ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA FUNCIONAL / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / COMPETENCIA DEL GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / PROCEDENCIA DEL GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / NORMATIVIDAD DEL GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA La Sala es competente para resolver el grado jurisdiccional de consulta, porque la condena en concreto, dictada por el Tribunal en primera instancia contra organismos públicos, supera el monto de la cuantía previsto en el artículo 184 del C.C.A. para que la sentencia sea consultable.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 184 CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA EN PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DEL TÉRMINO EN LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / EJECUTORIA DE LA SENTENCIA / EJECUTORIA DE LA PROVIDENCIA / PRECLUSIÓN DE INVESTIGACIÓN PENAL / SENTENCIA ABSOLUTORIA / SENTENCIA PENAL ABSOLUTORIA / LIBERTAD DEL PROCESADO La jurisprudencia de la Sección ha sido pacífica al considerar que en los eventos en los que se pretende la indemnización de los perjuicios derivados de la privación injusta de la libertad, el conteo del término de caducidad de dos (2) años de la acción de reparación directa previsto en el artículo 136.8 del Código Contencioso Administrativo, inicia a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la decisión penal absolutoria, o de la que cesó el procedimiento, o de la que declaró la preclusión de la investigación penal, pues solo a partir de ese momento el sindicado puede inferir la existencia de un daño antijurídico.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 8 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la caducidad de la acción de reparación directa ver sentencia de unificación de 15 de agosto de 2018, Exp. 46947, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera y sentencia de 18 de julio de 2019, Exp. 44572, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera y auto de 19 de julio de 2010, Exp. 37410, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA EN PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CONTEO DEL TÉRMINO EN LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / EJECUTORIA DE LA SENTENCIA / SENTENCIA PENAL ABSOLUTORIA / CONCIERTO PARA DELINQUIR / COHECHO PROPIO / FALSEDAD MATERIAL EN DOCUMENTO PÚBLICO / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO / SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / SOLICITUD DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / SOLICITUD DE CONCILIACIÓN JUDICIAL CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA / CONCILIACIÓN FALLIDA / REANUDACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / OPORTUNIDAD PARA LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / INEXISTENCIA DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN [L]a sentencia que absolvió de responsabilidad penal a la demandante por los delitos de concierto para delinquir, cohecho propio y falsedad material en documento público, en aplicación del principio in dubio pro reo, fue expedida por el Juzgado (…) y adquirió ejecutoria (…).

La parte demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial (…) por lo que a partir de esa fecha se entiende suspendido el término de caducidad, tal como lo prevén los artículos 21 de la Ley 640 de 2001 y 3 del Decreto 1716 de 2009. La Procuraduría (…) realizó audiencia de conciliación (…) que resultó fallida por falta de ánimo conciliatorio, por lo que ese mismo día expidió constancia sobre el trámite realizado.

(…) [O]peró la suspensión del conteo del término de caducidad por la presentación de la solicitud de conciliación, (…) que se reanudó el día siguiente en que la Procuraduría expidió la constancia del trámite (…). [L]a Sala concluye que la acción de reparación directa fue ejercida dentro del término dispuesto por la ley para ese efecto. FUENTE FORMAL: LEY 640 DE 2001 - ARTÍCULO 21 / DECRETO 1716 DE 2009 - ARTÍCULO 3 LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / DEMANDANTE / PERSONA PRIVADA DE LA LIBERTAD / CALIDAD DE PARTES DEL PROCESO / PARENTESCO DE CONSANGUINIDAD / PRUEBA DEL PARENTESCO / REGISTRO CIVIL / REGISTRO DE NACIMIENTO Está acreditado que (…) [la señora] (…) es la persona que fue privada de la libertad en virtud de la medida de aseguramiento de detención preventiva impuesta por la Fiscalía Doce Delegada ante los jueces especializados (…), fecha en que se encontraba capturada en espera de la definición de su situación jurídica.

(…) En relación con los demás demandantes está acreditado con los registros civiles de nacimiento (…) por lo que la relación de parentesco entre ellos acredita la legitimación en la causa por activa. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO DERIVADA DE LA ACTIVIDAD JUDICIAL / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO En relación con la legitimación en la causa por pasiva, la Sala observa que la Nación, es la persona jurídica legitimada para esta causa y que en su representación debía venir, como en efecto lo hizo, el Fiscal General de la Nación o su Delegado pues fue ese órgano de investigación el que impuso la medida restrictiva de la libertad.

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / DAÑO ANTIJURÍDICO / REQUISITOS PARA LA CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / ANTIJURICIDAD DEL DAÑO / DAÑO CIERTO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / EXISTENCIA DEL DAÑO El artículo 90 constitucional dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas.

Así pues, para que se configure la responsabilidad patrimonial del Estado deben concurrir dos (2) presupuestos: (i) un daño antijurídico y (ii) su imputación al Estado por la acción u omisión de autoridades públicas. (…) [E]l daño debe ser cierto, personal y antijurídico, es decir, i) que exista lesión a un bien jurídico tutelado que tenga consecuencias ciertas en el patrimonio económico o moral del titular, ii) que la afectación no haya sido causada ni jurídicamente atribuible a la propia víctima y iii) que el daño sea antijurídico.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 NOTA DE RELATORÍA: Sobre las características del daño antijurídico ver sentencias de 25 de abril de 2012, Exp. 21861, C.P. Enrique Gil Botero. PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DERECHO A LA LIBERTAD / LIMITACIÓN LEGÍTIMA DEL DERECHO A LA LIBERTAD / DERECHO A LA LIBERTAD INDIVIDUAL / PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA LIBERTAD / LÍMITES DEL DERECHO A LA LIBERTAD / ADMISIBILIDAD DE LÍMITES DEL DERECHO A LA LIBERTAD / PROCEDENCIA DE LOS LÍMITES DEL DERECHO A LA LIBERTAD / DETENCIÓN PREVENTIVA / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD / PROPORCIONALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD / PRINCIPIO DE LEGALIDAD / FINALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO En los eventos en que el bien jurídico tutelado de la libertad es restringido en virtud del ejercicio del poder punitivo del Estado a través de la imposición de la medida preventiva y excepcional de detención preventiva, el daño que genera tal restricción será indemnizable solo cuando se configure una privación injusta de la libertad, tal como lo prevé el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de Administración de Justicia-, bajo la consideración de que el término injusticia hace referencia a un daño causado por actuación arbitraria, desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, desprovista de legalidad, razonabilidad, proporcionalidad y necesidad.

