ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / PRELACIÓN DE FALLO / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA ACTIVIDAD JUDICIAL / CONSEJO DE ESTADO Mediante acta No. 10 del 25 de abril de 2013, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado definió que los eventos de privación injusta de la libertad podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno respectivo, pero respetando el año de ingreso del expediente al Consejo de Estado.

PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA ACTIVIDAD JUDICIAL / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA FUNCIONAL / RAMA JUDICIAL / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 26 de marzo de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, habida cuenta de que, en atención a lo previsto en el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 y lo considerado por la Sala Plena del Consejo de Estado en auto de 9 de septiembre de 2008, la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, privación injusta de la libertad o defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, se encuentra radicada en los Tribunales Administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda instancia, sin consideración a la cuantía del proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 73 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar auto del 9 de septiembre de 2008; Exp. 11001-03-26-000-2008-00009-00; C.P. Mauricio Fajardo Gómez. CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTABILIZACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / SOLICITUD DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL Al tenor de lo previsto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la acción de reparación directa debía instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación administrativa o de la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

Tratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad.

(…) el referido término de caducidad no admite suspensión, salvo que se presente una solicitud de conciliación extrajudicial en derecho. El artículo 21 de la Ley 640 de 2001 establece que el término de caducidad se suspende con la presentación de la solicitud de conciliación, hasta que: i) se logre el acuerdo conciliatorio; ii) se registre el acta en los casos que la ley establezca tal exigencia; iii) se expida, entre otras, la constancia de que el asunto no es conciliable o iv) hasta que transcurra un término de 3 meses, contados desde la presentación de la solicitud, siempre que el asunto sea conciliable.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 8 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 44 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 14 de febrero de 2002; Exp. 13622; C.P. María Elena Giraldo Gómez, del 11 de agosto de 2011; Exp. 21801; C.P. Hernán Andrade Rincón, auto de 19 de julio de 2010; Exp. 37410; C.P. Mauricio Fajardo Gómez y sentencia del 23 de octubre de 2017;

Exp. 42121; C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. NACIÓN / REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA ENTIDAD PÚBLICA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / RAMA JUDICIAL / FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / DERECHO DE DEFENSA / DERECHO DE CONTRADICCIÓN [E]l centro de imputación -Nación- estuvo representado por la Fiscalía General de la Nación, la cual intervino en esta causa y asumió la defensa del Estado con ocasión de la demanda instaurada por la supuesta privación injusta de la libertad del demandante, por manera que, a su juicio, era procedente estudiar de fondo la controversia.

En relación con este aspecto, cabe recordar que, de conformidad con la jurisprudencia consolidada y unificada de esta Sección, la representación de la Nación en los procesos contenciosos administrativos cuyo objeto es la privación injusta de la libertad radica en la Rama Judicial y/o en la Fiscalía General de la Nación, por manera que esta persona jurídica -Nación- puede comparecer al proceso a través de las dos autoridades, e incluso por conducto de solo una de estas.

En este orden de ideas, cuando la Nación es el centro de imputación y el daño fue causado por una autoridad distinta a aquella a través de la cual se llevó a cabo la notificación de la demanda, no se estructura una falta de legitimación en la causa por pasiva, ni una indebida representación de la parte demandada, pues, en todo caso, a la persona jurídica contra la cual se dirigieron las pretensiones se le garantizó su derecho de defensa y contradicción. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 6 de diciembre de 2017;

Exp. 53905; C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, del 15 febrero de 2018; Exp. 53832; C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, del 14 de marzo de 2018; Exp. 55243; C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, del 20 de febrero de 2020; Exp. 49038; C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, auto de 25 de septiembre de 2013; Exp. 20420; C.P. Enrique Gil Botero. PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Posición jurisprudencial anterior / SUPUESTOS FÁCTICOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / IN DUBIO PRO REO / REGÍMEN DE RESPONSABILIDAD DE CARÁCTER OBJETIVO / DAÑO ESPECIAL / DERECHO A LA LIBERTAD / PRESUNCIÓN DE INOCENCIA / POSICIÓN JURISPRUDENCIAL La Sección Tercera venía sosteniendo que en los casos en que una persona era detenida preventivamente, por disposición de una autoridad judicial, y luego recuperaba la libertad, bien porque resultaba absuelta bajo supuestos de que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, la conducta no era constitutiva de hecho punible o en aplicación del principio in dubio pro reo, se configuraba un daño que esa persona no estaba en la obligación de soportar y que, por tanto, el Estado era patrimonialmente responsable, en aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad bajo el título de daño especial.

No obstante, la Sala siguió aplicando el régimen de responsabilidad de falla del servicio para la declaración de responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad, en los eventos de detención ilegal o arbitraria o en casos de homonimia o cuando la autoridad judicial disponía la captura de una persona, con fines de indagatoria y tardaba más del término legalmente establecido para resolver su situación jurídica, entre otros.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 2 de mayo del 2007; Exp. 15463; C.P. Mauricio Fajardo Gómez, del 6 de abril de 2011; Exp. 21563; C.P. Ruth Stella Correa Palacio, del 4 de diciembre del 2006; Exp. 13468; C.P. María Elena Giraldo Gómez, de 17 de octubre del 2013; Exp. 23354; C.P. Mauricio Fajardo Gómez, del 19 de julio de 2017;

Exp. 45466; C.P. Marta Nubia Velásquez Rico (E), del 14 de septiembre de 2017; Exp. 47800; C.P. Marta Nubia Velásquez Rico (E), de 12 de octubre de 2017; Exp. 48048; C.P. Marta Nubia Velásquez Rico (E), de 1 de febrero de 2018; Exp. 46817 y 45146; C.P. María Adriana Marín, de 10 de mayo de 2018; Exp. 45358, C.P. María Adriana Marín, de 5 de julio de 2018;

Exp. 47854. C.P. María Adriana Marín, de 19 de julio de 2018; Exp. 52399; C.P. María Adriana Marín, de 27 de septiembre de 2018; Exp. 52404; C.P. María Adriana Marín y REGÍMENES DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRESUPUESTOS PARA LA CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / REPARACIÓN DIRECTA / PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD / PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD / PRINCIPIO DE LEGALIDAD / FACULTADES DEL JUEZ / ATIPICIDAD / REGÍMEN DE RESPONSABILIDAD DE CARÁCTER OBJETIVO / REGÍMEN DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA / SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD / TÍTULO JURÍDICO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Obligatoriedad de su estudio por parte del juez [L]a Corte Constitucional expidió la sentencia SU 072/18, sobre el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable en eventos de privación injusta de la libertad.

En esta precisó que ni en el artículo 90 de la Constitución Política, ni en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, que prevé la privación injusta de la libertad como un evento resarcible, ni en la sentencia C-037 de 1996, que declaró la exequibilidad condicionada de ese artículo, se estableció un régimen específico de responsabilidad patrimonial del Estado en eventos de privación injusta de la libertad, pero consideró que, independientemente del título de imputación que se elija aplicar, debe considerarse si las decisiones adoptadas por el funcionario judicial se enmarcan en los presupuestos de “razonabilidad, proporcionalidad y legalidad”.

Por último, agrega la sentencia citada, en todos los casos debe considerarse la culpa exclusiva de la víctima. FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 68 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencias de la Corte Constitucional, SU 072 del 5 de julio de 2018; M.P. José Fernando Reyes Cuartas y C 037 de 1996;

M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. REGÍMENES DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRESUPUESTOS PARA LA CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / REPARACIÓN DIRECTA / FACULTADES DEL JUEZ / REGÍMEN DE RESPONSABILIDAD DE CARÁCTER OBJETIVO / REGÍMEN DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA / ATIPICIDAD / IN DUBIO PRO REO / PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD / PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD / PRINCIPIO DE LEGALIDAD / PROCESO PENAL [E]n dos eventos de los considerados en la jurisprudencia del Consejo de Estado resultaba factible aplicar un régimen objetivo de responsabilidad, concretamente, en aquellos en los cuales la decisión penal culminaba con la declaración de que el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica, porque, a su juicio, en ambas situaciones la privación de la libertad resulta irrazonable y desproporcionada, por lo que “el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos”.

A diferencia de los dos eventos anteriores, para la Corte, las absoluciones motivadas en que el procesado no cometió el delito, o en la aplicación del principio in dubio pro reo, o cuando concurre una causal de justificación o una de ausencia de culpabilidad, requieren de mayores disquisiciones por parte de los fiscales o jueces para vincular al imputado con la conducta punible y presentarlo como autor de la misma y, por tanto, el juicio de responsabilidad patrimonial del Estado por los daños derivados de la medida de aseguramiento que se les imponga debe estar motivado en una valoración sobre la legalidad, proporcionalidad y razonabilidad de la medida.

En conclusión, la sentencia de unificación de la Corte Constitucional establece que en eventos de privación injusta de la libertad no se determina un régimen único de responsabilidad subjetivo u objetivo. Sin embargo, cualquiera sea el que se aplique se debe tomar en cuenta, frente al caso concreto, si la medida fue legal, razonable y proporcionada, además, siempre se habrá de establecer si el imputado o sindicado, con su conducta dolosa o gravemente culposa, dio lugar a la medida de privación de la libertad.

