual no se hace efectiva su captura, porque, a pesar de que este es finalmente absuelto o se precluye la investigación, al sindicado le asistía el deber legal de colaborar con el buen funcionamiento de la administración de justicia[5]; en otras palabras, todo ciudadano tiene el compromiso de comparecer ante las citaciones o requerimientos que le hagan las autoridades judiciales, pues es precisamente a través de esa colaboración que los operadores judiciales pretenden obtener la verdad material de los hechos investigados y así lograr el fin constitucional de construir un orden jurídico justo, tal como lo prescribe el Preámbulo de la Carta Política[6].

Asimismo, se indicó que dicha postura se extiende a la interpretación de que la libertad de una persona puede verse afectada con otras medidas de aseguramiento como la detención domiciliaria y la que establezca restricciones para salir del país o cambiar de domicilio, pues evitar la captura constituye un acto volitivo del afectado directo con la medida que comporta una conducta contraria a derecho.

En ese sentido, se ha considerado que no se estructura un daño antijurídico respecto de la vulneración al derecho fundamental de la libertad cuando el procesado contra quien se dictó la medida nunca estuvo detenido porque decide voluntariamente abstenerse de acudir al proceso y, de esta manera, evadir a la autoridad judicial. Por consiguiente, para determinar la antijuridicidad del daño relacionado con la vulneración al derecho de la libertad del señor Lezama Gómez es necesario estudiar el asunto desde la óptica de la efectividad de la medida de aseguramiento, la cual, en este caso, no se materializó al punto que se declaró persona ausente y, además, porque se tiene por aceptado el hecho de que el hoy demandante abandonó su lugar de residencia para salvaguardar su libertad y que retornó cuando se le absolvió de responsabilidad penal y se dispuso la cancelación de la orden de captura, lo que significa que al no hacerse efectiva la detención preventiva no es posible tener por acreditada la existencia de un daño antijurídico.

Ahora, la parte actora insiste que, una vez el procesado tuvo conocimiento de la orden de captura que obraba en su contra, los motivos que condujeron al señor Raúl de Jesús Lezama Gómez para huir se debieron a un consejo de sus familiares y de su abogado de confianza, aunado al hecho de que por regla general resulta dispendioso esclarecer los hechos, lo cual, en principio, dificultaba demostrar su inocencia; no obstante, ese argumento no resulta de recibo para justificar la falta de comparecencia al proceso para esclarecer los hechos de la controversia.

Es de anotar que las pretensiones de la demanda se refieren puntualmente a la configuración de un error jurisdiccional contenido en las providencias que la Fiscalía profirió a lo largo de la investigación penal, las cuales fueron emitidas sin fundamento fáctico y jurídico, esto es, la apertura de la instrucción, la imposición de la medida de aseguramiento y la acusación. En primer lugar, para la Sala, la sola vinculación de una persona a un proceso penal no necesariamente genera, per se, un daño antijurídico, en la medida en que se trata de una carga que todas las personas deben asumir, en cumplimiento del deber que tienen de colaborar con la administración de justicia –artículo 95, numeral 7 Superior- y la materialización de los fines constitucionales del Estado.

Es decir, la vinculación del señor Raúl de Jesús Lezama Gómez al proceso penal no puede ser catalogada como daño antijurídico, en razón a que no sufrió ninguna carga pública anormal por la investigación penal que se inició en su contra y que finalizó con sentencia absolutoria[7], pues no hubo detrimento a su libertad personal o a su derecho de locomoción o menoscabo de otra índole.

De otra parte, se precisa que el artículo 336 de la Ley 600 de 2000, norma aplicable al asunto, establecía que, en los casos en los cuales el delito investigado fuera de aquellos en los que resultaba obligatorio resolver situación jurídica, el fiscal podía prescindir de la citación a rendir indagatoria y librar orden de captura. En efecto, el solo delito de homicidio agravado, por el cual se ordenó la captura del ahora demandante tenía prevista una pena de prisión de 25 a 40 años, en atención a lo dispuesto por los artículos 103 y 104 de la Ley 599 de 2000[8], de manera que, sobre el mismo procedía la resolución de la situación jurídica y, por ende, disponer la captura con fines de indagatoria.