FUENTO FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 68 DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / LEY ESTATUTARIA DE ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / CULPA GRAVE / DOLO / CONDUCTA DE LA VÍCTIMA / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / PROVIDENCIA JUDICIAL / OMISIÓN EN LA INTERPOSICIÓN DE RECURSO JUDICIAL - No exime de responsabilidad al Estado en eventos de privaciones injusta de la libertad / INEXISTENCIA DE CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA / CONTROL DE LEGALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO [S]i bien el artículo 70 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia prevé que en los eventos de daños derivados del ejercicio de la administración de justicia, opera la culpa exclusiva de la víctima “cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley”, el artículo 67 de la misma normativa exceptúa la aplicación de la última causal en los casos de privación de la libertad impuesta por medio de providencia judicial.

En tal virtud, la solicitud presentada por el apoderado del órgano demandado para que se declarare la culpa de la víctima como eximente de responsabilidad por no solicitar el control de la medida de aseguramiento previsto en el artículo 392 del Código de Procedimiento Penal, resulta improcedente. FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 70 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 392 LEGALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA / REQUISITOS DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / INVESTIGACIÓN PENAL / FINALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DISPOSICIÓN CONSTITUCIONAL Las condiciones de legalidad de la medida restrictiva de la libertad excepcional y preventiva están previstas en el artículo 28 de la Constitución Política, según el cual la detención procede solo en virtud de la decisión proferida por autoridad judicial competente, por motivos previamente definidos y con las formalidades previstas en la ley.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 28 MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / IMPOSICIÓN DE MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA / FUNCIONARIO DE LA DIAN / ACTOS DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / CONCIERTO PARA DELINQUIR / COHECHO PROPIO / FALSEDAD EN DOCUMENTO PÚBLICO / INVESTIGACIÓN PENAL / FUNCIONES DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / FACULTADES DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / DISPOSICIÓN CONSTITUCIONAL En este caso está acreditado que la Fiscalía General de la Nación impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de (…) [la señora] (…) como presunta autora de los delitos de concierto para delinquir, cohecho propio y falsedad en documento público, (…) en ejercicio de las funciones de investigación e instrucción de la acción penal previstas en el artículo 250 de la Constitución Política vigente en esa época.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 250 REQUISITOS DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA / APLICACIÓN DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL / DETENCIÓN PREVENTIVA SIN BENEFICIO DE EXCARCELACIÓN / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA / ESTABLECIMIENTO CARCELARIO / CÁRCEL / CONDUCTA PUNIBLE / DOSIFICACIÓN PUNITIVA / DOSIMETRÍA DE LA SANCIÓN PENAL / TASACIÓN DE LA PENA En relación con los requisitos sustanciales, los artículos 356 y 357 del Código de Procedimiento Penal -Ley 600 de 2000-, vigentes al momento de imposición de la medida, establecían que la detención preventiva procedía, entre otros eventos, cuando el delito imputado tuviera prevista una pena de prisión mínima o superior de cuatro (4) años y solo cuando existieran dos indicios graves de responsabilidad procedentes de los medios de prueba legalmente practicados en el proceso.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 356 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 357 PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA / FUNCIONARIO DE LA DIAN / INVESTIGACIÓN PENAL / REQUISITOS DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DOSIFICACIÓN PUNITIVA / DOSIMETRÍA DE LA SANCIÓN PENAL / TASACIÓN DE LA PENA / CONDUCTA PUNIBLE Respecto del primer requisito, la norma penal aplicada al caso prevé que los delitos de falsedad en documento público y cohecho propio imputados (…) en condición de servidor público de la DIAN, tenían una pena de prisión mínima de cuatro (4) y cinco (5) años, por lo que la medida de aseguramiento proferida por la Fiscalía (…) encaja dentro de los casos en que era procedente.

PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA / FUNCIONARIO DE LA DIAN / INVESTIGACIÓN PENAL / REQUISITOS DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PRUEBA DOCUMENTAL / RECOLECCIÓN DE ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO / EVIDENCIA PROBATORIA / DILIGENCIA DE ALLANAMIENTO / DILIGENCIA DE INDAGATORIA / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / REQUISITOS DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - Cumplimiento / INDICIO GRAVE / INDICIO GRAVE EN CONTRA / CONDUCTA PUNIBLE / PRUEBA INDICIARIA / PRINCIPIO DE NECESIDAD DE LA SANCIÓN PENAL [E]stá acreditado que la Fiscalía General de la Nación al definir la situación jurídica de los investigados tomó como punto de partida las pruebas documentales aportadas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- (…) las entregadas por la fuente anónima y las incautadas en las diligencias de allanamiento y registro a la empresa (…) fueron apreciados en conjunto con las diligencias de indagatoria en las que varios de los implicados asumieron responsabilidad en los hechos e implicaron a varios servidores públicos de la DIAN (…). [L]a Fiscalía General de la Nación reunió pruebas que demostraron la condición de servidora pública de (…) [la demandante] (…), infirió que (…) conocía las actuaciones ilegales y participó en su realización. Lo expuesto demuestra que la restricción de la libertad (…) se ajustó a los límites de razonabilidad y proporcionalidad pues los hechos inferidos de los medios de prueba recaudados constituían indicios suficientes para que la Fiscalía General de la Nación decretara la medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de falsedad en documento público, cohecho propio y concierto para delinquir.

PRINCIPIO DE NECESIDAD DE LA SANCIÓN PENAL / PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LA SANCIÓN PENAL / COMPARECENCIA AL PROCESO JUDICIAL / EJECUCIÓN DE LA PENA / ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO / PELIGROSIDAD / OBSTRUCCIÓN DE LA JUSTICIA / EVIDENCIA PROBATORIA / REGULACIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / REQUISITOS DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PRINCIPIO DE PROTECCIÓN DEL ERARIO PÚBLICO / CONDUCTA DELICTIVA / SERVIDOR PÚBLICO / FUNCIONARIO DE LA DIAN / OCULTAMIENTO DE LOS ELEMENTOS DE PRUEBA [L]a Fiscalía General de la Nación expuso que la medida restrictiva de la libertad resultaba necesaria para asegurar la comparecencia de los investigados al proceso, evitar la continuación de la conducta delictiva que comprometía el erario y para impedir la realización de actos de ocultamiento o destrucción de pruebas pues varios de los vinculados informaron que un alto funcionario reversaría las actuaciones irregulares a cambio del pago de mil millones de pesos.

AUSENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA / LEGALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / RAZONABILIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / CARGAS PÚBLICAS / DEBERES CIUDADANOS / FIN DEL PROCESO PENAL / FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / DEBER DE COMPARECENCIA / DEBER DE COLABORACIÓN / COLABORACIÓN CON LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA [N]o encuentra esta Colegiatura elementos probatorios para inferir que la detención preventiva (…) entrañe una carga que haya excedido la que establece a cargo de toda persona el artículo 95 de la Constitución Política, norma de la que se infiere sin dificultad alguna la obligación que hace pesar el ordenamiento jurídico sobre todas las personas de soportar la acción de investigación de los delitos, a cargo del Estado, y de afrontar las investigaciones a las que se les vincule y soportar las medidas que se imponen a toda persona que se halle dentro de los supuestos de la norma que las autoriza, sin que la simple diferencia que medie entre la apreciación de la prueba que hizo en su momento la autoridad que impuso de la detención y la que hizo la autoridad que le absolvió revele injusticia en aquella medida.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 95 AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / FALTA DE CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / LIMITACIÓN LEGÍTIMA DEL DERECHO A LA LIBERTAD / CARGAS PÚBLICAS / DEBER DE COMPARECENCIA / DEBER DE COLABORACIÓN / COLABORACIÓN CON LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / INVESTIGACIÓN PENAL / FALSEDAD MATERIAL EN DOCUMENTO PÚBLICO / COHECHO PROPIO / CONCIERTO PARA DELINQUIR / INDICIO GRAVE / INDICIO GRAVE EN CONTRA / CONDUCTA PUNIBLE / PRUEBA INDICIARIA / PRINCIPIO DE NECESIDAD DE LA SANCIÓN PENAL / ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO / PELIGROSIDAD / OBSTRUCCIÓN DE LA JUSTICIA / EVIDENCIA PROBATORIA / PRINCIPIO DE PROTECCIÓN DEL ERARIO PÚBLICO / CONDUCTA DELICTIVA / SERVIDOR PÚBLICO / FUNCIONARIO DE LA DIAN / OCULTAMIENTO DE LOS ELEMENTOS DE PRUEBA [La demandante] (…) estaba en el deber de soportar la carga impuesta en el proceso penal seguido en su contra por los delitos de falsedad material en documento público, cohecho propio y concierto para delinquir, dado que existían motivos indicativos de que realizó actuaciones fraudulentas en favor de terceros, valiéndose de las funciones del empleo público que ejercía y resultaba necesaria para impedir la continuación de la conducta delictiva en desmedro del erario, para garantizar su comparecencia al proceso y para impedir la obstrucción en el recaudo de pruebas.

NOTA DE RELATORÍA: Sentencia con aclaración de voto del honorable consejero Guillermo Sánchez Luque. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil veinte (2020). Radicación número: 25000-23-26-000-2010-00698-01(60047) Actor: AMANDA SOFÍA TOVAR VISCAYA Y OTROS Demandado: NACIÓN, FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Tema: Privación injusta de la libertad Subtema 1: Presupuestos de la responsabilidad del Estado Subtema 2: Antijuridicidad del daño Subtema 3: Requisitos formales y materiales de la detención preventiva -Ley 600/00- La Subsección procede a estudiar, en grado jurisdiccional de consulta, la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 8 de febrero de 2017.

I. SÍNTESIS DEL CASO Amanda Sofía Tovar Vizcaya, en condición de empleada de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- seccional Barranquilla, fue vinculada a una investigación penal por los delitos de concierto para delinquir, falsedad material en documento público y cohecho propio, por denuncias de irregularidades en la manipulación de la base de datos de los deudores tributarios con procesos coactivos cancelados por medio de resoluciones falsas.

La Fiscalía General de la Nación impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de la demandante y los demás investigados el 19 de abril de 2006, profirió resolución de acusación el 10 de noviembre de 2006 y, al desatar el recurso de apelación interpuesto contra la decisión anterior, le concedió el beneficio de detención domiciliaria.

El Juzgado Octavo Penal del Circuito Especializado de Bogotá profirió sentencia absolutoria a favor de la demandante, el 10 de julio de 2008, en aplicación del principio in dubio pro reo. II.

ANTECEDENTES 2.1. Amanda Sofía Tovar Vizcaya, en nombre propio y en representación de su hijo menor, Fravir Mateo Padilla Tovar, junto con Andrés Felipe Méndez Tovar, hijo, Lucila Vizcaya de Tovar, Emilio Tovar Díaz, padres, Esmeralda, Emilia y Valeria Tovar Pimentel y José Mauricio, Herminso y Edwin Tovar Vizcaya, hermanos, por medio de apoderado, presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación, Fiscalía General de la Nación para que se le declare administrativamente responsable por el daño derivado de la privación injusta de la libertad que padeció Amanda Sofía Tovar Vizcaya durante el proceso penal seguido en su contra.

El apoderado de la parte demandante solicitó condenar al órgano demandado al pago de: i) perjuicios morales en cuantía equivalente a 100 smmlv para Amanda Sofía Tovar Vizcaya y sus hijos, 90 smmlv a favor de los padres y 50 smmlv para los hermanos, daño a la vida en relación para la víctima directa del daño estimado en 100 smmlv, ii) perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente correspondiente a los honorarios de abogado que debió pagar en el proceso penal por valor de veinte millones de pesos ($20.000.000), el tratamiento psicológico recibido por la demandante y sus hijos por la suma de tres millones de pesos ($3.000.000) y el crédito solicitado a la cooperativa Cootradian por cincuenta y nueve millones ciento ochenta y nueve mil doscientos cincuenta y seis pesos ($59.189.256); iii) lucro cesante por los salarios dejados de percibir durante el tiempo que permaneció suspendida la relación laboral con motivo de la privación de la libertad, por la suma de ciento ochenta y seis millones novecientos seis mil novecientos sesenta y dos pesos ($186.906.962).

La parte demandante afirmó que la privación de la libertad que soportó Amanda Sofía Tovar Vizcaya fue injusta, porque no existían indicios que comprometieran la responsabilidad de la demandante en condición de servidora pública, tan solo se contaba con información brindada por una fuente anónima carente de validez que, en todo caso, no demostraba su participación en los hechos ilícitos. 2.2.

Trámite procesal relevante en primera instancia 2.2.1. La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 18 de febrero de 2011 y el auto admisorio debidamente notificado[1]. 2.2.2. El apoderado de la Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda con el argumento de que la medida privativa de la libertad fue sustentada en pruebas indiciarias que hacían viable la imposición de la detención preventiva.

Solicitó declarar el eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima en razón a que la investigada no solicitó el control de la medida de aseguramiento previsto en el artículo 392 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000([[2]]. 2.2.3. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca tuvo como pruebas los documentos aportados por las partes, decretó la práctica de los testimonios solicitados por el apoderado de los demandantes y ordenó librar los oficios para recaudar pruebas documentales[3].

Por auto del 11 de octubre de 2013 corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo[4]. Las partes y el procurador delegado guardaron silencio. 2.3. Sentencia consultada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró “no próspera la excepción de culpa de la víctima” y accedió a las pretensiones en aplicación del régimen objetivo de responsabilidad bajo la consideración que la demandante no tenía el deber de soportar la carga derivada de la imposición de la medida privativa de la libertad, porque el proceso penal terminó con sentencia absolutoria por falta de certeza sobre su responsabilidad[5].

La sentencia objeto de consulta condenó a la Fiscalía General de la Nación al pago de perjuicios morales a favor de la demandante, sus hijos y padres en cuantía equivalente a 100 smmlv y para los hermanos 50 smmlv; perjuicios por daño a la salud para la víctima directa del daño por valor equivalente a 60 smmlv; perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente en cuantía de ciento nueve millones novecientos ochenta y seis mil seiscientos noventa y siete pesos ($109.986.697) correspondiente a los honorarios y viáticos del abogado que asumió la defensa en el proceso penal, el crédito de libranza con la Cooperativa Cootradian que destinó a sufragar las necesidades básicas y los terapias psicológicas, y lucro cesante en cuantía de setenta y nueve millones trescientos cuatro mil quinientos ochenta pesos ($79.304.580), derivada de los salarios y prestaciones dejados de percibir durante el periodo que estuvo suspendida la relación laboral con motivo de la privación de la libertad, esto es, desde el 22 de marzo de 2006 hasta el 3 de septiembre de 2008.

Como medidas de satisfacción y no repetición, ordenó al órgano demandado realizar un acto solemne de disculpas y remitir copia de la sentencia a todas las unidades de la Fiscalía y a los jueces penales del Circuito. 2.4. Trámite del grado jurisdiccional de consulta 2.4.1. Esta Corporación asumió el trámite de consulta y corrió traslados a las partes para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo[6].

La parte demandada solicitó revocar la sentencia que accedió a las pretensiones[7]. El Ministerio Público pidió confirmar la decisión, porque consideró que el daño derivado de la privación injusta de la libertad implica una responsabilidad de carácter objetivo que no requiere de la demostración de un error cometido por la autoridad judicial, solo se requiere acreditar que la medida restrictiva de la libertad se impuso en un proceso penal que culminó con decisión favorable al sindicado[8].

III. PRESUPUESTOS DE LA SENTENCIA DE MÉRITO 3.1. Competencia La Sala es competente para resolver el grado jurisdiccional de consulta, porque la condena en concreto, dictada por el Tribunal en primera instancia contra organismos públicos, supera el monto de la cuantía previsto en el artículo 184 del C.C.A. para que la sentencia sea consultable[9].

El veintinueve (29) de abril de dos mil veinte (2020), el Magistrado Nicolás Yepes Corrales, en desarrollo de la Sala de Subsección, manifestó su impedimento para participar en el estudio del presente asunto, toda vez que, intervinó como agente del Ministerio Público, en actuación surtida dentro de este proceso; impedimento que le fue aceptado en desarrollo de la Sala del veintinueve (29) de abril del mismo año. 3.2.

Vigencia de la acción La jurisprudencia de la Sección ha sido pacífica al considerar que en los eventos en los que se pretende la indemnización de los perjuicios derivados de la privación injusta de la libertad, el conteo del término de caducidad de dos (2) años de la acción de reparación directa previsto en el artículo 136.8 del Código Contencioso Administrativo, inicia a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la decisión penal absolutoria, o de la que cesó el procedimiento, o de la que declaró la preclusión de la investigación penal, pues solo a partir de ese momento el sindicado puede inferir la existencia de un daño antijurídico[10].

En el caso concreto, la sentencia que absolvió de responsabilidad penal a la demandante por los delitos de concierto para delinquir, cohecho propio y falsedad material en documento público, en aplicación del principio in dubio pro reo, fue expedida por el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Bogotá el 10 de julio de 2008 y adquirió ejecutoria el 25 de agosto de 2008, tal como consta en la certificación expedida por el secretario de ese despacho judicial[11].

La parte demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial el 2 de julio de 2010 por lo que a partir de esa fecha se entiende suspendido el término de caducidad, tal como lo prevén los artículos 21 de la Ley 640 de 2001 y 3 del Decreto 1716 de 2009. La Procuraduría 125 Judicial II para asuntos administrativos realizó audiencia de conciliación el 28 de septiembre de 2010 que resultó fallida por falta de ánimo conciliatorio, por lo que ese mismo día expidió constancia sobre el trámite realizado.

Al momento en que operó la suspensión del conteo del término de caducidad por la presentación de la solicitud de conciliación, esto es, el 2 de julio de 2010, restaba un (1) mes y veintitrés (23) días para el vencimiento del plazo, que se reanudó el día siguiente en que la Procuraduría expidió la constancia del trámite (29 de septiembre de 2010(, es decir, que la acción debía ser ejercida a más tardar el 20 de noviembre de 2010.

Como la demanda ante esta jurisdicción fue presentada el 1 de octubre de 2010[[12]], la Sala concluye que la acción de reparación directa fue ejercida dentro del término dispuesto por la ley para ese efecto. 3.3. Legitimación para la causa 3.3.1. Está acreditado que Amanda Sofía Tovar Vizcaya es la persona que fue privada de la libertad en virtud de la medida de aseguramiento de detención preventiva impuesta por la Fiscalía Doce Delegada ante los jueces especializados de Bogotá el 19 de abril de 2006[[13]], fecha en que se encontraba capturada en espera de la definición de su situación jurídica. 3.3.2.

En relación con los demás demandantes está acreditado con los registros civiles de nacimiento que Amanda Sofía Tovar Vizcaya es madre de Andrés Felipe Méndez Tovar y de Fravir Mateo Padilla Tovar[14], hija de Emilio Tovar y de Lucila Vizcaya[15], y hermana de José Mauricio Tovar Vizcaya, Herminso Tovar Vizcaya, Edwin Tovar Vizcaya[16], Esmeralda Tovar Pimentel, Emilia Tovar Pimentel y Valeria Tovar Pimentel[17], por lo que la relación de parentesco entre ellos acredita la legitimación en la causa por activa. 3.3.3.

En relación con la legitimación en la causa por pasiva, la Sala observa que la Nación, es la persona jurídica legitimada para esta causa y que en su representación debía venir, como en efecto lo hizo, el Fiscal General de la Nación o su Delegado pues fue ese órgano de investigación el que impuso la medida restrictiva de la libertad en contra de Amanda Sofía Tovar Vizcaya.

IV. CONSIDERACIONES 4.1. Hechos probados Los medios de prueba aportados por las partes acreditaron los siguientes hechos[18]: 4.1.1. Amanda Sofía Tovar Vizcaya fue capturada el 28 de marzo de 2006, en virtud de la orden expedida por la Fiscalía General de la Nación con el fin de realizar la diligencia de indagatoria como presunta autora de los delitos de concierto para delinquir, cohecho propio y falsedad en documento público, en condición de servidora pública de la DIAN[19]. 4.1.2.