SISTEMA PENAL ACUSATORIO / PROCESO PENAL / NORMA PROCESAL APLICABLE / VIGENCIA DE LA NORMA / NORMATIVIDAD APLICABLE / ORDEN DE CAPTURA / REQUISITOS DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / INVESTIGACIÓN PENAL / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / FACULTADES DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / ELEMENTOS MATERIALES PROBATORIOS / EVIDENCIA FÍSICA / DETENCIÓN PREVENTIVA / HOMICIDIO / PORTE, FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO La adopción y desarrollo en nuestro ordenamiento jurídico del Sistema Penal Acusatorio, mediante el Acto Legislativo 3 del 19 de diciembre de 2002 y, luego, a través de la Ley 906 de 2004, implicó un replanteamiento de las facultades de la Fiscalía General de la Nación, al punto de relevarla de las que la habilitaban para «asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal, adoptando las medidas de aseguramiento», competencias que fueron asignadas a los jueces penales, de ahí que la actuación del ente acusador se limite a la presentación de la solicitud en virtud de la cual la autoridad judicial debe resolver sobre estos asuntos.

(…) para la imposición de la medida de aseguramiento no basta con la inferencia razonable de autoría o participación en el delito investigado, derivada de la información legalmente obtenida, los elementos materiales probatorios o de la evidencia física, sino que, además, se requiere que se cumpla alguno de los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código de Procedimiento Penal, a saber (i) que la medida resulte necesaria para evitar la obstrucción de la justicia, (ii) que el procesado constituya un peligro para la sociedad o la víctima o (iii) que resulta probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia. (…) la detención preventiva en establecimiento carcelario procede respecto de delitos de competencia de los jueces penales de circuito especializados y en los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda de 4 años, dentro de los cuales se encuentran el homicidio y el porte fabricación, tráfico y porte ilegal de armas de fuego, que corresponde a las conductas por las cuales se procesó al ahora demandante.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 306 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 308 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 309 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 310 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 311 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 312 / LEY 1142 DE 2007 - ARTÍCULO 24 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencias de la Corte Constitucional;

C 591 del 9 de junio de 2005; M.P. Clara Inés Vargas Hernández, C 1154 del 15 de noviembre de 2005; M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y de la Corte Suprema de Justicia, del 18 de marzo de 2015; Exp. 44540; M.P. Eugenio Fernández Carlier. INEXISTENCIA DE LA FALLA DEL SERVICIO / JUEZ DE CONTROL DE GARANTÍAS / FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA / SENTENCIA ABSOLUTORIA / PROCESO PENAL / FALTA DE CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / HOMICIDIO / PORTE, FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO [L]a procedencia de las medidas de aseguramiento en este caso, según la normativa vigente para la época de los hechos, se encontraba condicionada a la existencia de una inferencia razonada de participación o autoría, que se encontró probada, y a la configuración de alguna de las situaciones de que trata el artículo 308 citado, entre otras, que el implicado constituyera un peligro para la comunidad y que no compareciera al proceso, para lo cual resultaba suficiente la gravedad y modalidad de la conducta punible.

Pues bien, en el presente asunto, de conformidad con la solicitud formulada por la Fiscalía General de la Nación y los cargos imputados, las conductas por las que resultó implicado el [actor] correspondían a punibles que, por disposición legal, gozaban del adjetivo de grave, dado que afecta los bienes jurídicos tutelados de la vida y la seguridad pública y las penas eran superiores a 4 años y, además, resultaba claro que debía ponderarse el derecho a la vida sobre el de la libertad, lo cual resulta acertado a la luz de lo previsto en los artículos 313 de la Ley 906 de 2004 y 103 y 365 de la Ley 599 de 2000.

(…) la decisión adoptada por el Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Santa Marta no resultó contraria al ordenamiento jurídico, por manera que su expedición no comportó una falla del servicio, lo que impone la denegatoria de las pretensiones formuladas en su contra. FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 313 / CÓDIGO PENAL - ARTÍCULO 103 / CÓDIGO PENAL - ARTÍCULO 365 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 308 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., seis (6) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 47001-23-31-003-2011-00245-01(59511) Actor: CÉSAR AUGUSTO PALMERA ÁVILA Y OTROS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – Ley 906 de 2004 / IMPOSICIÓN DE MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO / Rama Judicial – Jueces de Control de Garantías / REITERACIÓN TESIS DE UNIFICACIÓN – REPRESENTACIÓN DE LA NACIÓN – Fiscalía General de la Nación y/o Rama Judicial / FALTA DE LEGITMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA – no se acreditó el parentesco ni la afectación respecto del padre y de los hermanos de la víctima directa del daño / FALLA DEL SERVICIO – no se configuró. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 26 de marzo de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Fiscalía General de la Nación y, como consecuencia, denegó las pretensiones de la demanda.

I.SÍNTESIS DEL CASO El 3 de julio de 2009, el señor César Augusto Palmera Ávila fue capturado en Buritaca, Santa Marta, por la supuesta comisión de los delitos de homicidio y fabricación, tráfico y porte ilegal de armas de fuego de uso personal. La Fiscalía General de la Nación solicitó ante el Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Santa Marta, entre otras cosas, la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva, petición que fue aceptada.

La medida permaneció vigente hasta el 3 de junio de 2010, fecha en la cual el Juzgado Quinto Penal de Conocimiento de Santa Marta lo absolvió de responsabilidad penal, con fundamento en que no existía prueba que demostrara que efectivamente cometió las conductas punibles por las que fue procesado. II.

ANTECEDENTES 1. Demanda Mediante escrito presentado el 26 de mayo de 2011 (fl. 28 del c.1), los señores César Augusto Palmera Ávila, actuando en nombre propio y en representación de sus hijos menores Jailet[1] Yisell Palmera Marroquín y César David Palmera Serrato; Mayra Milena Marroquín Chinchilla, César Augusto Palmera Torres, José Domingo Palmera Ávila, Manuel del Cristo Palmera Ávila, Adaluz Palmera Ávila, Dioselina Palmera Ávila y Yasmile Palmera Ávila, por conducto de apoderado judicial (fls. 29 – 35 del c.1), presentaron demanda de reparación directa contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se les indemnizaran los perjuicios causados por la privación injusta de la libertad que soportó el primero de los mencionados en el proceso penal adelantado en su contra.

En concreto, los demandantes solicitaron que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas (fls. 2 – 6 del c.1): Primera. Que la Fiscalía General de la Nación es administrativamente responsable de los perjuicios materiales y morales causados a los demandantes José Domingo Palmera Ávila, César Augusto Palmera Torres, Manuel del Cristo Palmera Ávila, Adaluz Palmera Ávila, Dioselina Palmera Ávila, Yasmile Palmera Ávila, Mayra Milena Marroquín Chinchilla, César Augusto Palmera Ávila, Jailet Yisell Palmera Marroquín y César David Palmera Serrato, por la falla del servicio que condujo a la privación injusta de la libertad del señor César Augusto Palmera Ávila.

Segunda. En consecuencia, condenar a la Fiscalía General de la Nación y como reparación del daño ocasionado, pagar a los actores las siguientes sumas: Perjuicios materiales. Lucro cesante y daño emergente: a. $9.000.000 por concepto de salarios dejados de percibir desde el 1° de junio de 2009 hasta el 31 de diciembre del mismo año. b. $9.000.000 por concepto de los salarios dejados de percibir desde el 1° de enero de 2010 hasta el 2 de junio del mismo año. c. $16.500.000 desde el 2 de junio de 2010 hasta el 2 de mayo de 2011. d. $3.500.000 por concepto de las prestaciones sociales dejadas de percibir.

Perjuicios morales causados: a. 90 smlmv para César Augusto Palmera Ávila (afectado). b. 80 smlmv para Mayra Milena Marroquín Chinchilla (esposa). c. 80 smlmv para César David Palmera Serrato (hijo). d. 70 smlmv para Jailet Yisell Palmera Marroquín (hija). e. 60 smlmv para César Augusto Palmera Torres (padre). f. 50 smlmv para Adaluz Palmera Ávila (hermana). g. 50 smlmv para Yasmile Palmera Ávila (hermana). h. 50 smlmv para Dioselina Palmera Ávila (hermana). i. 50 smlmv para Manuel del Cristo Palmera Ávila (hermano). j. 50 smlmv para José Domingo Palmera Ávila (hermano).

Daño a la vida en relación: 200 smlmv para César Augusto Palmera Ávila (afectado). Tercera. La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del CCA, aplicando en la liquidación la variación promedio mensual del ipc desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta la de ejecutoria del correspondiente fallo definitivo (…).

Como fundamentos fácticos de la demanda se narraron los siguientes: El 15 de marzo de 2009, en Buritaca, Santa Marta, fue asesinado el soldado del Ejército Nacional Daniel Gamero González, mientras se encontraba desayunando en un establecimiento de comercio. Según se dijo, el señor César Augusto Palmera Ávila, quien para ese momento se desempeñaba como mototaxista, se acercó al lugar donde ocurrieron los hechos, pero fue detenido por un oficial del Ejército, dado que un supuesto testigo lo reconoció como la persona que disparó contra el soldado Gamero González.

Posteriormente, fue conducido ante el Juzgado Segundo Penal de Control de Garantías de Santa Marta, el cual ordenó su libertad porque su detención no se produjo en flagrancia. El 3 de julio de 2009, el señor Palmera Ávila fue capturado nuevamente. Al día siguiente se llevaron a cabo las audiencias preliminares pertinentes y, como consecuencia, el Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Santa Marta le impuso medida de aseguramiento en establecimiento carcelario, por la presunta comisión de los delitos de homicidio y fabricación, tráfico y porte ilegal de armas de fuego de uso personal.

El 2 de junio de 2010, en la audiencia de juicio oral, el Juzgado Quinto Penal de Conocimiento de Santa Marta absolvió de responsabilidad penal al señor César Augusto Palmera Ávila, por considerar que «existía ausencia de pruebas en su contra, pues el testigo del ente acusador que señalaba al acusado nunca se presentó y la prueba de absorción atómica demostró que no disparo (sic) un arma de fuego, luego si fueron 5 disparos los que impactaron al soldado, sin duda alguna dejarían rastro de pólvora del que realizó los disparos».

Se indicó que el señor Palmera Ávila trabajaba como mototaxista en la Cooperativa Asotaxi y percibía un salario mensual de $1’500.000, del cual dependían su esposa y su padre y que después de recuperar su libertad no ha podido conseguir un empleo; además, que se vulneraron sus derechos fundamentales al buen nombre y a la honra, toda vez que varios periódicos de la región lo señalaron como autor material del homicidio.

Por lo anterior, los actores solicitaron que se condenara a la entidad demandada a indemnizarles los perjuicios materiales y morales derivados de la privación injusta de la libertad a la que fue sometida la víctima directa del daño. 2. Trámite en primera instancia 2.1. En auto del 12 de agosto de 2011, el Tribunal Administrativo del Magdalena admitió la demanda y ordenó que se notificara a la Fiscalía General de la Nación y al Ministerio Público (fl. 59 del c.1), actuaciones que se surtieron en debida forma (fl. 62 del c.1). 2.2.

La Fiscalía General de la Nación contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones. En cuanto a los hechos, manifestó que no le constaban y que se atenía a lo que resultara probado. Como sustento de su oposición, afirmó que la restricción de la libertad del señor César Augusto Palmera Ávila la ordenó la Rama Judicial, por manera que se debía declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva a su favor.

Refirió que, en todo caso, la imposición de la medida de aseguramiento se basó en los indicios que se tenían contra aquel, respecto de la comisión de los delitos que se le imputaron, sin que resultara necesario tener absoluta certeza de su responsabilidad para tales efectos. Finalmente, manifestó que el hecho de que en la etapa de juicio hubiera sido absuelto de responsabilidad penal, no invalidaba las actuaciones previas que se surtieron en el proceso penal (fls. 64 – 70 del c.1). 2.3.

Concluido el período probatorio, mediante auto del 19 de diciembre de 2014 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto (fl. 167 del c.1). 2.4. La parte actora manifestó que la privación de la libertad del señor César Augusto Palmera Ávila resultaba injusta, porque la actuación penal que se adelantó en su contra carecía de fundamento probatorio, tal como quedó demostrado con la decisión que lo absolvió, por lo que se cumplían los presupuestos para acceder a las pretensiones en la forma solicitada en la demanda (fls. 149 – 164 del c.1). 3.

Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 26 de marzo de 2015, el Tribunal Administrativo del Magdalena declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Fiscalía General de la Nación y denegó las pretensiones de la demanda. Al respecto, precisó que el proceso penal iniciado contra el señor César Augusto Palmera Ávila se adelantó en vigencia de la Ley 906 de 2004 y, en ese contexto, el Juzgado Sexto Municipal con Funciones de Control de Garantías de Santa Marta ordenó la restricción de su libertad, lo cual permitía concluir que el daño alegado no devenía de una actuación del ente acusador, sino de la Rama Judicial, entidad que no fue demandada en este proceso. 4.

Recurso de apelación 4.1. Inconforme con la decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación, con el fin de que se revoque y, consecuencialmente, se acceda a todas las pretensiones formuladas. A su juicio, el Tribunal a quo desconoció su derecho fundamental al debido proceso, puesto que no tuvo en cuenta que los hechos que dieron origen al sub lite ocurrieron hace aproximadamente cinco años, situación que le impedía promover un nuevo litigio en el que actuara como demandada la Rama Judicial.

De otra parte, destacó que no podía pasarse por alto que, en casos similares, el Consejo de Estado ha sostenido que el centro de imputación del daño es la Nación y, en ese orden, la representación judicial recae tanto en la Rama Judicial como en la Fiscalía General de la Nación, última entidad que aquí ejerció la defensa de esta, por lo que, en su sentir, no había lugar a denegar las pretensiones deprecadas (fls. 193 – 210 del c.2). 4.2.

La parte actora solicitó que se declarara la nulidad del proceso por indebida representación, petición que fue despachada desfavorablemente por el a quo el 15 de mayo de 2017. A su vez, concedió el recurso de apelación formulado por la parte actora (fl. 216 – 217 del c.2). 5. Trámite en segunda instancia 5.1. En auto del 24 de agosto de 2017, esta Corporación admitió la alzada (fl. 221 del c.2) y, en providencia del 30 de octubre de 2017, corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (fl. 223 del c.2). 5.2.

La Fiscalía General de la Nación insistió en que, según la Ley 906 de 2004, sus funciones consisten en dirigir, coordinar, controlar y ejercer la verificación técnico-científica sobre la investigación penal y las actividades propias de policía judicial, mas no adoptar decisiones respecto de la libertad de un ciudadano, pues, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 306 ibídem, ese aspecto le correspondía al juez de control de garantías.

Destacó que estaba acreditado que el Juzgado Sexto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Santa Marta ordenó la privación de la libertad del señor César Augusto Palmera Ávila, actuación de la que se deriva el daño alegado, por tanto, la demanda debió dirigirse contra la Rama Judicial (fls. 224 – 229 del c.2). 5.3. La parte actora reiteró que la demanda estaba dirigida contra la Nación y, por ende, debía entenderse que la Rama Judicial también fue convocada a la controversia.

Reprochó el hecho de que cuando el a quo admitió la demanda no hizo ningún reparo porque omitió presentar solicitud de conciliación prejudicial frente a la Rama Judicial y tampoco en el curso del proceso. Sostuvo, además que, pese a que «la demanda fue dirigida contra la Rama Judicial, como lo dice el encabezado, el despacho solo notificó a la Fiscalía General de la Nación, por eso resulta extraño que no hubiera conformado en debida forma el contradictorio» y en la sentencia le hubiera atribuido ese error (fls. 246 – 248 del c.2). 5.4.

El Ministerio Público no intervino en esta etapa procesal. III. CONSIDERACIONES 1. Prelación de fallo Mediante acta No. 10 del 25 de abril de 2013, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado definió que los eventos de privación injusta de la libertad podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno respectivo, pero respetando el año de ingreso del expediente al Consejo de Estado. 2.

Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 26 de marzo de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, habida cuenta de que, en atención a lo previsto en el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 y lo considerado por la Sala Plena del Consejo de Estado en auto de 9 de septiembre de 2008, la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, privación injusta de la libertad o defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, se encuentra radicada en los Tribunales Administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda instancia, sin consideración a la cuantía del proceso[2]. 3.

Ejercicio oportuno de la acción Al tenor de lo previsto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la acción de reparación directa debía instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación administrativa o de la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

Tratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad[3].

Conviene precisar que el referido término de caducidad no admite suspensión, salvo que se presente una solicitud de conciliación extrajudicial en derecho. El artículo 21 de la Ley 640 de 2001[4] establece que el término de caducidad se suspende con la presentación de la solicitud de conciliación, hasta que: i) se logre el acuerdo conciliatorio; ii) se registre el acta en los casos que la ley establezca tal exigencia; iii) se expida, entre otras, la constancia de que el asunto no es conciliable o iv) hasta que transcurra un término de 3 meses, contados desde la presentación de la solicitud, siempre que el asunto sea conciliable.

En el sub lite, se pretende la indemnización de los perjuicios causados con la privación de la libertad a la que fue sometido el señor César Augusto Palmera Ávila, por tal razón, el presupuesto de oportunidad en el ejercicio del derecho de acción se analizará a partir de las reglas expuestas. Pues bien, revisado el expediente, la Sala advierte que, el 2 de junio de 2010, finalizó la audiencia de juicio oral contra el procesado, diligencia en la que se indicó que el fallo sería absolutorio y, por ende, se ordenó la libertad inmediata de aquel (fl. 130 – 131 del c.3), decisión que se hizo efectiva al día siguiente (fl. 132 del c.3).

De este modo, la parte actora tenía hasta el 4 de junio de 2012 para presentar la demanda de reparación directa, y como esta fue radicada el 26 de mayo de 2011 (fl. 28 del c.1), previo agotamiento del requisito de conciliación prejudicial (fl. 37 del c.1), se impone concluir que fue oportuna. 4. Legitimación La Sala encuentra probada la legitimación del señor César Augusto Palmera Ávila, por cuanto de las pruebas obrantes en el expediente se desprende que fue privado de la libertad con ocasión del proceso penal adelantado en su contra.

De manera que es la víctima directa del daño cuya indemnización se pretende. Al presente proceso, además, comparecieron los menores Jhaileth Yisell Palmera Marroquín y César David Palmera Serrato, así como la señora Mayra Milena Marroquín Chinchilla, quienes acreditaron la calidad de hijos y esposa de la víctima directa (fls. 38, 39 y 40 del c.1).

Ahora, en relación con los señores José Domingo, Manuel del Cristo, Adaluz, Dioselina y Yasmile Palmera Ávila, quienes dijeron ser los hermanos del señor César Augusto Palmera Ávila, la Sala observa que no se allegó el registro civil de aquellos, lo cual resulta necesario para acreditar la condición alegada. Tampoco se aportó el registro civil de la víctima directa para efectos de establecer la relación parental con el señor César Augusto Palmera Torres, razón por la cual se declarará la falta de legitimación en la causa por activa frente a aquellas personas.

La Sala advierte que ni siquiera resultaría procedente admitirlos como terceros damnificados, en la forma prevista por la jurisprudencia de esta Sección del Consejo de Estado, puesto que tampoco se demostró la afectación que sufrieron con ocasión de la privación de la libertad del señor Palmera Ávila. Se debe decir que en los testimonios que se rindieron en primera instancia, nada se dijo respecto de los hermanos y, en lo atinente al padre, a quien no se identificó con nombre propio para así sostener que corresponde al demandante César Augusto Palmera Torres, lo único que se señaló fue que este dependía económicamente de la víctima directa (fls. 108 – 109; 110 – 111 y 115 – 117 del c.1).

De otra parte, en la sentencia de primera instancia se declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Fiscalía General de la Nación, en consideración a que quien ordenó la restricción de la libertad del señor Palmera Ávila fue la Rama Judicial, en cabeza de un juez de control de garantías, atendiendo las previsiones de la Ley 906 de 2004, entidad que no fue demandada y, por tanto, no concurrió al proceso.

En el recurso de apelación, la parte demandante sostuvo que el centro de imputación -Nación- estuvo representado por la Fiscalía General de la Nación, la cual intervino en esta causa y asumió la defensa del Estado con ocasión de la demanda instaurada por la supuesta privación injusta de la libertad del demandante, por manera que, a su juicio, era procedente estudiar de fondo la controversia[5].

En relación con este aspecto, cabe recordar que, de conformidad con la jurisprudencia consolidada y unificada de esta Sección, la representación de la Nación en los procesos contenciosos administrativos cuyo objeto es la privación injusta de la libertad radica en la Rama Judicial y/o en la Fiscalía General de la Nación, por manera que esta persona jurídica -Nación- puede comparecer al proceso a través de las dos autoridades, e incluso por conducto de solo una de estas.

En este orden de ideas, cuando la Nación es el centro de imputación y el daño fue causado por una autoridad distinta a aquella a través de la cual se llevó a cabo la notificación de la demanda, no se estructura una falta de legitimación en la causa por pasiva, ni una indebida representación de la parte demandada, pues, en todo caso, a la persona jurídica contra la cual se dirigieron las pretensiones se le garantizó su derecho de defensa y contradicción[6].

En ese sentido, la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación, en decisión de unificación de jurisprudencia, concluyó que: (…) no se plantea un problema de falta de legitimación en la causa por pasiva, puesto que la persona jurídica demandada en el proceso es la Nación, y es ésta, a la que se le imputa el daño, distinto es que, en el proceso, haya estado representada por una autoridad diferente a la que establece el artículo 49 ibídem.

(…) En conclusión, de los extractos jurisprudenciales reseñados, aparece clara la existencia de un precedente jurisprudencial aplicable al caso, toda vez que las consideraciones jurídicas expuestas tienen origen en situaciones fácticas esencialmente iguales a las del sub judice, por tanto, se dará aplicación al precedente y, por ende, se revocará la decisión suplicada para, en su lugar, rechazar la nulidad planteada por el apoderado de la Fiscalía General de la Nación. (…) Estas son las razones que llevarán a la Sala, no sólo a no declarar la nulidad del proceso sub examine, sino a hacer extensivas las mismas razones y, por tanto, las mismas disposiciones en todos los procesos con igual supuesto de hecho, es decir, aquellos en los que se haya demandado a la Nación-Rama Judicial-Fiscalía General, y aquélla hubiera sido representada judicialmente por el Director Ejecutivo de la Administración Judicial, incluso en las demandas que hayan sido presentadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 446 de 1998.

En efecto, se hará uso de la aplicación retrospectiva de la jurisprudencia, para salvaguardar los valores fundamentales de justicia e igualdad, consagrados en la Constitución Política, pero con un fundamento aún superior, toda vez que son valores intrínsecos al concepto de humanidad y sociedad. (…) En consecuencia, apelando a la aplicación retrospectiva de la jurisprudencia, adoptada por esta Corporación, y en aras de respetar el derecho al acceso a la administración de justicia y la seguridad jurídica, se unificará la jurisprudencia en lo que se refiere a los procesos iniciados después de la ley 446 de 1998, en los que la Nación- Fiscalía General haya sido representada por el Director Ejecutivo de la Administración Judicial, para que se les apliquen las razones expuestas en esta providencia, de tal forma, que no pueda alegarse, al menos con éxito, la nulidad por indebida representación de la demandada[7].

Así las cosas, la Sala revocará la decisión apelada, toda vez que, en este caso, la Nación, al comparecer al sub lite a través del ente acusador, independientemente de que no haya sido el órgano que adoptó la decisión que generó la privación de la libertad, se encuentra debidamente representada, por manera que se analizará la responsabilidad patrimonial que se le endilga en la demanda y, en el evento de ser declarada responsable, la condena respectiva se impondrá con cargo al presupuesto de la Rama Judicial[8]. 5.

Problema jurídico La Sala determinará si la privación de la libertad que soportó el señor César Augusto Palmera Ávila, en el marco del proceso penal seguido en su contra por los delitos de homicidio y fabricación, tráfico y porte ilegal de armas de fuego de uso personal, constituye una privación injusta imputable a la administración. 5.1.

Daño En el caso concreto, de acuerdo con lo expuesto en la demanda, el daño alegado por los actores es la restricción de la libertad del señor César Augusto Palmera Ávila, durante el tiempo que estuvo privado de esta en el proceso penal que se adelantó en su contra por los delitos de homicidio y fabricación, tráfico y porte ilegal de armas de fuego de uso personal, por los cuales fue recluido en un establecimiento penitenciario.

La Sala considera que no hay duda de la existencia del daño alegado, dado que se encuentra acreditado que el señor Palmera Ávila fue capturado el 3 de julio de 2009, tal como consta en el acta de derechos del capturado (fl. 168 del c.3) y en la certificación expedida por el INPEC Seccional Santa Marta (fl. 36 del c.1). Cabe anotar que, en la continuación de la audiencia de juicio oral que se llevó a cabo el 2 de junio de 2010, el Juzgado Quinto Penal del Circuito Penal del Circuito de Santa Marta con Funciones de Conocimiento ordenó la libertad definitiva del demandante, decisión que se hizo efectiva al día siguiente (fl. 132 del c.3).

Como al proceso también acudieron los menores Jhaileth Yisell Palmera Marroquín y César David Palmera Serrato, así como la señora Mayra Milena Marroquín Chinchilla, quienes acreditaron ser los hijos y la esposa de la víctima directa, se infiere que del parentesco existente entre las personas mencionadas padecieron daños como consecuencia de la privación de la libertad del señor Palmera Ávila. 5.2.

Régimen de responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad e imputación La Sección Tercera venía sosteniendo que en los casos en que una persona era detenida preventivamente, por disposición de una autoridad judicial, y luego recuperaba la libertad, bien porque resultaba absuelta bajo supuestos de que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, la conducta no era constitutiva de hecho punible o en aplicación del principio in dubio pro reo, se configuraba un daño que esa persona no estaba en la obligación de soportar y que, por tanto, el Estado era patrimonialmente responsable, en aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad bajo el título de daño especial[9].

No obstante, la Sala siguió aplicando el régimen de responsabilidad de falla del servicio para la declaración de responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad, en los eventos de detención ilegal o arbitraria o en casos de homonimia o cuando la autoridad judicial disponía la captura de una persona, con fines de indagatoria y tardaba más del término legalmente establecido para resolver su situación jurídica, entre otros[10].

Posteriormente, la Corte Constitucional expidió la sentencia SU 072/18[11], sobre el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable en eventos de privación injusta de la libertad. En esta precisó que ni en el artículo 90 de la Constitución Política, ni en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, que prevé la privación injusta de la libertad como un evento resarcible, ni en la sentencia C-037 de 1996, que declaró la exequibilidad condicionada de ese artículo, se estableció un régimen específico de responsabilidad patrimonial del Estado en eventos de privación injusta de la libertad[12], pero consideró que, independientemente del título de imputación que se elija aplicar, debe considerarse si las decisiones adoptadas por el funcionario judicial se enmarcan en los presupuestos de «razonabilidad, proporcionalidad y legalidad»[13][14].

Por último, agrega la sentencia citada, en todos los casos debe considerarse la culpa exclusiva de la víctima[15]. De acuerdo con lo anterior, la Corte Constitucional señaló que en dos eventos de los considerados en la jurisprudencia del Consejo de Estado resultaba factible aplicar un régimen objetivo de responsabilidad, concretamente, en aquellos en los cuales la decisión penal culminaba con la declaración de que el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica, porque, a su juicio, en ambas situaciones la privación de la libertad resulta irrazonable y desproporcionada, por lo que «el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos»[16].

A diferencia de los dos eventos anteriores, para la Corte, las absoluciones motivadas en que el procesado no cometió el delito, o en la aplicación del principio in dubio pro reo, o cuando concurre una causal de justificación o una de ausencia de culpabilidad, requieren de mayores disquisiciones por parte de los fiscales o jueces para vincular al imputado con la conducta punible y presentarlo como autor de la misma[17] y, por tanto, el juicio de responsabilidad patrimonial del Estado por los daños derivados de la medida de aseguramiento que se les imponga debe estar motivado en una valoración sobre la legalidad, proporcionalidad y razonabilidad de la medida.

En conclusión, la sentencia de unificación de la Corte Constitucional establece que en eventos de privación injusta de la libertad no se determina un régimen único de responsabilidad subjetivo u objetivo. Sin embargo, cualquiera sea el que se aplique se debe tomar en cuenta, frente al caso concreto, si la medida fue legal, razonable y proporcionada, además, siempre se habrá de establecer si el imputado o sindicado, con su conducta dolosa o gravemente culposa, dio lugar a la medida de privación de la libertad. 5.2.1.

Imposición de medidas de aseguramiento en la Ley 906 de 2004 La adopción y desarrollo en nuestro ordenamiento jurídico del Sistema Penal Acusatorio, mediante el Acto Legislativo 3 del 19 de diciembre de 2002[18] y, luego, a través de la Ley 906 de 2004, implicó un replanteamiento de las facultades de la Fiscalía General de la Nación, al punto de relevarla de las que la habilitaban para «asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal, adoptando las medidas de aseguramiento»[19], competencias que fueron asignadas a los jueces penales, de ahí que la actuación del ente acusador se limite a la presentación de la solicitud en virtud de la cual la autoridad judicial debe resolver sobre estos asuntos.

En concordancia con lo anterior, el artículo 306 del Código de Procedimiento Penal establece que el ente acusador, en los casos pertinentes, solicitará la imposición de la medida de aseguramiento con indicación de «la persona, el delito, los elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia, los cuales se evaluarán en audiencia».

A su vez, el artículo 308 ibídem precisa que la medida de aseguramiento procede «cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga». Al respecto, la Corte Constitucional ha precisado que «[el hecho de] que ciertos elementos de conocimiento hayan sido suficientes para ordenar una medida de aseguramiento no significa que también lo sean para demostrar la responsabilidad penal del acusado»[20] y ha aclarado que «[l]a presentación, contradicción y evaluación de los elementos de conocimiento que prevé el artículo 306 no buscan establecer la responsabilidad del imputado, como sí lo hacen las pruebas, sino la procedencia de una medida de aseguramiento que incide en los derechos del imputado»[21].

Con todo, para la imposición de la medida de aseguramiento no basta con la inferencia razonable de autoría o participación en el delito investigado, derivada de la información legalmente obtenida[22], los elementos materiales probatorios o de la evidencia física[23], sino que, además, se requiere que se cumpla alguno de los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código de Procedimiento Penal, a saber (i) que la medida resulte necesaria para evitar la obstrucción de la justicia, (ii) que el procesado constituya un peligro para la sociedad o la víctima o (iii) que resulta probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia[24].

Las situaciones que dan lugar a la configuración de las circunstancias enunciadas se encuentran previstas en los artículos 309 a 312 de la Ley 906 de 2004[25]. En relación con el peligro de la comunidad, el artículo 24 de la Ley 1142 de 2007, que modificó el artículo 310 del Código de Procedimiento Penal[26], disponía: El artículo 310 de la Ley 906 de 2004, quedará así: Peligro para la comunidad.

Para estimar si la libertad del imputado resulta peligrosa para la seguridad de la comunidad, será suficiente la gravedad y modalidad de la punible. Sin embargo, de acuerdo con el caso, el juez podrá valorar adicionalmente alguna de las siguientes circunstancias: 1. La continuación de la actividad delictiva o su probable vinculación con organizaciones criminales. 2.

El número de delitos que se le imputan y la naturaleza de los mismos. 3. El hecho de estar acusado, o de encontrarse sujeto a alguna medida de aseguramiento, o de estar disfrutando un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad, por delito doloso o preterintencional. 4. La existencia de sentencias condenatorias vigentes por delito doloso o preterintencional.

Por su parte, el artículo 312 ibídem, modificado por el artículo 25 de la Ley 1142 de 2007, prescribe: Artículo 312. No comparecencia. El nuevo texto es el siguiente: Para decidir acerca de la eventual no comparecencia del imputado, se tendrá en cuenta, la gravedad y modalidad de la conducta y la pena imponible, además de los siguientes factores: 1.

La falta de arraigo en la comunidad, determinado por el domicilio, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades que tenga para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto. 2. La gravedad del daño causado y la actitud que el imputado asuma frente a este. 3. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro anterior, del que se pueda inferir razonablemente su falta de voluntad para sujetarse a la investigación, a la persecución penal y al cumplimiento de la pena.

De otro lado, la detención preventiva en establecimiento carcelario procede respecto de delitos de competencia de los jueces penales de circuito especializados y en los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda de 4 años[27], dentro de los cuales se encuentran el homicidio y el porte fabricación, tráfico y porte ilegal de armas de fuego[28], que corresponde a las conductas por las cuales se procesó al ahora demandante. 5.2.2.

Medida de aseguramiento impuesta al señor César Augusto Palmera Ávila En el proceso penal en el que se ordenó la detención preventiva del demandante, la Sala encuentra probado lo siguiente: -El 15 de marzo de 2009, en Buritaca, Santa Marta, fue asesinado el soldado del Ejército Nacional Daniel Orlando Gamero González, mientras se encontraba desayunando en un establecimiento de comercio (fls. 84 – 88 del c.3).

El ente acusador realizó un informe ejecutivo, para lo cual expresó (fls. 132 – 135 del c.1): (…) siendo las 10: 30 am, el día de hoy 15 de marzo 2009, se recibió información por parte de la Policía Nacional sobre la existencia de un homicidio en la región de Buritaca, inmediatamente se desplazó el grupo del CTI hasta el lugar de los hechos donde efectivamente se encontró el cuerpo de quien en vida respondía al nombre de Daniel Orlando Gamero González, soldado adscrito al Batallón de Cartagena, quien se desplazaba en una motocicleta en compañía del señor Manuel Enrique Jiménez González, venían de Riohacha con destino a Santa Marta, en el lugar se encontró como evidencia un proyectil, el cual fue fijado al igual que el cadáver fotográficamente y topográficamente y entregado al Instituto Nacional de Medicina Legal.

El compañero del occiso no perdió de vista al victimario, quien regresó hasta el lugar a presenciar su obra, fue en ese instante que esta persona solicitó a un soldado que se encontraba cerca y este a su vez comunicó a sus superiores y procedió a detener a esta persona, de nombre César Augusto Palmera Ávila, a quien en forma inmediata le fueron leídos sus derechos, los cuales fueron materializada (sic), esta persona fue puesta a disposición de la Fiscalía en turno. En aras de dar más claridad a la presente investigación, se entrevistó al señor Manuel Enrique Jiménez González, quien manifestó que efectivamente él venía para Santa Marta, procedente de Riohacha en su moto a visitar a unos hijos de él, traía como acompañante al soldado Daniel Orlando Gamero González, al llegar a Buritaca, desayunaron en un restaurante, no pasaron quince minutos cuando de pronto apareció un hombre disparando contra él primeramente y posteriormente sobre la humanidad del occiso, también manifiesta estar en condiciones de reconocerlo en fila de persona, porque él lo vio como a cinco metros de distancia (…).

Se solicitó al área de criminalística análisis de proyectil encontrado en el lugar de los hechos, con registro de cadena de custodia. Se realizó el reconocimiento en fila de personas, donde el testigo, señor Manuel Enrique Jiménez González, reconoció en dos ocasiones a la persona indicada de esta conducta penal, la cual fue identificada como César Augusto Palmera Ávila.

Se solicitó al DAS y la SIJIN revisar en sus bases de datos los antecedentes y anotaciones penales de los señores Daniel Orlando Gamero González y César Augusto Palmera Ávila con resultados negativos. Se solicitó autorizar la toma de residuos de disparo en el señor César Augusto Palmera Ávila (…) asimismo, se solicitó a la Unidad de Justicia y Paz que confirmara si en su base de datos aparecía registrado como desmovilizado el señor César Augusto Palmera Ávila y se recibió respuesta que esa persona es desmovilizado del frente de resistencia Tayrona. -El Batallón de Infantería No. 5 del departamento de Córdoba informó a la Fiscalía General de la Nación que, una vez verificada su base de datos, no encontró registros de posesión de algún tipo de arma por parte del señor César Augusto Palmera Ávila (fl. 138 del c.3). -En el acta de reconocimiento en fila de personas, el señor Manuel Enrique Jiménez González, testigo presencial de los hechos, identificó al señor César Augusto Palmera Ávila como la persona que atentó contra la vida del soldado (fls. 160 – 161 del c.3). -El sindicado fue capturado y llevado ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Santa Marta, autoridad judicial que ordenó su libertad inmediata, dado que no existió flagrancia, según lo dicho en el fallo que lo absolvió de responsabilidad. -El 7 de abril de 2009, la policía judicial rindió un informe en el que sostuvo que el proyectil encontrado en el sitio donde ocurrieron los hechos correspondía a un cartucho calibre 9mm, utilizado comúnmente como unidad de carga en armas de fuego de funcionamiento semiautomático y/o automático del mismo calibre, tipo pistola y/o subametralladora de fabricación industrial (fls. 90 – 92 del c.3). -El 16 de marzo de 2009, el señor William Calle Gallego rindió una declaración extraproceso respecto de los hechos objeto de investigación (fls. 175 – 176 del c.3) y, el 10 de agosto de ese año, en el proceso penal, manifestó (fls. 173 – 174 del c.3): Yo estaba ese día en la terraza de César esperándolo porque él estaba desayunando con su esposa desayunando (sic) en su casa en Buritaca, en esas se escucharon unos disparos, por lo que yo entré enseguida a la casa y él se paró y cerró la puerta, pero en ese momento venía un señor que es profesor y entró y después fuimos a mirar, cuando de pronto llegó un soldado que andaba con un muchacho que supuestamente andaba con el muerto y llegó con un soldado cuando me dijo que nos quedáramos porque éramos sospechosos (César y yo).

Entonces nosotros esperamos y pasaron 10 y 15 minutos en eso venía un camión del Ejército y se nos hizo raro porque él nos estaba acusando de algo de homicidio. A mí me detuvieron también porque éramos sospechosos nos pidieron la cédula y nos trajeron para Santa Marta, miraron antecedentes y me dijeron que no tenía y que César esperara y luego me sacaron a las 11:00 de la noche, después supe que a César lo dejaron hasta el lunes, cuando lo dejaron ir para la casa y luego supe que lo volvieron a capturar. -El 3 de julio de 2009 fue capturado nuevamente el señor César Augusto Palmera Ávila.