A su vez, el artículo 354 de la Ley 600 de 2000 disponía que en los delitos en los cuales fuera procedente la medida de aseguramiento debía resolverse la situación jurídica del sindicado, esto es, en aquellos en los que la pena fuese igual o superior a 4 años de prisión –artículo 357 ibídem–. En el caso concreto, el procesado fue vinculado mediante la declaración de persona ausente porque no se logró su captura y, como consecuencia, se le nombró un defensor de oficio, de conformidad con el artículo 332, según el cual «el imputado quedará vinculado al proceso una vez sea escuchado en indagatoria o declarado persona ausente».

Asimismo, el artículo 334 de la misma ley establecía: Artículo 344. Declaratoria de persona ausente. Ordenada la captura o la conducción, no fuere posible hacer comparecer al imputado que deba rendir indagatoria, vencidos diez (10) días contados a partir de la fecha en que la orden haya sido emitida a las autoridades que deban ejecutar la aprehensión sin que se haya obtenido respuesta, se procederá a su vinculación mediante declaración de persona ausente.

Esta decisión se adoptará por resolución de sustanciación motivada en la que se designará defensor de oficio, se establecerán de manera sucinta los hechos por los cuales se lo vincula, se indicará la imputación jurídica provisional y se ordenará la práctica de las pruebas que se encuentren pendientes. Esta resolución se notificará al defensor designado y al Ministerio Público.

De igual manera, el artículo 356 de la misma codificación estableció los requisitos para la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva, así: Artículo 356. Requisitos. Solamente se tendrá como medida de aseguramiento para los imputables la detención preventiva. Se impondrá cuando aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso.

No procederá la medida de aseguramiento cuando la prueba sea indicativa de que el imputado pudo haber actuado en cualquiera de las causales de ausencia de responsabilidad. Por su parte, el artículo 397 de la Ley 600 de 2000 previó como requisitos sustanciales de la resolución de acusación, los siguientes: Artículo 397. Requisitos sustanciales de la resolución de acusación. El Fiscal General de la Nación o su delegado dictarán resolución de acusación cuando esté demostrada la ocurrencia del hecho y exista confesión, testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad, indicios graves, documento, peritación o cualquier otro medio probatorio que señale la responsabilidad del sindicado.

Expuesto lo anterior, se observa que el proceso penal se desarrolló debidamente y de conformidad con el trámite establecido, pues, dada la existencia de una denuncia, a la Fiscalía no le quedaba otra opción que iniciar su actividad investigativa. Como se vio, el hoy demandante fue vinculado a un proceso penal dentro del cual se ordenó su captura con la finalidad de esclarecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar y se realizaron diligencias con el objetivo de encontrar al señor Lezama Gómez, sin que se lograra su ubicación, razón por la cual fue declarado persona ausente.

La declaración de persona ausente le permite a la administración de justicia cumplir en forma permanente y eficaz la función que el Constituyente le ha asignado y, por tanto, al estar comprometida en ella el interés general no puede postergarse, so pretexto de que el procesado no ha comparecido al llamado de la justicia y esperar a que éste voluntariamente se presente o que sea capturado o que la acción penal prescriba[9].

La Fiscalía General de la Nación siguió adelante con la investigación, dictó medida de aseguramiento y resolución de acusación, respectivamente; sin embargo, una vez llegada la etapa final del proceso, el señor Óscar Fidel Prada Ferrer, quien afirmó ser el abogado del procesado, solicitó que dictara fallo absolutorio a su favor, petición que fue aceptada por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cartagena, en la medida en que era claro que existió una confusión «comoquiera que se le adjudicó el apodo de “el papa o el papo”, remoquete que tiene su hijo Raúl Lezama Campo y por el hecho de ser el papá se erró en la imputación de la conducta considerándose que al ser el papá era igual a tener el apodo “el papa”».