La Fiscalía General de la Nación impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de Amanda Sofía Tovar Vizcaya y otros, el 19 de abril de 2006, porque consideró que los documentos aportados por la DIAN y los recaudados en el trámite de la investigación demostraron la existencia de un grupo de empleados públicos conformado para defraudar la recaudación de deudas tributarias por medio de la expedición de resoluciones falsas que permitían el archivo del proceso en beneficio del deudor que pagaba por el trámite fraudulento.

Amanda Sofía Tovar Vizcaya, en condición de empleada pública de la DIAN, con funciones en la División de Cobranzas de la DIAN, tenía a su cargo varios de los procesos archivados en forma fraudulenta y su nombre apareció en uno de los documentos incautados a la empresa de asesoría tributaria Ortiz y Martínez, constituida por los implicados para contactar a los deudores tributarios[20]. 4.1.3.

El Director General de Impuestos y Aduanas Nacionales, por resolución expedida el 16 de mayo de 2006, suspendió a Amanda Sofía Tovar Vizcaya en el ejercicio del cargo de profesional en ingresos públicos II, nivel 31, grado 23 de la División de Cobranzas, seccional Barranquilla, en atención a la medida de detención preventiva que le impuso la Fiscalía General de la Nación como presunta coautora de los delitos de concierto para delinquir, falsedad material en documento público y cohecho propio[21]. 4.1.4.

La Fiscalía General de la Nación profirió resolución de acusación en contra de Amanda Sofía Tovar Vizcaya el 10 de noviembre de 2006[[22]], entre otros, como presunta coautora responsable de los delitos de concierto para delinquir, cohecho propio y falsedad material en documento público en concurso material homogéneo y heterogéneo. Consideró que las pruebas recaudadas demostraron la comisión de las conductas punibles y varios de los investigados aceptaron cargos en ese sentido, por lo que solo quedaba demostrar la responsabilidad de los demás sindicados.

Al respecto, manifestó que los nombres que aparecieron en los documentos incautados correspondían a la persona encargada de realizar el trámite fraudulento y no al empleado que tenía a su cargo el proceso pues algunos “no eran funcionarios de la DIAN o siéndolo, no tenían expedientes a su cargo, como Rachid o el papi Poveda, ora que teniendo expedientes a su cargo, no eran los responsables de los que figuran allí, como por Ej., Fabiola Cubillos, que no manejaba el expediente de la empresa ‘Vigilancia los Patriotas’ y sin embargo, aparecen como responsables del mismo en los listados aludidos”[23].

En el caso de Amanda Sofía Tovar Vizcaya, la Fiscalía encontró demostrado que en los documentos incautados aparecía su nombre como responsable de los expedientes de las empresas Fundiciones de Lima, Inversiones Chams y unión temporal Castro Cherassi, todas favorecidas con resoluciones ilegítimas de remisibilidad[24]. 4.1.5. De acuerdo con lo afirmado en el hecho seis (6) de la demanda[25], la Fiscalía General de la Nación le concedió el beneficio de detención domiciliaria a Amanda Sofía Tovar Vizcaya al desatar el recurso de apelación interpuesto contra la resolución de acusación que adquirió ejecutoria el 18 de abril de 2007[[26]]. 4.1.6.

El Juzgado Octavo Penal del Circuito Especializado de Bogotá profirió sentencia absolutoria a favor de Amanda Sofía Tovar Vizcaya y otro, con el argumento de que no existía prueba que condujera a la certeza sobre la responsabilidad de los sindicados en la comisión de la conducta punible[27]. Aclaró que la materialidad de las conductas punibles y el aspecto objetivo de la tipicidad no ofrecía duda alguna, porque los hechos objeto de juzgamiento fueron definidos en la sentencia anticipada proferida en contra de Olga Acevedo, Henry Alejandro Álvarez, Enrique Martínez y William Alfonso Saltarén, que aceptaron, por lo que centró el análisis en determinar si Amanda Sofía Tovar Vizcaya y Ernesto Manuel Campo[28] tuvieron algún grado de participación y responsabilidad en los delitos.

Al respecto, el juez penal consideró que si bien los indicios permitían inferir la participación de Amanda Sofía Tovar Vizcaya en los hechos delictivos, pues tenía a su cargo procesos de cobro archivados con resoluciones falsas y su nombre aparecía en los documentos incautados a la sociedad que cobraba por los trámites irregulares, tales demostraciones resultaban insuficientes para proferir sentencia condenatoria dado que no ofrecían certeza sobre la responsabilidad de la sindicada[29].

“(…) [A]firmar que el solo hecho de que un expediente afectado hubiera sido asignado a un procesado, quien lo tenía dentro de su haber de competencias laborales, ya constituye la prueba reina de la participación en el delio o de la responsabilidad en el proceso, es totalmente equivocado, al igual, que de manera contraria, creer que como en ninguna parte aparece que el expediente fue asignado al procesado esto inmediatamente lo libera de responsabilidad.

Lo anterior, en verdad, de una forma u otra constituye un indicio en cualquiera de los dos sentidos reseñados en el párrafo anterior, pero no alcanza a recibir un adjetivo definitivo o una graduación determinada, pues esto se lo dará las circunstancias específicas del caso concreto. En el asunto que hoy centra nuestra atención realmente tenemos un hecho probado, esto es, se le asignó el caso a un funcionario y este estaba dentro de sus tareas y obligaciones, sin embargo el as de posibilidades es muy amplio y a medida que se van analizando otros sucesos, el hecho indicador va perdiendo peso (…) Los defensores de los procesados se preocuparon por tratar de mostrar que una serie de circunstancias y de hechos probados no se ajustaban a sus patrocinados y que, si bien es cierto, podía existir algo, como por ejemplo que la señora TOVAR VIZCAYA estuviera en el listado obtenido en la firma ORTIZ & MARTINEZ, esto no era suficiente en razón a que se debía tener en cuenta que en la agenda no estaba; asimismo que no había prueba testimonial en su contra (…) (…) [E]l debate probatorio y argumentativo que se llevó a cabo en la audiencia pública, no hace sino llevar al convencimiento a este funcionario de que la sentencia que se debe proferir en este caso es de carácter absolutorio y que cualquier indicio, cualquier elemento argumentativo respecto a estos procesados, por mínimos que sean, son aplastados contundentemente por el principio de que toda duda debe resolverse a favor de ellos y así tendrá que decirse en la parte resolutiva de este fallo”[30]. 4.1.7.

El Director General de Impuestos y Aduanas Nacionales, por medio de resolución expedida el 3 de septiembre de 2008, declaró terminada la suspensión en el ejercicio del cargo de profesional en ingresos públicos II, nivel 31, grado 23 que ejercía Amanda Sofía Tovar Vizcaya y, en consecuencia, dispuso mantenerla en situación de servicio activo[31]-[32]. 4.2.

Problema jurídico por resolver 4.2.1. ¿La medida de detención preventiva impuesta por la Fiscalía General de la Nación a la señora Amanda Sofía Tovar Vizcaya como presunta autora de los delitos de concierto para delinquir, cohecho propio y falsedad en documento público, cumplió los requisitos formales y sustanciales de la medida privativa de la libertad relacionados con la legalidad, razonabilidad, proporcionalidad y necesidad? 4.3.

Consideraciones sobre el problema jurídico 4.3.1. El artículo 90 constitucional dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas. Así pues, para que se configure la responsabilidad patrimonial del Estado deben concurrir dos (2) presupuestos: (i) un daño antijurídico y (ii) su imputación al Estado por la acción u omisión de autoridades públicas.

En relación con el primer elemento, la jurisprudencia de la Sala ha sido pacífica en considerar que el daño debe ser cierto, personal y antijurídico, es decir, i) que exista lesión a un bien jurídico tutelado que tenga consecuencias ciertas en el patrimonio económico o moral del titular, ii) que la afectación no haya sido causada ni jurídicamente atribuible a la propia víctima y iii) que el daño sea antijurídico[33].

En los eventos en que el bien jurídico tutelado de la libertad es restringido en virtud del ejercicio del poder punitivo del Estado a través de la imposición de la medida preventiva y excepcional de detención preventiva, el daño que genera tal restricción será indemnizable solo cuando se configure una privación injusta de la libertad, tal como lo prevé el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de Administración de Justicia(, bajo la consideración de que el término injusticia hace referencia a un daño causado por actuación arbitraria, desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales[34], desprovista de legalidad, razonabilidad, proporcionalidad y necesidad[35].

Conviene precisar que, si bien el artículo 70 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia prevé que en los eventos de daños derivados del ejercicio de la administración de justicia, opera la culpa exclusiva de la víctima “cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley”, el artículo 67 de la misma normativa exceptúa la aplicación de la última causal en los casos de privación de la libertad impuesta por medio de providencia judicial.

En tal virtud, la solicitud presentada por el apoderado del órgano demandado para que se declarare la culpa de la víctima como eximente de responsabilidad por no solicitar el control de la medida de aseguramiento previsto en el artículo 392 del Código de Procedimiento Penal, resulta improcedente. 4.3.2. Las condiciones de legalidad de la medida restrictiva de la libertad excepcional y preventiva están previstas en el artículo 28 de la Constitución Política, según el cual la detención procede solo en virtud de la decisión proferida por autoridad judicial competente, por motivos previamente definidos y con las formalidades previstas en la ley.

En este caso está acreditado que la Fiscalía General de la Nación impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de Amanda Sofía Tovar Vizcaya como presunta autora de los delitos de concierto para delinquir, cohecho propio y falsedad en documento público, por medio de decisión escrita proferida el 19 de abril de 2006, en ejercicio de las funciones de investigación e instrucción de la acción penal previstas en el artículo 250 de la Constitución Política vigente en esa época.

En relación con los requisitos sustanciales, los artículos 356 y 357 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000(, vigentes al momento de imposición de la medida[36], establecían que la detención preventiva procedía, entre otros eventos, cuando el delito imputado tuviera prevista una pena de prisión mínima o superior de cuatro (4) años y solo cuando existieran dos indicios graves de responsabilidad procedentes de los medios de prueba legalmente practicados en el proceso.

Respecto del primer requisito, la norma penal aplicada al caso prevé que los delitos de falsedad en documento público y cohecho propio imputados a Amanda Sofía Tovar Vizcaya, en condición de servidor público de la DIAN, tenían una pena de prisión mínima de cuatro (4) y cinco (5) años[37], por lo que la medida de aseguramiento proferida por la Fiscalía Doce Delegada ante los Jueces Penales Especializados de Bogotá, encaja dentro de los casos en que era procedente.

En lo que tiene que ver con el segundo requisito, está acreditado que la Fiscalía General de la Nación al definir la situación jurídica de los investigados tomó como punto de partida las pruebas documentales aportadas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN( Seccional Barranquilla, las entregadas por la fuente anónima y las incautadas en las diligencias de allanamiento y registro a la empresa Ortiz y Martínez Asociados Ltda. y en la vivienda de uno de los servidores públicos implicados en las conductas delictivas, que daban cuenta de las defraudaciones cometidas en los procesos de cobro de deudas tributarias finalizados con resoluciones falsas en beneficio de los deudores que pagaban una suma de dinero a cambio de la actuación irregular ofrecida por servidores públicos del organismo.

“Véase que en la información contenida en los CDs entregados por la fuente, se confirma con la contenida en los computadores incautados a la firma ORTIZ & MARTINEZ ASOCIADOS, empresa esta señalada como una de las oficinas paralelas a la DIAN; archivos estos que se refieren no solo a los contribuyentes que han sido beneficiados por medio de actos irregulares, sino además las personas fueron (sic) las encargadas de contactar a dichos contribuyentes, el monto de su obligación para con el fisco, el cobro realizado a los mismos y la distribución de dichos dineros obtenidos en forma irregular.

Asimismo, la contabilidad de pago a terceros, refiriéndose estos a las mismas personas señaladas por la fuente como los comprometidos en las defraudaciones. (…) Contribuyentes estos que fueron beneficiados, al ser borradas sus deudas fiscales del sistema SISCOBRA, amparados en resoluciones de remisibilidad ficticias, tal como lo certifica la DIAN y como se demuestra a continuación: (…) PARA AMANDA TOVAR INVERSIONES ESCHAMS LEIVA Y CIA., con resolución de remisibilidad N° 900005 del 5 de febrero de 2004 por renta;

UNIÓN TEMPORAL CASTRO TCI, con resolución de remisibilidad 928 de 15 de diciembre de 2003, por retención en la fuente e INVERSIONES CHAMS PUCHE, con resolución de remisibilidad N° 928 de 5 de diciembre de 2003, por renta. (…) Demostrado como queda la afectación de las cuentas corrientes de dichos contribuyentes, por medio de las resoluciones de remisibilidad, de los cuales no se encontraron soporte, se concluye que las cifras que aparecen en los cuadros que aparecen en la CPU incautada a la EMPRESA ORTIZ & MARTINEZ, hacen alusión al valor de la deuda fiscal, lo cobrado para realizar las defraudaciones y la forma como se repartieron dichos dineros.

Por igual, se llega a la misma conclusión en relación con LILIAN BENAVIDES, JOSÉ ALFREDO MINDIOLA DÁVILA Y AMANDA TOVAR, respecto de los cuales obran las mismas pruebas ya reseñadas con relación a los sindicados nombrados en precedencia (…) AMANDA TOVAR, aparece como responsable de los expedientes de varias empresas beneficiarias por el proceder ilícito, según el listado aportado por la DIAN, en concreto, en el folio 17 y 105 (sic) del primer cuaderno. Es señalada como comprometida, en concreto, en las resoluciones de remisibilidad espurias N° 929 del 15 de diciembre de 2004 que ella misma llevaba del contribuyente FUNCIONES DE LIMA, por concepto de ventas; con el mismo número y de la misma fecha a favor de INVERSIONES CHAMS y UNIÓN TEMPORAL CASTRO CHERRASSSI (sic); aparece además en el cuadro de folio 119 del cuaderno 3”[[38]-[39]].

Los medios de prueba descritos por la Fiscalía General de la Nación fueron apreciados en conjunto con las diligencias de indagatoria en las que varios de los implicados asumieron responsabilidad en los hechos e implicaron a varios servidores públicos de la DIAN adscritos a las Divisiones de Cobranzas y de Recaudación que tenían a su cargo la elaboración o revisión de resoluciones de remisibilidad, como era el caso de Amanda Sofía Tovar Vizcaya.

Una de las diligencias de indagatoria citadas en la resolución que resolvió la situación jurídica de los investigados, fue la rendida por Henry Alejandro Álvarez Rubio en la que afirmó que los nombres de los empleados de la DIAN que aparecen en los archivos de los computadores incautados a la empresa Ortiz y Martínez, están allí porque participaron en los actos delictivos[40].

Las pruebas recaudadas por la Fiscalía General de la Nación al momento de definir la situación jurídica de los investigados, demostraron la existencia de un grupo de empleados de la DIAN conformado con la finalidad de realizar actuaciones fraudulentas valiéndose de las funciones atribuidas al cargo público que desempeñaban, entre otras, las de proferir y revisar resoluciones que ponían fin a procesos de cobro de deudas tributarias, y la de registrar actuaciones en las bases de datos Siscobra candado y SIPAC de uso exclusivo de la DIAN, protegidas con clave de acceso.

En ese contexto, la Fiscalía General de la Nación reunió pruebas que demostraron la condición de servidora pública de Amanda Sofía Tovar Vizcaya, con funciones en la División de Cobranzas de la DIAN en Barranquilla, encargada de procesos de cobro de deudas tributarias que, en varios casos, terminaron con resoluciones de remisibilidad falsas registradas en las bases de datos.

De los hechos probados referidos, la Fiscalía General de la Nación infirió que Amanda Sofía Tovar Vizcaya conocía las actuaciones ilegales y participó en su realización, porque varios de los procesos que tenía a su cargo como servidor público de la DIAN terminaron con decisiones falsificadas, registradas en la base de datos protegidas con claves que ella manejaba, en beneficio de deudores tributarios que pagaron por la realización de los actos irregulares a través de la fachada creada por la sociedad Ortiz & Martínez, a la que le fueron incautados documentos en los que aparecía su nombre, junto al de otros empleados y particulares que confesaron las conductas delictivas.

Lo expuesto demuestra que la restricción de la libertad impuesta por la Fiscalía General de la Nación en contra de Amanda Sofía Tovar Vizcaya se ajustó a los límites de razonabilidad y proporcionalidad pues los hechos inferidos de los medios de prueba recaudados constituían indicios suficientes para que la Fiscalía General de la Nación decretara la medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de falsedad en documento público, cohecho propio y concierto para delinquir.

Asimismo, la Fiscalía General de la Nación expuso que la medida restrictiva de la libertad resultaba necesaria para asegurar la comparecencia de los investigados al proceso, evitar la continuación de la conducta delictiva que comprometía el erario y para impedir la realización de actos de ocultamiento o destrucción de pruebas pues varios de los vinculados informaron que un alto funcionario reversaría las actuaciones irregulares a cambio del pago de mil millones de pesos.

Por último, no encuentra esta Colegiatura elementos probatorios para inferir que la detención preventiva impuesta a Amanda Sofía Tovar Vizcaya entrañe una carga que haya excedido la que establece a cargo de toda persona el artículo 95 de la Constitución Política, norma de la que se infiere sin dificultad alguna la obligación que hace pesar el ordenamiento jurídico sobre todas las personas de soportar la acción de investigación de los delitos, a cargo del Estado, y de afrontar las investigaciones a las que se les vincule y soportar las medidas que se imponen a toda persona que se halle dentro de los supuestos de la norma que las autoriza, sin que la simple diferencia que medie entre la apreciación de la prueba que hizo en su momento la autoridad que impuso de la detención y la que hizo la autoridad que le absolvió revele injusticia en aquella medida.

En ese orden, la Sala concluye que Amanda Sofía Tovar Vizcaya estaba en el deber de soportar la carga impuesta en el proceso penal seguido en su contra por los delitos de falsedad material en documento público, cohecho propio y concierto para delinquir, dado que existían motivos indicativos de que realizó actuaciones fraudulentas en favor de terceros, valiéndose de las funciones del empleo público que ejercía y resultaba necesaria para impedir la continuación de la conducta delictiva en desmedro del erario, para garantizar su comparecencia al proceso y para impedir la obstrucción en el recaudo de pruebas. 6.

Costas No hay lugar a la imposición de costas, debido a que en el caso concreto no se evidencia actuación temeraria de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que proceda esta condena. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 8 de febrero de 2017.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda incoada por Amanda Sofía Tovar Vizcaya y otros.

SEXTO: Sin condena en costas.

SÉPTIMO: En firme esta providencia, por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE [solo pasa firmas] GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Presidente de Sala CFR. AV. 36.146/2015 #1 y voto disidente 48.842/2016 # 5 JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado ----------------------- [1] Folio 74 del c. 1. [2] Folio 81 del c. 1. [3] Folios 107 y 148 del c. 1. [4] Folio 178 del c.1. [5] Folio 666 del c. ppal. [6] Folio 703 del c. ppal. [7] Folio 705 del c. ppal. [8] Folio 736 del c. ppal.

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado, doctor Nicolás Yepes Corrales. [9] Código Contencioso Administrativo. Artículo 184. “Las sentencias que impongan condena en concreto, dictadas en primera instancia a cargo de cualquier entidad pública que exceda de trescientos (300) salarios mínimos mensuales legales o que hayan sido proferidas en contra de quienes hubieren estado representados por curador ad litem, deberán consultarse con el superior cuando no fueren apeladas.

Las sentencias que impongan condena en abstracto sólo serán consultables junto con el auto que las liquide, en los eventos del inciso anterior (…). La consulta se tramitará y decidirá previo traslado común por cinco (5) días para que las partes presenten sus alegatos por escrito y se entenderá siempre interpuesta a favor de las mencionadas entidades o del representado por curador ad litem.”  [10] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de unificación de 15 de agosto de 2018 y 18 de julio de 2019, expedientes 46947 y 44572, respectivamente.

En igual sentido, Sección Tercera, auto de 19 de julio de 2010, expediente 37410. [11] Folio 123 del c. 2. [12] Folio 49 del c..1. [13] Folio 17 del c. 2. [14] Folios 128 y 129 del c. 2. [15] Folio 127 del c. 2. [16] Folios 132, 133 y 134 del c. 2. [17] Folios 135, 136 y 137 del c. 2. [18] Los documentos aportados por las partes en copias simples serán valorados bajo la consideración de que estuvieron a disposición de la parte contra la que se aducen y no fueron tachadas de falsas.

Al respecto ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, expediente 25022. [19] Folio 245 del c. 1. [20] Folio 17 del c. 2. [21] Folio 41 del c. 2. [22] Folios 1 a 43 del c. 4. [23] Folio 25 del c. 4. [24] ESTATUTO TRIBUTARIO. Artículo 820. Remisión de las deudas tributarias.

Los Administradores de Impuestos Nacionales quedan facultados para suprimir de los registros y cuentas corrientes de los contribuyentes de su jurisdicción, las deudas a cargo de personas que hubieren muerto sin dejar bienes. Para poder hacer uso de esta facultad deberán dichos funcionarios dictar la correspondiente resolución, allegando previamente al expediente la partida de defunción del contribuyente y las pruebas que acrediten satisfactoriamente la circunstancia de no haber dejado bienes.

(…) Podrán igualmente suprimir las deudas que no obstante las diligencias que se hayan efectuado para su cobro, estén sin respaldo alguno por no existir bienes embargados, ni garantía alguna, siempre que, además de no tenerse noticia del deudor, la deuda tenga una anterioridad de más de cinco años.  [25] Folio 23 del c. 1. [26] Página web de la Rama Judicial, consulta de procesos, radicación 11001- 31-07-008-2007-00106-00. [27] Folios 86 a 116 del c. 2. [28] Folio 91 del c. 2.

“En lo que respecta al señor CAMPO NÚÑEZ, parecía a su nombre el contribuyente DURACOM, también favorecido con una resolución de remisibiliad falsa. Además de lo anterior, la Fiscalía también le endilgó a este ciudadano el solicitar de forma indirecta al señor Luis Carlos Montañez Moncaleano, representante legal de LSM ASOCIADOS INC Y CIA LTDA., “la liga”, “coima” o “mordida” (folio 31 del c. 2). [29] Folios 93 y 94 del c. 2. [30] Folios 104, 105, 114 y 115 del c. 2. [31] Folio 126 del c. 2. [32] El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia expedida el 24 de octubre de 2012, accedió a las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho incoadas por Amanda Sofía Tovar Vizcaya, en el sentido de ordenar a la DIAN el pago de los salarios y prestaciones que dejó de recibir durante el periodo de suspensión de la relación laboral con motivo de la imposición de la medida de detención preventiva, esto es, desde el 22 de marzo de 2006 hasta el 3 de septiembre de 2008.

Página web Consejo de Estado, consulta de procesos, expediente 08001-23-31-000-2009- 00679-01. [33] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 28 de abril de 2010 y de 25 de abril de 2012, expediente 21861. [34] CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C- 037 de 5 de febrero de 1997. Declaró exequible el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, bajo la condición que “el término ‘injustamente’ se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.”. [35] CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia SU-072 de 5 de julio de 2018.

“En el caso de la privación injusta de la libertad la Corte, ciñéndose exclusivamente al texto normativo y teniendo en cuenta las dos premisas señaladas, esto es, que el artículo 90 de la Constitución no define un título de imputación y que, en todo caso, la falla en el servicio es el título de imputación preferente, concluyó en la sentencia C-037 de 1996 que el significado de la expresión "injusta" necesariamente implica definir si la providencia a través de la cual se restringió la libertad a una persona mientras era investigada y/o juzgada fue proporcionada y razonada, previa la verificación de su conformidad a derecho (…) 103.

Ahora bien, el entendimiento de los calificativos contenidos en dicha norma exige tener en cuenta que las diferentes normas que han regulado los supuestos en los cuales procede la detención preventiva tienen ínsito el juicio de razonabilidad y proporcionalidad; por ejemplo, en el Decreto Ley 2700 de 1991 se consagraba como presupuesto para imponer medida de aseguramiento que contra el sindicado resultare por lo menos un indicio grave de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso.”. [36] Folio 38 del c. 2. [37] Código Penal -Ley 599 de 2000- ARTICULO 287.

Falsedad material en documento público. El que falsifique documento público que pueda servir de prueba, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años. Si la conducta fuere realizada por un servidor público en ejercicio de sus funciones, la pena será de cuatro (4) a ocho (8) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a diez (10) años.

Código Penal -Ley 599 de 2000- ARTICULO 405. Cohecho propio. El servidor público que reciba para sí o para otro, dinero u otra utilidad, o acepte promesa remuneratoria, directa o indirectamente, para retardar u omitir un acto propio de su cargo, o para ejecutar uno contrario a sus deberes oficiales, incurrirá en prisión de cinco (5) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.  [38] Folios 27, 28, 29, 31 y 36 del c. 2. [39] El Juzgado Octavo Penal del Circuito Especializado de Bogotá, en sentencia expedida el 26 de mayo de 2009, absolvió a Clara Elena Montoya Mantilla, Iván Guillermo Fernández Borge, José Alfredo Mindiola Dávila y Wilberto Enrique Estrella Hoyos y condenó a Fabiola Del Pilar Cubillos Henríquez, Lilian Benavides, José Alfredo Mindiola Dávila.

El Tribunal Superior de Bogotá, en sentencia de 24 de mayo de 2010, revocó la absolución proferida en primera instancia y condenó a Clara Elena Montoya Mantilla, Iván Guillermo Fernández Borge, José Alfredo Mindiola Dávila y Wilberto Enrique Estrella Hoyos como coautores penalmente responsables del concurso de delitos de concierto para delinquir, cohecho propio y falsedad material en documento público, sin derecho a condena de ejecución condicional ni prisión domiciliaria.

La Corte Suprema de Justicia por auto de 7 de diciembre de 2001, inadmitió la demanda de casación presentada por los condenados. Página web Rama Judicial, consulta de procesos, Corte Suprema de Justicia, expediente 11001310700820070010601. [40] Folio 34 del c. 2.