Esto se dijo en el informe que se le envió a la fiscal encargada del asunto (fls. 164 – 165 del c.3): Se informa que una vez recibida la orden de captura con oficio de julio 02-2009 en contra del señor César Augusto Palmera Ávila, procedimos a su localización cumpliendo con lo requerido, es así que fue capturado en el mismo corregimiento de Buritaca, jurisdicción del departamento del Magdalena, concretamente en la carretera troncal a la entrada de las Cabañas de Buritaca, se le notificó la orden, se le leyeron los derechos del capturado y se suscribió el acta correspondiente. -El 4 de julio de 2009, el Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Santa Marta realizó las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de la medida de aseguramiento.

Al respecto, expuso lo siguiente (audio allegado en medio magnético): Legalización de la captura: La Fiscalía ha solicitado el control de legalidad de la captura del procesado, señaló que se procedió a la captura conforme a todos los requisitos establecidos en la ley penal y se dispuso de 5 personas para llevarla a cabo, dado que es una zona de alta influencia paramilitar.

La defensa técnica del procesado se muestra inconforme con el procedimiento de captura, específicamente con la orden emitida, pues dijo que carece de las formalidades establecidas en el artículo 298 de la Ley 906 de 2004. Se anuncia que la solicitud es aceptable, el artículo 28 de la Constitución Política establece que toda persona es libre y nadie podrá ser privado de su libertad sin mandamiento escrito, con las formalidades y motivos previamente descritos en la ley, por su parte el artículo 297 de la Ley 906 de 2004 establece que esta debe emanar de un escrito del juez de control de garantías y debe contener los requisitos de ley.

Se expidió la orden de captura que se hizo efectiva el día de hoy, el sindicado está plenamente identificado, se encuentra vigente, se le indicaron los motivos de la captura (hechos y delitos), se le comunicaron sus derechos, se hizo dentro del término de las 36 horas, lo que indica que cumple todos los parámetros constitucionales y legales (…).

Formulación de imputación: La Fiscalía ha solicitado la imputación con base en los siguientes elementos probatorios: Entrevista que se le hizo Manuel Enrique Jiménez González, él es moto taxista (…), él refiere detalladamente sobre los motivos por los cuales hoy está aquí dice: nosotros llegamos a desayunar a un restaurante las nevadas queda en toda la vía que viene a Santa Marta en Buritaca, cuando refiere esta persona que es el único testigo presencial de los hechos, se refiere a que iba con el señor Orlando Daniel Gamero que es la víctima, dijo que no pasaron 15 minutos cuando un hombre se acercó y disparó contra nosotros, primero me dispara a mí, luego dispara a mi compañero, yo me tiro al suelo y luego tiro mi compañero y como él intentó pararse le dio un plomazo, yo me hice el muerto, por eso no volvió a dispararme, el hombre hizo cinco disparos de los cuales le cayeron dos a él y yo me tiré al suelo y resulté ileso, cuando ese hombre dejó de disparar, agarré mi motocicleta, queriendo auxiliar a mi cuñado.

Esto da cuenta de que el testigo presencial de los hechos del cual yo estoy narrando, él alcanza a decir que la víctima era su cuñado, dijo: bajé al puesto de salud que quedaba ahí cerquita, di la vuelta y alcancé a ver al tipo que nos había disparado, pensé que me iba a volver a disparar, yo no lo pierdo de vista, salí hasta la base cercana del Ejército y pedí ayuda, uno de los soldados salió conmigo hasta donde estaba mi cuñado que estaba muerto cuando de repente veo que el miserable estaba viéndolo después como si no hubiera pasado nada y cuando de inmediato teniendo la certeza y seguridad que era la misma persona y no pudo haber pasado mucho tiempo, yo nunca dejé de verlo, yo le dije al soldado y él lo detuvo.

Igualmente, reposa la entrevista del señor Elkin David Petro Ramos, quien es el dueño del restaurante las nevadas dice: yo soy el administrador del restaurante, ese día llegaron dos motocicletas de una de ellas se baja un muchacho joven, delgado, moreno, con ropa deportiva, el otro el que acompañaba al muchacho era la persona a quien mataron, ellos pidieron desayuno, se lo llevé, me fui a servir el café cuando de pronto se escucharon como seis disparos, me tiré al piso, escucho que una moto se fue, lo que no me percaté fue con quién, luego se fue el acompañante del muchacho que mataron, cuando salí vi al muchacho muerto y no sé nada más. Igualmente, reposa una entrevista de uno de los soldados que dijo que una persona fue a avisar y cuando llegué encontré alguien muerto, habían pasado pocos minutos, después esta persona fue a dar aviso de los hechos y me señaló a la persona que era el autor del asesinato.

Se solicitó análisis del proyectil que estaba en el cuerpo del occiso y uno que estaba tirado en el piso, se encuentra una certificación del batallón de infantería que certifica que la víctima era un soldado regular. Reposa informe pericial de necropsia, el cual da cuenta de la materialidad del delito, la manera muerte es proyectil con arma de fuego, también el registro civil de defunción. Se tuvo el acta de inspección a lugares del hecho, en el cual se hace una fijación fotográfica de la forma en la que la víctima quedó en una silla dentro del establecimiento.

El único testigo presencial de los hechos hizo una fijación fotográfica de reconocimiento en fila de personas y en ese momento identificó al sindicado plenamente, pero lo contundente es la entrevista de la persona que quedó viva y que le atribuye la autoría de los hechos. Hay un oficio que de las fuerzas militares que dice que usted no estaba autorizado para poseer algún tipo de armas, por lo que el arma que se infiere que usted portaba no estaba autorizado para poseerla, también se dijo que antes perteneció a un grupo al margen de la ley.

En ese sentido, se le imputa el delito de homicidio, en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico y porte ilegal de armas de fuego (…) (art. 103, agravación 104.7, y 356 del C.P). La defensa informa que el procesado no se allana a cargos. Se considera que la Fiscalía ha dado cumplimento a lo previsto en los artículos 286 y 287 de la Ley 906 de 2004, por lo que se declara válidamente la formulación de imputación. Imposición de medida de aseguramiento: La Fiscalía ha solicitado la imposición de la medida de aseguramiento privativa de la libertad y expresa: el artículo 308 de la Ley 906 de 2004 enumera unos requisitos objetivos para imponerla con fines de detención preventiva, el numeral 2 señala que esta es procedente porque el homicidio es uno de los delitos que tiene una pena superior a 4 años, asimismo existe un respaldo probatorio que evidencia la necesidad y la urgencia fundado en elementos de convicción que permiten inferir que se ha cometido una conducta punible, la cual se ve comprometida por las entrevistas en las que uno de ellos el testigo presencial de los hechos lo señala directamente de la participación en el homicidio, su condición de desmovilizado es indicativo que pertenecía a un grupo al margen de la ley y había adquirido unos compromisos con el Estado, entre ellos, de buena conducta, según la ley de justicia y paz, existe la necesidad de proteger no solo la sociedad, sino también para el único testigo presencial frente a quien tengo información que señaló que no iba a volver a hacer ninguna entrevista porque no quiere verlo y también porque aquel pueda cometer nuevos delitos.

Si bien no tiene antecedentes penales, si existe una anotación en una Fiscalía de Santa Marta en un proceso por sedición. Se necesita garantizar su comparecencia y proteger a la comunidad en general. La defensa manifiesta desacuerdo con la petición del ente acusador. Se decreta la medida de aseguramiento y se trae a colación el artículo 310 de la Ley 906 de 2004, es por eso que se acoge la solicitud de la fiscalía, el artículo 308 distingue tres situaciones para endilgarle a una persona medida de aseguramiento y es precisamente dos de esas circunstancias las que son procedentes para este fin, es decir, que el imputado constituye un peligro para la sociedad, pues se debe propender porque se cometa nuevamente la conducta, y que resulta probable que no comparezca al proceso o que no cumplirá una eventual sentencia. Proporcionalidad, se pondera el derecho a la vida sobre el de la libertad, el cual ha sido presuntamente afectado por el imputado, existe una entrevista de la persona que es un testigo presencial de los hechos y que lo señala, lo que representa que existe información que permite inferir razonablemente que es autor de la conducta por la cual se le investiga y que se debe propender para que siga cometiendo este tipo de actos.

Necesidad, existe peligro para la comunidad por la gravedad de la conducta punible (…), pues estuvo vinculado a una organización criminal, si bien no cuenta con antecedentes penales, esto no es óbice para considerar que imputado constituye un peligro para la comunidad. Es razonable, puesto que los motivos y los elementos permiten inferir que se debe imponer una medida de aseguramiento que responda y aseguren la comparecencia del procesado. -El 18 de agosto de 2009, se aportó un informe de una investigación de campo en el que se señaló lo siguiente (fls. 152 – 153 del c.3): Una vez enterado de la presente orden de policía judicial se procedió a tratar de ubicar al señor Manuel Enrique Jiménez González, al número de celular que aportó el día de los hechos (…) en varias ocasiones con resultado negativo, ya que siempre se fue a buzón. Continuando con la investigación se trató de ubicar al señor Manuel Enrique Jiménez González, por las diferentes bases de datos que se llevan en esta unidad investigativa, con resultados negativos, ya que hasta la fecha no ha sido posible.

El suscrito investigador se trasladó hasta el kilómetro 48 que conduce de Santa Marta al departamento de La Guajira, exactamente en la región de Buritaca con el fin de ubicar el testigo presencial de los hechos ocurridos el 15 de marzo del presente año, donde perdió la vida el señor Orlando Daniel Gamero González, se realizó (sic) labores investigativas en el sector, pero todas aquellas personas que fueron entrevistadas de forma verbal y que además no quisieron suministrar sus nombres, informan que desconocen qué personas o persona fueron las que cometieron este hecho.

No fue posible ubicar al testigo presencial de los hechos. -El 16 de septiembre de 2009, la Dirección de Investigación Criminal de la Policía Nacional allegó un estudio de absorción atómica en el que se concluyó que las muestras tomadas al capturado arrojaban resultados negativos para residuos de disparos (fls. 120 – 121 del c.3). -El 24 de ese mismo mes y año, la Fiscalía presentó escrito de acusación en el que narró los hechos, imputó los delitos de homicidio simple y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego de uso personal, y dio a conocer los elementos de prueba obtenidos (fls. 4 – 7 del c.3). -El 25 de enero de 2010 se celebró la audiencia preparatoria en la cual se hicieron las estipulaciones probatorias respectivas (fls. 29 – 30 del c.3). -En la continuación de la audiencia de juicio oral del 2 de julio de 2010, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Santa Marta con Funciones de Conocimiento anunció la decisión de absolver de responsabilidad penal al procesado y ordenó su libertad inmediata.

El 29 de ese mes y año se expidió el fallo respectivo bajo las siguientes consideraciones (fls. 178 – 188 del c.3): La Fiscalía acusó al señor César Augusto Palmera Ávila como posible autor del delito de homicidio simple, en concurso homogéneo y sucesivo con fabricación, tráfico y porte de arma de fuego o municiones y en la audiencia de formulación de acusación, el implicado no se allanó a cargos.

En efecto, la materialidad del punible de homicidio encuentra sustento probatorio en el informe pericial de necropsia, donde se concluyó que la muerte se produjo por proyectil de arma de fuego, la inspección técnica a cadáver, el acta de inspección al lugar, así como el bosquejo topográfico y la fijación fotográfica de inspección técnica a cadáver.

Hecho que deviene antijurídico por la lesión al bien jurídico amparado de la vida, toda vez que resulta de manera injusta y por voluntad de otra persona se produjo el resultado criminoso ya conocido (…). Igual ocurre con el injusto de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones, donde está el informe ejecutivo y se describen en detalle las circunstancias en que ocurrieron los hechos y se detalla que se encontró una pistola (…).

(…) también obra oficio del Batallón de Infantería No. 5 de Córdoba donde certifica que al mencionado no le figuran armas por compra o cesión (…). No obra prueba que demuestre que se le hubiere incautado un artefacto al acusado en el momento en que inicialmente fue capturado (15 de marzo de 2009). (…) una vez capturado el acusado, se procedió al reconocimiento en fila de personas con la presencia del señor Manuel Enrique Jiménez González de quien aparece la firma en el formato donde se identificó al aquí acusado (…).

En la audiencia de juicio oral al ser interrogado y contrainterrogado el investigador del CTI que realizó las tomas fotográficas, explicó la forma en que se adelantó el procedimiento, expresando que la persona reconocida como el autor del homicidio por el mentado testigo se trata de la misma que estaba en la audiencia. Dicho testigo es referencial, en tanto que el conocimiento que vertió sobre el señalamiento al acusado provino de lo que fuera escuchado por el señor Manuel Enrique Jiménez González, pero no estuvo presente en el instante y lugar en el que ocurrieron los hechos, lo que no posibilita que se tenga como elemento de convicción que permita incriminar a César Augusto Palmera Ávila en el homicidio investigado.

(…) respecto de la contradicción que planta la agencia fiscal sobre el testimonio de la señora Farides López, debe recordarse que cuando contrainterrogó esta hizo la aclaración de que cuando escuchó las detonaciones se encontraba en la terraza de su casa y como el apartamento donde estaba el acusado queda contiguo a su vivienda y estaba abierta la puerta se alcanzaba a ver la mesa del comedor donde estaba él desayunando con su mujer Omaira, un señor apodado “el profe” y otro muchacho, explicando que cuando escuchó los disparos entró a su casa a cerrar la puerta y miró por la ventana de vidrio que divide su casa con el apartamento, viéndolos a ellos en ese lugar.

Testimonios que si bien como lo señala la señora fiscal presentan algunas inconsistencias, esto es natural que suceda porque a nadie se le puede pedir que señale lo que tuvo oportunidad de percibir de la misma forma que lo pudo haber observado otra persona, por cuanto cada persona tiene una percepción distinta sobre las cosas. Por consiguiente, se le otorga credibilidad al testimonio del señor Oswaldo José Pérez, porque es concordante en decir que cuando escuchó los disparos en su instinto de conservación salió corriendo para refugiarse donde vio la puerta abierta entrando precisamente a la casa de César Augusto, donde lo vio desayunando en compañía de la esposa.

Este testimonio es coherente con el de la señora Farides López, quien efectivamente dijo por ser la vecina en segundos previos a las detonaciones pudo observar cuando el señor César Augusto Palmera Ávila se encontraba desayunando junto con su señora y si bien no vio al señor Oswaldo, obedece a que este señor entró a la casa cuando sonó la detonación, lo cual ofrece credibilidad.

Sin embargo, otra prueba que como lo señaló la defensa también se debe tener en cuenta y sobre la cual la señora fiscal no hizo ningún comentario en sentido positivo o negativo, es la prueba de absorción donde se establece que al acusado no se le encontraron residuos de disparo, entonces como se explica que una persona que haya disparado por cinco ocasiones no aparezca que se le hubiesen impregnado residuos de pólvora si momentos antes había disparado un arma de fuego.

Es más, se ha comprado que aún la persona lavándose las manos después de haber realizado disparos presenta residuos atómicos porque estos se incrustan en la epidermis de la piel. Sería injusto que existiendo una prueba de que el mencionado señor no hizo disparos y, además de ello no hay testigo de caso directo que diga que el acusado no accionó el arma de fuego con que se ultimó a la víctima, esto no es solo origina una duda de la autoría del hecho que se le imputa en cuando existen ciertos hechos que siembran incertidumbre como lo dijo el defensor en la modalidad de sicariato, el agresor huye del lugar de los hechos y como lo sostuvo la fiscal regresan a la escena del crimen para verificar el resultado del acto, efectivamente esto sucede de que haya túmulo de personas para poder ocultarse entre la multitud, pero en este caso el acusado estaba presente, no huyó, incluso fue capturado con otra persona que también fue llevaba a las dependencias de la URI.

Por todo lo reseñado, se insiste, nace duda porque no hubo señalamiento de tal magnitud que pudiera llevar a la convicción –más allá de toda duda razonable– de que efectivamente César Augusto Palmera Ávila haya sido quien cometió el homicidio (…). De lo antes mencionado, la Sala estima que la decisión que impuso la medida de aseguramiento al señor César Augusto Palmera Ávila cumplió los requisitos establecidos para tal fin, por lo que se pasa a exponer.

En efecto, por lo menos para la fecha en la que se llevó a cabo la audiencia de imposición de medida de aseguramiento, en el expediente penal obraba información legalmente obtenida, elementos materiales probatorios y/o evidencia física de las cuales era posible inferir razonadamente que el señor Palmera Ávila estaba relacionado con el delito de homicidio, principalmente, por cuanto en una entrevista y en la diligencia de reconocimiento en fila, el señor Manuel Enrique Jiménez González, testigo presencial de los hechos, lo señaló como la persona que había disparado contra el soldado que fue asesinado el 15 de marzo de 2009, quien era su cuñado.

La situación expuesta, en criterio de la Sala, permitía inferir, de manera razonada, la participación del demandante en los hechos objeto de investigación, lo que da cuenta del cumplimiento del primer presupuesto requerido para la imposición de la medida de aseguramiento. Debe precisarse que en ese momento no se allegó ningún elemento probatorio que desvirtuara que el demandante se encontraba en un lugar distinto al de la ocurrencia del homicidio, lo cual, pese a que fue puesto de presente ante el juez de control de garantías, en el sentido de indicar que estaba en su casa desayunando, no es menos cierto que no se allegó algún elemento de juicio que respaldara la veracidad de su afirmación y que, de manera consecuente, habilite a la Sala para apartarse de lo concluido en el proceso penal.

La Sala también encuentra acreditado los presupuestos de procedencia de la medida de aseguramiento, esto es, el cumplimiento de alguno de los requisitos establecidos en el artículo 308 de la Ley 906 de 2004. Al respecto, se reitera, que la procedencia de las medidas de aseguramiento en este caso, según la normativa vigente para la época de los hechos, se encontraba condicionada a la existencia de una inferencia razonada de participación o autoría, que se encontró probada, y a la configuración de alguna de las situaciones de que trata el artículo 308 citado, entre otras, que el implicado constituyera un peligro para la comunidad y que no compareciera al proceso, para lo cual resultaba suficiente la gravedad y modalidad de la conducta punible.

Pues bien, en el presente asunto, de conformidad con la solicitud formulada por la Fiscalía General de la Nación y los cargos imputados, las conductas por las que resultó implicado el señor César Augusto Palmera Ávila correspondían a punibles que, por disposición legal, gozaban del adjetivo de grave, dado que afecta los bienes jurídicos tutelados de la vida y la seguridad pública y las penas eran superiores a 4 años y, además, resultaba claro que debía ponderarse el derecho a la vida sobre el de la libertad, lo cual resulta acertado a la luz de lo previsto en los artículos 313 de la Ley 906 de 2004 y 103 y 365 de la Ley 599 de 2000.

Asimismo, resulta necesario precisar que, aunque el actor no tenía antecedentes penales, si tenía una anotación por el delito de sedición, lo que, en principio, indicaba su probable relación frente a conductas contrarias al ordenamiento jurídico. De igual forma, por la gravedad de la conducta y la eventual pena a imponer era procedente garantizar la comparecencia del procesado y proteger a la comunidad.

Por lo anterior, aunado a que los delitos investigados eran de competencia de los Jueces Penales del Circuito Especializados, se considera que la decisión adoptada por el Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Santa Marta no resultó contraria al ordenamiento jurídico, por manera que su expedición no comportó una falla del servicio, lo que impone la denegatoria de las pretensiones formuladas en su contra.

En todo caso, se aclara que el hecho de que posteriormente el actor hubiera sido absuelto de responsabilidad penal al señor Palmera Ávila, no significa que el ente acusador no estuviera habilitado para imponer la medida de aseguramiento en su contra, puesto para adoptar esa determinación no es necesario tener la plena certeza de responsabilidad. 6.

Condena en costas La Sala no observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, por lo que se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: MODIFICAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, el 26 de marzo de 2015 y, en su lugar, se dispone:

PRIMERO. DECLARAR, de oficio, la falta de legitimación en la causa por activa de los señores José Domingo Palmera Ávila, Manuel del Cristo Palmera Ávila, Adaluz Palmera Ávila, Dioselina Palmera Ávila, Yasmile Palmera Ávila y César Augusto Palmera Torres.

SEGUNDO. CONFIRMAR el fallo apelado, en el sentido de denegar las pretensiones de la demanda, pero por las razones aquí expuestas.

TERCERO. Sin condena en costas.

CUARTO. En firme la presente providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

QUINTO. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el siguiente enlace: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ ----------------------- [1] Según el registro civil obrante a folio 40 del c.1, el nombre de la demandante es Jhaileth. [2] Auto del 9 de septiembre de 2008 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, expediente 11001-03-26-000-2008-00009- 00.

M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [3] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de febrero de 2002, expediente 13.622, M.P. María Elena Giraldo Gómez, reiterada en sentencia del 11 de agosto de 2011 por la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación, expediente 21.801, M.P. Hernán Andrade Rincón. También puede consultarse: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, auto de 19 de julio de 2010, expediente 37.410, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [4] «Artículo 21.

Suspensión de la prescripción o de la caducidad. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable». [5] Se debe precisar que, si bien la parte actora en los alegatos de conclusión señaló que dirigió la demanda contra la Rama Judicial, lo cierto es que, una vez revisado el expediente, se observó que solo se demandó a la Fiscalía General de la Nación y la conciliación prejudicial se agotó únicamente respecto del ente acusador. [6] Al respecto, se puede consultar, entre otras, sentencia del 6 de diciembre de 2017, expediente 53.905, sentencia del 15 febrero de 2018, expediente 53.832, sentencia del 14 de marzo de 2018, expediente 55.243, sentencia del 20 de febrero de 2020, expediente 49.038. [7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, auto de 25 de septiembre de 2013, expediente 20.420 (A).

M.P. Enrique Gil Botero. [8] En similar sentido, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 14 de marzo de 2018, expediente 55.243, entre otras. [9] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo del 2007, expediente 15.463. Reiterada en sentencia de Sala Plena de la Sección Tercera del 6 de abril de 2011, expediente 21.563, M. P. Ruth Stella Correa Palacio.

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre del 2006, expediente 13468. Reiterada en sentencia de unificación de 17 de octubre del 2013, expediente 23354, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [10] Al respecto, entre otras múltiples de la subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado se pueden consultar las siguientes sentencias: 19 de julio de 2017, expediente 45.466, 14 de septiembre de 2017, expediente 47.800, 12 de octubre de 2017, expediente 48.048, 1° de febrero de 2018, expedientes 46.817 y 45.146, 10 de mayo de 2018, expediente 45.358, 5 de julio de 2018, expediente 47.854, 19 de julio de 2018, expediente 52.399, 27 de septiembre de 2018, expediente 52.404. [11] Corte Constitucional, sentencia SU 072/18 del 5 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. [12] Ibidem.

Acápite 117 y 118. [13] Más adelante señala: «112. En suma, la aplicación de cualquier de los regímenes de responsabilidad del Estado mantienen incólumes la excepcionalidad y los juicios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, así como la presunción de inocencia que preceden a la imposición de una medida de aseguramiento…». [14] Ibidem.

Acápite 104. «Lo anterior significa que los adjetivos usados por la Corte [razonabilidad, proporcionalidad y legalidad] definen la actuación judicial, no el título de imputación (falla del servicio, daño especial o riesgo excepcional), esto es, aunque aquellos parecieran inscribir la conclusión de la Corte en un régimen de responsabilidad subjetivo; entenderlo así no sería más que un juicio apriorístico e insular respecto del compendio jurisprudencial que gravita en torno del entendimiento del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, en tanto, debe reiterarse, la Corte estableció una base de interpretación: la responsabilidad por la actividad judicial depende exclusivamente del artículo 90 de la Constitución, el cual no establece un título de imputación definitivo, al haberse limitado a señalar que el Estado responderá por los daños antijurídicos que se le hubieren causado a los particulares». [15] Ibidem.

Acápite 124. [16] Ibidem. Acápite 105. [17] Ibidem. Acápite 106. [18] De conformidad con la sentencia C-591 del 9 de junio de 2005 de la Corte Constitucional. M.P. Clara Inés Vargas Hernández, se tiene que «(…) En Colombia, la adopción (…) de este nuevo sistema procesal penal (Ley 906 de 2004), perseguía en líneas generales las siguientes finalidades: (i) fortalecer la función investigativa de la Fiscalía General de la Nación, en el sentido de concentrar los esfuerzos de ésta en el recaudo de la prueba (…);

(iii) instituir una clara distinción entre los funcionarios encargados de investigar, acusar y juzgar, con el propósito de que el sistema procesal penal se ajustase a los estándares internacionales en materia de imparcialidad de los jueces, en especial, el artículo 8 del Pacto de San José de Costa Rica; (iv) descongestionar los despachos judiciales mediante la supresión de un sistema procesal basado en la escritura para pasar a la oralidad, y de esta forma, garantizar el derecho a ser juzgado sin dilaciones injustificadas;

(v) modificar el principio de permanencia de la prueba por aquel de la producción de la misma durante el juicio oral; (vi) introducir el principio de oportunidad; (vii) crear la figura del juez de control de garantías; e (viii) implementar gradualmente el nuevo sistema acusatorio (…)». [19] De conformidad con lo previsto, con anterioridad a su reforma, por el numeral 1 del artículo 250 de la Constitución Política. [20] Corte Constitucional, sentencia C-1154 del 15 de noviembre de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [21] Ibidem. [22] En cuanto a la información legalmente obtenida, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que «comprende los denominados informes de investigador de campo y de investigador de laboratorios, conocidos también como informes policiales e informes periciales y toda fuente de información legalmente obtenida que no tenga cabida en la definición de elemento material probatorio y evidencia física, como las entrevistas realizadas por policía judicial, las exposiciones tomadas por la fiscalía (artículo 347) y las declaraciones juradas rendidas ante los Alcaldes, los Inspectores de Policía o los Notarios Públicos, a instancias de la defensa (artículo 272)» Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 18 de marzo de 2015, expediente 44.540, M.P. Eugenio Fernández Carlier). [23] En relación con los elementos materiales probatorios o evidencia física, el artículo 275 de la Ley 906 de 2004 prevé que estos corresponden a: i) las huellas, rastros, manchas, residuos, vestigios y similares, dejados por la ejecución de la actividad delictiva; ii) las armas, instrumentos, objetos y cualquier otro medio utilizado para la ejecución de la actividad delictiva; iii) el dinero, bienes y otros efectos provenientes de la ejecución de la actividad delictiva; iv) los elementos materiales descubiertos, recogidos y asegurados en desarrollo de diligencia investigativa de registro y allanamiento, inspección corporal y registro personal; v) los documentos de toda índole hallados en diligencia investigativa de inspección o que han sido entregados voluntariamente por quien los tenía en su poder o que han sido abandonados allí; vi) los elementos materiales obtenidos mediante grabación, filmación, fotografía, video o cualquier otro medio avanzado, utilizados como cámaras de vigilancia, en recinto cerrado o en espacio público; vii) los mensajes de datos y viii) los demás elementos materiales similares a los anteriores debidamente descubiertos, recogidos y custodiados. [24] Según lo previsto en el artículo 308 de la Ley 906 de 2004, sin las modificaciones introducidas con posterioridad a la ocurrencia de los hechos, por el artículo 2 de la Ley 1760 de 2015. [25] Es del caso aclarar que en el sub lite no se tendrán en cuenta las modificaciones de la Ley 906 de 2004 ocurridas con posterioridad a la fecha en la que ocurrieron los hechos y se adoptaron las determinaciones objeto de cuestionamiento. [26] A este asunto no le resulta aplicable la modificación introducida al artículo 310 de la Ley 906 de 2004 por el artículo 3 de la Ley 1753 de 2015, por no encontrarse vigente para la fecha de los hechos objeto de la litis.

Situación que igualmente resulta predicable de lo dispuesto en la sentencia de C-1198 de la Corte Constitucional, toda vez que se profirió con posterioridad a la fecha en la que se ordenó la detención preventiva de la demandante. [27] Según el artículo 313 de la Ley 906 de 2004. [28] Artículos 103 y 365 de la Ley 599 de 2000.