Pues bien, el hecho de que el señor Raúl de Jesús Lezama Gómez decidiera ocultarse y faltar a sus obligaciones de obedecer, respetar y apoyar a las autoridades, colaborar con la administración de justicia para el desarrollo de su gestión, le trae como consecuencia la carga de soportar la actividad probatoria que desarrolló la administración mientras se esclarecían los hechos.

En suma, no es posible aducir que se configuró un daño antijurídico en relación con la vulneración al derecho a la libertad del señor Raúl de Jesús Lezama Gómez, dado que la medida de aseguramiento nunca se materializó y el hecho de que se hubiera aislado de su familia y abandonado su trabajo mientras se desarrollaba el proceso penal es atribuible, únicamente, al procesado por no hacerse presente para cumplir con sus deberes legales en el adecuado funcionamiento de la administración de justicia, razón por la cual se confirmará el fallo apelado, pero por las razones antes expuestas. 5.

Costas Toda vez que no se evidencia temeridad ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo normado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 28 de julio de 2014, dictada por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala Cuarta de Decisión, por lo antes expuesto.

SEGUNDO. Sin condena en costas.

TERCERO. Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría de la Sección Tercera, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

CUARTO. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el siguiente enlace: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Auto del 9 de septiembre de 2008 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, expediente: 11001-03-26-000-2008- 00009-00.

M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [2] La Subsección, en un caso de similares connotaciones, explicó: «[e]n el caso bajo estudio, en virtud de la absolución de la investigación a favor del señor (…), quedaron en evidencia los yerros en los que incurrió la Fiscalía General en contra del demandante en la etapa investigativa. En otras palabras, fue a partir de la referida decisión que se logró determinar el error judicial que sirve de fundamento en este caso, tal y como se expondrá más adelante, para que se declare la responsabilidad de la entidad demandada bajo el título de imputación de falla en el servicio».

Sentencia del 30 de junio de 2016, expediente 40.720, reiterada en fallo del 3 de julio de 2020, expediente 52.912. [3] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 16 de julio de 2015, expediente 28.389, M.P. Hernán Andrade Rincón. La Subsección, de forma pacífica, ha reiterado el criterio antes expuesto. Al respecto se pueden consultar las siguientes decisiones: i) expediente 38.824 del 10 de noviembre de 2017; ii) expediente 50.451 del 10 de noviembre de 2017; iii) expediente 42.121 del 23 de octubre de 2017; iv) expediente 44.260 del 14 de septiembre de 2017; v) expediente 43.447 del 19 de julio de 2017; vi) expediente 39.321 del 26 de abril de 2017, entre otras. [4] Sentencia del 16 de agosto de 2012, expediente 21.968.

En términos similares a los descritos en esta providencia, se pueden consultar las sentencias del 29 de agosto de 2012, expedientes 27.059 y 27.109. [5] Sentencia del 9 de marzo de 2016, expediente 40.599. [6] Sentencia del 28 de septiembre de 2017, expediente 40.163. [7] En relación con la ausencia de antijuridicidad de este tipo de daño -proceso penal-, esta Corporación ha señalado: «En esa medida, si bien en principio todas las personas están en la obligación de soportar investigaciones de carácter penal, en aras de que se protejan bienes superiores y con el fin de que las autoridades puedan establecer la responsabilidad de los autores o participes de las infracciones, de ello no se sigue que tengan que soportar la pérdida de su libertad» (Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 10 de mayo de 2018, expediente 42.897, M.P. Stella Conto Díaz del Castillo). [8] Por la fecha de los hechos, no resultan aplicables las modificaciones establecidas con posterioridad a la expedición de la Ley 599 de 2000. [9] Corte Constitucional, sentencia C-488 de 1996, sentencia del 26 de septiembre de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz.