76001-23-31-000-2005-03120-01 — Consejo de Estado

76001-23-31-000-2005-03120-01Consejo de Estado · SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN ASentencia2020-11-06

Ponente: José Roberto Sáchica Méndez

Actor: Luis Eduardo Mendoza García·Demandado: Nación - Fiscalía General De La Nación

De qué trata

Síntesis: Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, a la omisión, a la operación administrativa y a la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa. En relación con las acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad. (…) el término para demandar transcurrió del 21 de agosto de 2003 -día siguiente a la ejecutoria de la sentencia absolutoria- hasta el 21 de agosto de 2005; de modo que, como la demanda se presentó 12 días antes de ese vencimiento, esto es, el 9 de agosto anterior, resulta evidente su oportunidad. Cosa distinta ocurre con la adición de la demanda, la cual fue presentada el 23 de abril de 2006 , donde se plantearon nuevos fundamentos de derecho, y se aportaron y solicitaron pruebas; en consecuencia, comoquiera que el término de la caducidad venció el 21 de agosto de 2005 y, aunque nada dijo el tribunal al respecto, se impone declarar de oficio dicho fenómeno jurídico respecto de la adición de la demanda, puesto que, como se explicó, fue allegada al proceso pasado el plazo para ese efecto. (…) se declarará la caducidad de la acción en lo que corresponde a la adición de la demanda y las pruebas con ella aportadas y solicitadas.LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE HECHO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL / DIFERENCIA ENTRE LEGITIMACIÓN DE HECHO Y LEGITIMACIÓN MATERIAL / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTADLa legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y material. La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, de manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva. A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado y la de carácter material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial.NACIÓN / REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA ENTIDAD PÚBLICA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / RAMA JUDICIAL / FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / DERECHO DE DEFENSA / DERECHO DE CONTRADICCIÓN[L]a representación de la Nación en los procesos contenciosos administrativos cuyo objeto es la privación injusta de la libertad se radica en la Rama Judicial y/o en la Fiscalía General de la Nación, por manera que esta persona jurídica -Nación- puede comparecer al proceso a través de las dos autoridades, e incluso por conducto de solo una de estas. En este orden de ideas, cuando la Nación es el centro de imputación y el daño fue causado por una autoridad distinta a aquella a través de la cual se llevó a cabo la notificación de la demanda, no se estructura una falta de legitimación en la causa por pasiva, ni una indebida representación de la parte demandada, pues, en todo caso, a la persona jurídica contra la cual se dirigieron las pretensiones se le garantizó su derecho de defensa y contradicción.NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar auto de 25 de septiembre de 2013; Exp. 20420; C.P. Enrique Gil Botero y sentencia del 14 de marzo de 2018; Exp. 55243; C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ELEMENTOS DE LA CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ACREDITACIÓN DEL DAÑO / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / VINCULACIÓN A PROCESO PENAL - No constituye un daño indemnizable / ESTADO SOCIAL DE DERECHOEl primer elemento que se aborda en el estudio de la responsabilidad del Estado es la existencia del daño, toda vez que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, no hay lugar a declarar responsabilidad sin daño y solo ante su acreditación se puede explorar la posibilidad de imputación de este al Estado. Así pues, ante la ausencia del mismo, resulta impertinente poner en movimiento el aparato jurisdiccional del Estado, estatuido, entre otros, para declarar el derecho en un caso concreto, a partir de la intervención que demanda la Carta Política desde el cardinal enunciado contenido en el artículo 90 Superior. En las condiciones analizadas, la Sala encuentra probado que el [actor] fue vinculado a un proceso penal como presunto autor del delito de peculado por apropiación, siendo privado de su libertad. (…) en relación con la vinculación del demandante al proceso desde el 15 de junio de 1992 hasta el 8 de agosto de 2003 cuando el Juzgado Primero Penal del Circuito de Palmira lo absolvió de los cargos, para la Sala no comporta, per se, situación que acredite un daño, pues bajo un Estado social de derecho, sometido a leyes, los administrados están en condiciones de someterse a sus mandatos. Así, si en desarrollo de las funciones y deberes básicos de las autoridades, como son las de perseguir y sancionar a los responsables de conductas punibles, se vincula a una persona, tal determinación no constituye circunstancia generadora de un daño, pues, para que no sea así, se hace necesario un cúmulo de pruebas y circunstancias que acrediten que tal acción no estuvo determinada por los fines de la norma que la autoriza, o que en desarrollo de la misma, se dieron graves e irregulares situaciones capaces de afectar de manera directa los derechos y garantías de los asociados.NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 13 de agosto de 2008; Exp. 16516; C.P: Enrique Gil Botero, de 6 de junio de 2012; Exp. 24633; C.P: Hernán Andrade Rincón.PROCESO PENAL / NORMA PROCESAL APLICABLE / NORMATIVIDAD APLICABLE / COMPETENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA / SALA DE CASACIÓN PENAL / CONGRESISTA DE LA REPÚBLICA / SENADOR DE LA REPÚBLICA / PÉRDIDA DEL FUERO DEL CONGRESISTA - Por dejar de ejercer el cargo de congresista / COMPETENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PARA JUZGAR CONGRESISTAS / FALTA DE COMPETENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA[S]i bien es cierto que se excedieron los términos previstos para iniciar la etapa de juzgamiento y proferir sentencia (artículos 446 y 456 del Decreto 2700 de 1991); también lo es que, i) el 3 de junio de 1999 se decidió la acumulación del expediente, motivo por el cual se suspendió el proceso hasta igualarlo con aquellos con los que se acumuló y posibilitar su continuación coetánea de conformidad con el artículo 95 del Decreto 2700 de 1991; ii) la audiencia pública se fijó para el 29 de enero, 28 de abril, 11 y 26 de mayo, y 10 de junio de 1999, sin que se hubiere celebrado en ninguna de las oportunidades dispuestas para ello, debido a las múltiples solicitudes realizadas por la bancada de la defensa para su reprogramación; iii) el 22 de noviembre de 2000, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Palmira remitió el expediente a la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal, por cuanto, encontró acreditado que el [actor] era miembro del Congreso de la República en calidad de Senador, desde el 2 de octubre anterior, fecha en que tomó posesión del cargo; iv) el 22 de enero de 2001, la Corte Suprema de Justicia inició la etapa de juzgamiento, mediante el traslado previsto en el artículo 446 del Decreto 2700 de 1991, y previo a la fijación de la fecha para la audiencia pública, perdió competencia, toda vez que, el imputado había cesado en el ejercicio del cargo como congresista y el hecho punible no guardaba conexidad con las funciones desarrolladas como Senador.PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / PROCESO PENAL / MORA JUDICIAL / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA ACTIVIDAD JUDICIAL / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA[L]a responsabilidad del Estado derivada de la mora judicial debe dilucidarse luego de analizar la complejidad del asunto, el comportamiento de las partes, la forma como se llevó el caso, el volumen de trabajo del despacho que tramitó el negocio y los estándares de funcionamiento de las autoridades judiciales, que no están referidos a los términos que se señalan en la ley, sino al promedio de duración de los procesos, como aquel que sirve de fundamento a las pretensiones del presente asunto, punto que debe analizarse desde la propia realidad de una administración de justicia con problemas de congestión y no desde la óptica de un Estado ideal. (…) aun cuando la prolongación del proceso resulta evidente; los hechos muestran que dicha circunstancia no es constitutiva de una dilación injustificada o atribuible a la omisión de los funcionarios judiciales responsables del proceso, sino que obedeció a distintos factores, v.gr. a la acumulación del proceso y su consecuente suspensión, así como, a los cambios de jurisdicción y a las solicitudes de aplazamiento formuladas tanto por la bancada de la defensa como por la Fiscalía, razón por la cual no se configura la responsabilidad del Estado, dado que es necesario que la tardanza sea injustificada e irrazonable.NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 11 de mayo de 2011; Exp. 22322; C.P. Ruth Stella Correa Palacio, del 26 de agosto de 2011; Exp. 27524; C.P. Hernán Andrade Rincón.PROLONGACIÓN DEL PROCESO PENAL / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL DAÑO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / LIBERTAD PROVISIONAL / SUSTITUCIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA[A] pesar de la prolongación del proceso penal por más de once (11) años, el demandante no estuvo privado de la libertad durante ese periodo, en virtud de la sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva por la de libertad provisional, quedando en libertad desde el 24 de junio de 1993; y que, si bien permaneció vinculado al proceso bajo acta de compromiso, no se demostró que dicha circunstancia le hubiera causado algún daño. (…) si bien durante el proceso el demandante se vio obligado a solicitar autorización para salir del país, lo cual, en principio, implica una limitación directa a su libertad; lo cierto es que, fue el mismo actor, quien desistió de la solicitud impidiendo que se pudiera determinar la necesidad del tratamiento médico que adujo, razón por la cual no se advierte la concreción de un daño imputable al ente instructor.PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / REGÍMENES DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / LEGALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PROPORCIONALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / RAZONABILIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / FACULTADES DEL JUEZ / PROCESO PENAL / SENTENCIA ABSOLUTORIA / DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTABILIDAD / LEY ESTATUTARIA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / REQUISITOS PARA LA CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTADLa Corte Constitucional, mediante la sentencia C-037 de 2006, analizó la constitucionalidad de, entre otros, del artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y señaló que en los casos de privación injusta de la libertad se debe examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, pues, en su criterio, no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos. (…) el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, ponderando los intereses y derechos comprometidos, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido y si su prolongación estuvo justificada. (…) la Corte Constitucional, en la sentencia SU-072 de 2018, señaló que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- establecía un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad. En cada caso será el juez el que deberá realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada. (…) el hecho de que una persona sea privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con sentencia absolutoria, no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva fue injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración.NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencias de la Corte Constitucional, C 037 de 2006; M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y SU 072 del 5 de julio de 2018; M.P. José Fernando Reyes Cuartas.RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / FINALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DERECHO A LA LIBERTAD / PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS / CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS / DAÑO ANTIJURÍDICO / REPARACIÓN DEL DAÑO[L]a medida de aseguramiento de detención preventiva, como medida coercitiva para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la efectividad de la pena, o impedir que se transgredan otros bienes jurídicos tutelados, no quebranta el derecho a la libertad de protección constitucional (artículo 28) y convencional (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos - artículo 12 - y Convención Americana de Derechos Humanos - artículo 22 -), siempre que las autoridades civiles y judiciales acaten de manera estricta los términos y condiciones que la ley prevé para la procedencia y materialización de esa medida. (…) desde la óptica de la responsabilidad del Estado, solo será objeto de reproche y reparación la falla derivada del incumplimiento o de la omisión de las autoridades respecto de los presupuestos legales necesarios para imponerla, evento en el cual la privación de la libertad se tornará en arbitraria; o la falta de acatamiento de los términos legales que deben correr una vez se materializa la captura, caso en el cual se configura una prolongación indebida de la privación de la libertad. De manera que, si se limita la libertad de un ciudadano en cumplimiento de una orden de captura debidamente dispuesta o dentro de los eventos de la flagrancia y en acatamiento de los términos legales previstos para tal fin, la detención emerge como una carga que se está en el deber jurídico de soportar y que se justifica en el ejercicio legítimo de la acción penal y del poder coercitivo del Estado, que propende por la investigación de las conductas que revisten las características de delitos y la individualización de los presuntos autores de las mismas. Por tanto, y a pesar de la existencia de un daño (limitación del derecho a la libertad), este no puede calificarse como antijurídico y, en consecuencia, no surge para el Estado el deber jurídico de repararlo.NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 24 de mayo de 2017; Exp. 41533; C.P: Carlos Alberto Zambrano Barrera.FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / FINES DEL ESTADO / INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA / APLICACIÓN DE LA NORMA CONSTITUCIONAL / FACULTAD PUNITIVA DEL ESTADO / PROCESO PENAL / NORMA PROCESAL APLICABLE / ENTIDAD PÚBLICA / ENTIDAD DEL ESTADO[L]as entidades del Estado, como sujetos de derechos y obligaciones, pueden ser potenciales causantes de daños a los particulares, en virtud del régimen de responsabilidad erigido a partir del artículo 90 Superior, cuyo análisis requiere de una interpretación sistemática con otras disposiciones constitucionales que obran como parámetros orientadores del régimen de responsabilidad estatal, estos son, los artículos 2, 6, 209 y 299, que permiten sustentar la posibilidad de que el Estado responda patrimonialmente por los daños causados a los particulares. (…) el análisis de responsabilidad de las demandadas se despliega a partir de las atribuciones constitucionales y legales que tienen en el marco del ius puniendi del Estado y en el desarrollo del procedimiento penal reglado en el Decreto 2700 de 1991, Código que rituó el proceso penal, frente a la imposición de la medida de aseguramiento.NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de la Corte Constitucional, SU 072 del 5 de julio de 2018; M.P. José Fernando Reyes Cuartas.FUNCIONES DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / CAPTURA CON FINES DE INDAGATORIA / FACULTADES DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / NORMA PROCESAL APLICABLE / VIGENCIA DE LA NORMA / NORMATIVIDAD APLICABLE / ORDEN DE CAPTURA / INDICIO GRAVE / REQUISITOS DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / INVESTIGACIÓN PENAL / PROCESO PENAL / INDAGATORIA / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO[E]n el marco del Decreto 2700 de 1991, la Fiscalía gozaba de amplias funciones jurisdiccionales, tales como, la captura con fines de indagatoria; la orden de allanamiento; la expedición de la medida de aseguramiento de detención preventiva para asegurar la comparecencia del sindicado al proceso; la facultad para resolver la situación jurídica del indagado; la potestad para calificar el mérito del sumario mediante resolución de acusación o preclusión de la investigación, entre otras.NORMA PROCESAL APLICABLE / VIGENCIA DE LA NORMA / NORMATIVIDAD APLICABLE / ORDEN DE CAPTURA / INDICIO GRAVE / REQUISITOS DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / INVESTIGACIÓN PENAL / PROCESO PENAL / INDAGATORIA / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / VINCULACIÓN AL PROCESO PENAL[R]especto a la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva, se observa que el Decreto 2700 de 1991, exigía, no solo, el cumplimiento del requisito previsto en el artículo 388 ibidem, esto es, que con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso, apareciera por lo menos un (1) indicio grave de responsabilidad en contra del sindicado; sino también, que la investigación se adelantara por alguno de los eventos establecidos en el artículo 397 del mismo cuerpo normativo, siendo estos, los siguientes: i) que el delito sea de competencia de los jueces regionales; ii) que el delito tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de dos (2) años; iii) que la investigación se adelante por uno de los delitos enlistados en el numeral tercero del artículo 397 del Código de Procedimiento Penal ; iv) que en contra del sindicado estuviere vigente sentencia condenatoria ejecutoriada por delito doloso o preterintencional con pena de prisión; v) que se hubiere realizado captura en flagrancia por delito doloso o preterintencional con pena de prisión; vi) que el sindicado no hubiere otorgado, injustificadamente, la caución prendaria o juratoria dentro de los tres días siguientes a la notificación del auto que la imponga; o, vii) en los casos de lesiones culposas previstas en los artículos 333, 334, 335, 336 del Código Penal, cuando el sindicado en el momento de la realización del hecho se encuentre en estado de embriaguez aguda o bajo el influjo de droga o sustancia que produzca dependencia física o síquica demostrado por dictamen técnico o por un método paraclínico, o abandone sin justa causa el lugar de la comisión del hecho.ORDEN DE CAPTURA / INDICIO GRAVE / REQUISITOS DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / INVESTIGACIÓN PENAL / PROCESO PENAL / INDAGATORIA / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / VINCULACIÓN AL PROCESO PENAL / PECULADO POR APROPIACIÓN[A]l momento de dictar la medida de aseguramiento en contra del [actor], en el expediente obraban múltiples elementos que permitían constituir indicios graves de responsabilidad en su contra (…) A la par de lo anterior, (…) el tipo penal de peculado por apropiación previsto en el artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980 - Código Penal vigente para la época de los hechos -, modificado en su inciso segundo por el artículo 2º de la Ley 43 de 1982, contemplaba penas de prisión de cuatro (4) a quince (15) años, por estar agravado en razón a la cuantía por superar los quinientos mil pesos, siendo un delito frente al que procedía la detención preventiva en los términos del numeral segundo del artículo 397 del Decreto 2700 de 1991, por cuanto, tiene una pena mínima superior a dos (2) años, y en consecuencia, de acuerdo con las normas procesales penales, la Fiscalía Seccional 138 de Palmira podía resolver la situación jurídica del demandante mediante la imposición de la referida medida de aseguramiento, librando orden de captura en su contra.VINCULACIÓN A PROCESO PENAL / CELEBRACIÓN DE CONTRATO / ENTIDAD SIN ÁNIMO DE LUCRO / PAGO DE AUXILIOS A PERSONAS NATURALES Y JURÍDICAS DE DERECHO PRIVADO / INVESTIGACIÓN PENAL / SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD / VIGENCIA DE LA NORMA / VIGENCIA DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA / INTERPRETACIÓN DE LA NORMA CONSTITUCIONAL / APLICACIÓN DE LA NORMA CONSTITUCIONAL[S]i bien con la promulgación de la Constitución de 1991 se presentó incertidumbre respecto del decreto de auxilios y donaciones a personas naturales y jurídicas de derecho privado, especialmente, debido a que, de acuerdo con el inciso segundo del artículo 355, su reconocimiento estaba sometido a la celebración de contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, para lo cual el Gobierno nacional debía reglamentar la materia; lo cierto es que para el momento en que se aperturó la instrucción y definió la situación jurídica del [actor] no existía duda alguna sobre la ejecución de la conducta prohibida en el artículo 355 por parte del demandante, pues resultaba abundante el material probatorio que demostraba el decreto y pago de auxilios a personas naturales y jurídicas de derecho privado con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución, de manera discrecional, sin un procedimiento establecido y sin que mediara una relación contractual. Lo anterior, sin perjuicio de advertir que para esa oportunidad procesal no era necesario tener absoluta certeza sobre la responsabilidad del sindicado. (…) si bien la Corte Constitucional mediante sentencias C-372 de 1994 , C-375 de 1994 , C-251 de 1996 , C-254 de 1996 y C-159 de 1998 definió el alcance de la prohibición consagrada en la precitada norma, reconociendo en algunos casos excepciones y ratificando la necesidad de celebrar contratos; también resulta clara su fuerza normativa y la extensión de sus efectos a todas las fases del proceso de programación, autorización, cálculo y ejecución del gasto, debiendo interpretarse con la amplitud necesaria para que se cumpla cabalmente su objetivoNOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencias de la Corte Constitucional; C 372 de 25 de agosto de 1994; M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, C 375 de 25 de agosto de 1994; M.P. Antonio Barrera Carbonell; C 251 de 6 de junio de 1996; M.P. Alejandro Martínez Caballero, C 254 de 6 de junio de 1996; M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y C 159 de 29 de abril de 1998; M.P. Antonio Barrera Carbonell.AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / REQUISITOS DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / INVESTIGACIÓN PENAL / PROCESO PENAL / INDAGATORIA / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / VINCULACIÓN AL PROCESO PENAL[L]a definición de la situación jurídica del indagado se ajustó a los presupuestos previstos en la ley procesal penal, debido a que, en especial, se cumplieron con los requisitos sustanciales establecidos en los artículos 388 y 397 del Decreto 2700 de 1991 para la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva, y además, la privación de la libertad no se prolongó más allá de los términos previstos en el artículo 415 ibidem, de ahí que, se advierta que el daño reclamado no fue antijurídico, en tanto no está probado que tal medida hubiera sido irrazonable, desproporcionada o arbitraria, lo que impide que nazca para el ente acusador, como órgano que ordenó la restricción, el deber de indemnizar. (…) Asimismo (…) permanecer vinculado al proceso con la posibilidad de ser requerido por el despacho, es una carga que se deriva de los deberes constitucionales consagrados en el numeral 7 del artículo 95 Superior y que bajo ningún punto de vista puede calificarse como una ruptura de los deberes que pesan sobre cualquier ciudadano. (…) Así, no procediendo definir la responsabilidad endilgada bajo el título de imputación objetivo como lo sugirió el demandante, y estando acreditado que la privación del [demandante] no fue injusta, se revocará la sentencia de primera instancia, ante la ausencia de prueba efectiva de una falla del servicio de las demandadasNOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto de la honorable Consejera María Adriana Marín.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / DERECHO DE ACCIÓN / CONTABILIZACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / PROVIDENCIA EJECUTORIADA / EJERCICIO DEL DERECHO DE ACCIÓN / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN / SENTENCIA ABSOLUTORIA / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN - Sobre la adición a la demanda y sus anexos Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, a la omisión, a la operación administrativa y a la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

En relación con las acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad.

(…) el término para demandar transcurrió del 21 de agosto de 2003 -día siguiente a la ejecutoria de la sentencia absolutoria- hasta el 21 de agosto de 2005; de modo que, como la demanda se presentó 12 días antes de ese vencimiento, esto es, el 9 de agosto anterior, resulta evidente su oportunidad. Cosa distinta ocurre con la adición de la demanda, la cual fue presentada el 23 de abril de 2006, donde se plantearon nuevos fundamentos de derecho, y se aportaron y solicitaron pruebas; en consecuencia, comoquiera que el término de la caducidad venció el 21 de agosto de 2005 y, aunque nada dijo el tribunal al respecto, se impone declarar de oficio dicho fenómeno jurídico respecto de la adición de la demanda, puesto que, como se explicó, fue allegada al proceso pasado el plazo para ese efecto.

(…) se declarará la caducidad de la acción en lo que corresponde a la adición de la demanda y las pruebas con ella aportadas y solicitadas. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE HECHO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL / DIFERENCIA ENTRE LEGITIMACIÓN DE HECHO Y LEGITIMACIÓN MATERIAL / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y material.

La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, de manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva. A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado y la de carácter material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial.

NACIÓN / REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA ENTIDAD PÚBLICA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / RAMA JUDICIAL / FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / DERECHO DE DEFENSA / DERECHO DE CONTRADICCIÓN [L]a representación de la Nación en los procesos contenciosos administrativos cuyo objeto es la privación injusta de la libertad se radica en la Rama Judicial y/o en la Fiscalía General de la Nación, por manera que esta persona jurídica -Nación- puede comparecer al proceso a través de las dos autoridades, e incluso por conducto de solo una de estas.

Exp. 20420; C.P. Enrique Gil Botero y sentencia del 14 de marzo de 2018; Exp. 55243; C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ELEMENTOS DE LA CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ACREDITACIÓN DEL DAÑO / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / VINCULACIÓN A PROCESO PENAL - No constituye un daño indemnizable / ESTADO SOCIAL DE DERECHO El primer elemento que se aborda en el estudio de la responsabilidad del Estado es la existencia del daño, toda vez que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, no hay lugar a declarar responsabilidad sin daño y solo ante su acreditación se puede explorar la posibilidad de imputación de este al Estado.

Así pues, ante la ausencia del mismo, resulta impertinente poner en movimiento el aparato jurisdiccional del Estado, estatuido, entre otros, para declarar el derecho en un caso concreto, a partir de la intervención que demanda la Carta Política desde el cardinal enunciado contenido en el artículo 90 Superior. En las condiciones analizadas, la Sala encuentra probado que el [actor] fue vinculado a un proceso penal como presunto autor del delito de peculado por apropiación, siendo privado de su libertad.

(…) en relación con la vinculación del demandante al proceso desde el 15 de junio de 1992 hasta el 8 de agosto de 2003 cuando el Juzgado Primero Penal del Circuito de Palmira lo absolvió de los cargos, para la Sala no comporta, per se, situación que acredite un daño, pues bajo un Estado social de derecho, sometido a leyes, los administrados están en condiciones de someterse a sus mandatos.

Así, si en desarrollo de las funciones y deberes básicos de las autoridades, como son las de perseguir y sancionar a los responsables de conductas punibles, se vincula a una persona, tal determinación no constituye circunstancia generadora de un daño, pues, para que no sea así, se hace necesario un cúmulo de pruebas y circunstancias que acrediten que tal acción no estuvo determinada por los fines de la norma que la autoriza, o que en desarrollo de la misma, se dieron graves e irregulares situaciones capaces de afectar de manera directa los derechos y garantías de los asociados.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 13 de agosto de 2008; Exp. 16516; C.P: Enrique Gil Botero, de 6 de junio de 2012; Exp. 24633; C.P: Hernán Andrade Rincón. PROCESO PENAL / NORMA PROCESAL APLICABLE / NORMATIVIDAD APLICABLE / COMPETENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA / SALA DE CASACIÓN PENAL / CONGRESISTA DE LA REPÚBLICA / SENADOR DE LA REPÚBLICA / PÉRDIDA DEL FUERO DEL CONGRESISTA - Por dejar de ejercer el cargo de congresista / COMPETENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PARA JUZGAR CONGRESISTAS / FALTA DE COMPETENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA [S]i bien es cierto que se excedieron los términos previstos para iniciar la etapa de juzgamiento y proferir sentencia (artículos 446 y 456 del Decreto 2700 de 1991); también lo es que, i) el 3 de junio de 1999 se decidió la acumulación del expediente, motivo por el cual se suspendió el proceso hasta igualarlo con aquellos con los que se acumuló y posibilitar su continuación coetánea de conformidad con el artículo 95 del Decreto 2700 de 1991; ii) la audiencia pública se fijó para el 29 de enero, 28 de abril, 11 y 26 de mayo, y 10 de junio de 1999, sin que se hubiere celebrado en ninguna de las oportunidades dispuestas para ello, debido a las múltiples solicitudes realizadas por la bancada de la defensa para su reprogramación; iii) el 22 de noviembre de 2000, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Palmira remitió el expediente a la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal, por cuanto, encontró acreditado que el [actor] era miembro del Congreso de la República en calidad de Senador, desde el 2 de octubre anterior, fecha en que tomó posesión del cargo; iv) el 22 de enero de 2001, la Corte Suprema de Justicia inició la etapa de juzgamiento, mediante el traslado previsto en el artículo 446 del Decreto 2700 de 1991, y previo a la fijación de la fecha para la audiencia pública, perdió competencia, toda vez que, el imputado había cesado en el ejercicio del cargo como congresista y el hecho punible no guardaba conexidad con las funciones desarrolladas como Senador.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 - ARTÍCULO 446 / DECRETO 2700 DE 1991 - ARTÍCULO 95 / DECRETO 2700 DE 1991 - ARTÍCULO 456 PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / PROCESO PENAL / MORA JUDICIAL / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA ACTIVIDAD JUDICIAL / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA [L]a responsabilidad del Estado derivada de la mora judicial debe dilucidarse luego de analizar la complejidad del asunto, el comportamiento de las partes, la forma como se llevó el caso, el volumen de trabajo del despacho que tramitó el negocio y los estándares de funcionamiento de las autoridades judiciales, que no están referidos a los términos que se señalan en la ley, sino al promedio de duración de los procesos, como aquel que sirve de fundamento a las pretensiones del presente asunto, punto que debe analizarse desde la propia realidad de una administración de justicia con problemas de congestión y no desde la óptica de un Estado ideal.

(…) aun cuando la prolongación del proceso resulta evidente; los hechos muestran que dicha circunstancia no es constitutiva de una dilación injustificada o atribuible a la omisión de los funcionarios judiciales responsables del proceso, sino que obedeció a distintos factores, v.gr. a la acumulación del proceso y su consecuente suspensión, así como, a los cambios de jurisdicción y a las solicitudes de aplazamiento formuladas tanto por la bancada de la defensa como por la Fiscalía, razón por la cual no se configura la responsabilidad del Estado, dado que es necesario que la tardanza sea injustificada e irrazonable.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 11 de mayo de 2011; Exp. 22322; C.P. Ruth Stella Correa Palacio, del 26 de agosto de 2011; Exp. 27524; C.P. Hernán Andrade Rincón. PROLONGACIÓN DEL PROCESO PENAL / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL DAÑO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / LIBERTAD PROVISIONAL / SUSTITUCIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA [A] pesar de la prolongación del proceso penal por más de once (11) años, el demandante no estuvo privado de la libertad durante ese periodo, en virtud de la sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva por la de libertad provisional, quedando en libertad desde el 24 de junio de 1993; y que, si bien permaneció vinculado al proceso bajo acta de compromiso, no se demostró que dicha circunstancia le hubiera causado algún daño. (…) si bien durante el proceso el demandante se vio obligado a solicitar autorización para salir del país, lo cual, en principio, implica una limitación directa a su libertad; lo cierto es que, fue el mismo actor, quien desistió de la solicitud impidiendo que se pudiera determinar la necesidad del tratamiento médico que adujo, razón por la cual no se advierte la concreción de un daño imputable al ente instructor.

PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / REGÍMENES DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / LEGALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PROPORCIONALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / RAZONABILIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / FACULTADES DEL JUEZ / PROCESO PENAL / SENTENCIA ABSOLUTORIA / DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTABILIDAD / LEY ESTATUTARIA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / REQUISITOS PARA LA CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-037 de 2006, analizó la constitucionalidad de, entre otros, del artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y señaló que en los casos de privación injusta de la libertad se debe examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, pues, en su criterio, no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos.

(…) el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, ponderando los intereses y derechos comprometidos, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido y si su prolongación estuvo justificada.

(…) la Corte Constitucional, en la sentencia SU-072 de 2018, señaló que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- establecía un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad. En cada caso será el juez el que deberá realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada.

(…) el hecho de que una persona sea privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con sentencia absolutoria, no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva fue injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 68 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencias de la Corte Constitucional, C 037 de 2006;

M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y SU 072 del 5 de julio de 2018; M.P. José Fernando Reyes Cuartas. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / FINALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DERECHO A LA LIBERTAD / PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS / CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS / DAÑO ANTIJURÍDICO / REPARACIÓN DEL DAÑO [L]a medida de aseguramiento de detención preventiva, como medida coercitiva para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la efectividad de la pena, o impedir que se transgredan otros bienes jurídicos tutelados, no quebranta el derecho a la libertad de protección constitucional (artículo 28) y convencional (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos – artículo 12 – y Convención Americana de Derechos Humanos – artículo 22 –), siempre que las autoridades civiles y judiciales acaten de manera estricta los términos y condiciones que la ley prevé para la procedencia y materialización de esa medida.

(…) desde la óptica de la responsabilidad del Estado, solo será objeto de reproche y reparación la falla derivada del incumplimiento o de la omisión de las autoridades respecto de los presupuestos legales necesarios para imponerla, evento en el cual la privación de la libertad se tornará en arbitraria; o la falta de acatamiento de los términos legales que deben correr una vez se materializa la captura, caso en el cual se configura una prolongación indebida de la privación de la libertad.

De manera que, si se limita la libertad de un ciudadano en cumplimiento de una orden de captura debidamente dispuesta o dentro de los eventos de la flagrancia y en acatamiento de los términos legales previstos para tal fin, la detención emerge como una carga que se está en el deber jurídico de soportar y que se justifica en el ejercicio legítimo de la acción penal y del poder coercitivo del Estado, que propende por la investigación de las conductas que revisten las características de delitos y la individualización de los presuntos autores de las mismas.

Por tanto, y a pesar de la existencia de un daño (limitación del derecho a la libertad), este no puede calificarse como antijurídico y, en consecuencia, no surge para el Estado el deber jurídico de repararlo. FUENTE FORMAL: PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS - ARTÍCULO 12 / CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS - ARTÍCULO 22 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 28 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 24 de mayo de 2017;

Exp. 41533; C.P: Carlos Alberto Zambrano Barrera. FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / FINES DEL ESTADO / INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA / APLICACIÓN DE LA NORMA CONSTITUCIONAL / FACULTAD PUNITIVA DEL ESTADO / PROCESO PENAL / NORMA PROCESAL APLICABLE / ENTIDAD PÚBLICA / ENTIDAD DEL ESTADO [L]as entidades del Estado, como sujetos de derechos y obligaciones, pueden ser potenciales causantes de daños a los particulares, en virtud del régimen de responsabilidad erigido a partir del artículo 90 Superior, cuyo análisis requiere de una interpretación sistemática con otras disposiciones constitucionales que obran como parámetros orientadores del régimen de responsabilidad estatal, estos son, los artículos 2, 6, 209 y 299, que permiten sustentar la posibilidad de que el Estado responda patrimonialmente por los daños causados a los particulares.

(…) el análisis de responsabilidad de las demandadas se despliega a partir de las atribuciones constitucionales y legales que tienen en el marco del ius puniendi del Estado y en el desarrollo del procedimiento penal reglado en el Decreto 2700 de 1991, Código que rituó el proceso penal, frente a la imposición de la medida de aseguramiento.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 6 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 209 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 299 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de la Corte Constitucional, SU 072 del 5 de julio de 2018; M.P. José Fernando Reyes Cuartas.

FUNCIONES DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / CAPTURA CON FINES DE INDAGATORIA / FACULTADES DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / NORMA PROCESAL APLICABLE / VIGENCIA DE LA NORMA / NORMATIVIDAD APLICABLE / ORDEN DE CAPTURA / INDICIO GRAVE / REQUISITOS DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / INVESTIGACIÓN PENAL / PROCESO PENAL / INDAGATORIA / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO [E]n el marco del Decreto 2700 de 1991, la Fiscalía gozaba de amplias funciones jurisdiccionales, tales como, la captura con fines de indagatoria; la orden de allanamiento; la expedición de la medida de aseguramiento de detención preventiva para asegurar la comparecencia del sindicado al proceso; la facultad para resolver la situación jurídica del indagado; la potestad para calificar el mérito del sumario mediante resolución de acusación o preclusión de la investigación, entre otras.

NORMA PROCESAL APLICABLE / VIGENCIA DE LA NORMA / NORMATIVIDAD APLICABLE / ORDEN DE CAPTURA / INDICIO GRAVE / REQUISITOS DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / INVESTIGACIÓN PENAL / PROCESO PENAL / INDAGATORIA / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / VINCULACIÓN AL PROCESO PENAL [R]especto a la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva, se observa que el Decreto 2700 de 1991, exigía, no solo, el cumplimiento del requisito previsto en el artículo 388 ibidem, esto es, que con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso, apareciera por lo menos un (1) indicio grave de responsabilidad en contra del sindicado; sino también, que la investigación se adelantara por alguno de los eventos establecidos en el artículo 397 del mismo cuerpo normativo, siendo estos, los siguientes: i) que el delito sea de competencia de los jueces regionales; ii) que el delito tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de dos (2) años; iii) que la investigación se adelante por uno de los delitos enlistados en el numeral tercero del artículo 397 del Código de Procedimiento Penal; iv) que en contra del sindicado estuviere vigente sentencia condenatoria ejecutoriada por delito doloso o preterintencional con pena de prisión; v) que se hubiere realizado captura en flagrancia por delito doloso o preterintencional con pena de prisión; vi) que el sindicado no hubiere otorgado, injustificadamente, la caución prendaria o juratoria dentro de los tres días siguientes a la notificación del auto que la imponga; o, vii) en los casos de lesiones culposas previstas en los artículos 333, 334, 335, 336 del Código Penal, cuando el sindicado en el momento de la realización del hecho se encuentre en estado de embriaguez aguda o bajo el influjo de droga o sustancia que produzca dependencia física o síquica demostrado por dictamen técnico o por un método paraclínico, o abandone sin justa causa el lugar de la comisión del hecho.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 - ARTÍCULO 397 / DECRETO 2700 DE 1991 - ARTÍCULO 388 / DECRETO LEY 100 DE 1980 - ARTÍCULO 333 / DECRETO LEY 100 DE 1980 - ARTÍCULO 334 / DECRETO LEY 100 DE 1980 - ARTÍCULO 335 / DECRETO LEY 100 DE 1980 - ARTÍCULO 336 ORDEN DE CAPTURA / INDICIO GRAVE / REQUISITOS DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / INVESTIGACIÓN PENAL / PROCESO PENAL / INDAGATORIA / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / VINCULACIÓN AL PROCESO PENAL / PECULADO POR APROPIACIÓN [A]l momento de dictar la medida de aseguramiento en contra del [actor], en el expediente obraban múltiples elementos que permitían constituir indicios graves de responsabilidad en su contra (…) A la par de lo anterior, (…) el tipo penal de peculado por apropiación previsto en el artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980 – Código Penal vigente para la época de los hechos -, modificado en su inciso segundo por el artículo 2º de la Ley 43 de 1982, contemplaba penas de prisión de cuatro (4) a quince (15) años, por estar agravado en razón a la cuantía por superar los quinientos mil pesos, siendo un delito frente al que procedía la detención preventiva en los términos del numeral segundo del artículo 397 del Decreto 2700 de 1991, por cuanto, tiene una pena mínima superior a dos (2) años, y en consecuencia, de acuerdo con las normas procesales penales, la Fiscalía Seccional 138 de Palmira podía resolver la situación jurídica del demandante mediante la imposición de la referida medida de aseguramiento, librando orden de captura en su contra.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 100 DE 1980 - ARTÍCULO 133 / LEY 43 DE 1982 - ARTÍCULO 2 / DECRETO 2700 DE 1991 - ARTÍCULO 397 VINCULACIÓN A PROCESO PENAL / CELEBRACIÓN DE CONTRATO / ENTIDAD SIN ÁNIMO DE LUCRO / PAGO DE AUXILIOS A PERSONAS NATURALES Y JURÍDICAS DE DERECHO PRIVADO / INVESTIGACIÓN PENAL / SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD / VIGENCIA DE LA NORMA / VIGENCIA DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA / INTERPRETACIÓN DE LA NORMA CONSTITUCIONAL / APLICACIÓN DE LA NORMA CONSTITUCIONAL [S]i bien con la promulgación de la Constitución de 1991 se presentó incertidumbre respecto del decreto de auxilios y donaciones a personas naturales y jurídicas de derecho privado, especialmente, debido a que, de acuerdo con el inciso segundo del artículo 355, su reconocimiento estaba sometido a la celebración de contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, para lo cual el Gobierno nacional debía reglamentar la materia; lo cierto es que para el momento en que se aperturó la instrucción y definió la situación jurídica del [actor] no existía duda alguna sobre la ejecución de la conducta prohibida en el artículo 355 por parte del demandante, pues resultaba abundante el material probatorio que demostraba el decreto y pago de auxilios a personas naturales y jurídicas de derecho privado con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución, de manera discrecional, sin un procedimiento establecido y sin que mediara una relación contractual.

Lo anterior, sin perjuicio de advertir que para esa oportunidad procesal no era necesario tener absoluta certeza sobre la responsabilidad del sindicado. (…) si bien la Corte Constitucional mediante sentencias C-372 de 1994, C-375 de 1994, C-251 de 1996, C-254 de 1996 y C-159 de 1998 definió el alcance de la prohibición consagrada en la precitada norma, reconociendo en algunos casos excepciones y ratificando la necesidad de celebrar contratos; también resulta clara su fuerza normativa y la extensión de sus efectos a todas las fases del proceso de programación, autorización, cálculo y ejecución del gasto, debiendo interpretarse con la amplitud necesaria para que se cumpla cabalmente su objetivo FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 355 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencias de la Corte Constitucional;

C 372 de 25 de agosto de 1994; M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, C 375 de 25 de agosto de 1994; M.P. Antonio Barrera Carbonell; C 251 de 6 de junio de 1996; M.P. Alejandro Martínez Caballero, C 254 de 6 de junio de 1996; M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y C 159 de 29 de abril de 1998; M.P. Antonio Barrera Carbonell. AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / REQUISITOS DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / INVESTIGACIÓN PENAL / PROCESO PENAL / INDAGATORIA / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / VINCULACIÓN AL PROCESO PENAL [L]a definición de la situación jurídica del indagado se ajustó a los presupuestos previstos en la ley procesal penal, debido a que, en especial, se cumplieron con los requisitos sustanciales establecidos en los artículos 388 y 397 del Decreto 2700 de 1991 para la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva, y además, la privación de la libertad no se prolongó más allá de los términos previstos en el artículo 415 ibidem, de ahí que, se advierta que el daño reclamado no fue antijurídico, en tanto no está probado que tal medida hubiera sido irrazonable, desproporcionada o arbitraria, lo que impide que nazca para el ente acusador, como órgano que ordenó la restricción, el deber de indemnizar.

(…) Asimismo (…) permanecer vinculado al proceso con la posibilidad de ser requerido por el despacho, es una carga que se deriva de los deberes constitucionales consagrados en el numeral 7 del artículo 95 Superior y que bajo ningún punto de vista puede calificarse como una ruptura de los deberes que pesan sobre cualquier ciudadano. (…) Así, no procediendo definir la responsabilidad endilgada bajo el título de imputación objetivo como lo sugirió el demandante, y estando acreditado que la privación del [demandante] no fue injusta, se revocará la sentencia de primera instancia, ante la ausencia de prueba efectiva de una falla del servicio de las demandadas FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 - ARTÍCULO 388 / DECRETO 2700 DE 1991 - ARTÍCULO 399 / DECRETO 2700 DE 1991 - ARTÍCULO 415 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 7 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 95 NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto de la honorable Consejera María Adriana Marín. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., seis (6) de noviembre de dos mi veinte (2020) Radicación número: 76001-23-31-000-2005-03120-01(49317) Actor: LUIS EDUARDO MENDOZA GARCÍA Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Temas: DAÑOS CAUSADOS POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – FALLA DEL SERVICIO – No se configuró – imposición de medida de aseguramiento cumplió los requisitos legales.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Según la demanda, el señor Luis Eduardo Mendoza García fue vinculado a una investigación penal por el delito de peculado por apropiación, imponiéndosele medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, la cual, posteriormente, fue modificada por la medida de libertad provisional; finalmente, mediante sentencia de primera instancia fue absuelto de los cargos.

Como consecuencia, los demandantes consideran que la privación de la libertad de Luis Eduardo Mendoza García fue injusta y que ella les produjo daños antijurídicos susceptibles de reparación. I. SENTENCIA IMPUGNADA 1.1. Corresponde a la sentencia del 30 de mayo de 2012, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dispuso, lo siguiente (transcripción literal): “PRIMERO.- DECLÁRESE administrativa y patrimonialmente responsable al Estado Colombiano – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN por los perjuicios ocasionados al demandante, como consecuencia de la privación injusta de la libertad de la que fue objeto el señor Luis Eduardo Mendoza García. 2.- En consecuencia, CONDÉNESE a la Fiscalía General de la Nación a pagar las siguientes sumas de dinero: 2.1.

PERJUICIOS MORALES: - Al señor LUIS EDUARDO MENDOZA GARCÍA, en calidad de directo afectado, una suma equivalente a cien (100) s.m.l.m.v. para la fecha de ejecutoria de la presente sentencia. 2.2. PERJUICIOS A LA VIDA EN RELACIÓN, - Al señor LUIS EDUARDO MENDOZA GARCÍA, una suma equivalente a cincuenta (50) s.m.l.m.v., al momento de ejecutoria de ésta providencia. 3.- NIÉGUENSE las demás pretensiones de la demanda. 4.- Sin condena en costas. 5.- Cúmplase lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo”[1]. 1.2.

El anterior proveído decidió la demanda presentada el 9 de agosto de 2005[2] por el señor Luis Eduardo Mendoza García y su grupo familiar conformado por Alicia García, Erika Mendoza Duque, Santiago Eduardo Mendoza, Flor Alicia Mendoza García, Teresa Mendoza Marín y Nancy Cifuentes Corredor, en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación y la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, adicionada el 23 de abril de 2006, en cuanto a sus fundamentos de derecho y pruebas[3], cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos son, los siguientes: 1.2.1.

La parte actora pretende la declaratoria de responsabilidad de las demandadas y la consecuencial condena al pago de la totalidad de los daños y perjuicios que, afirman, les fueron irrogados con ocasión de la privación de la libertad del señor Luis Eduardo Mendoza García y su vinculación al proceso penal hasta la decisión absolutoria a su favor.

Por lo anterior, la solicitud indemnizatoria se estimó, así: i) mil quinientos (1.500) gramos oro o ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales legales vigentes por concepto de perjuicio material en las modalidades de lucro cesante y daño emergente para la víctima directa; ii) seiscientos (600) salarios mínimos mensuales legales vigentes por concepto de perjuicio moral, para cada uno de los actores; y, iii) seiscientos (600) salarios mínimos mensuales legales vigentes por concepto de daño psicológico para la víctima directa[4]. 1.2.2.

Como supuesto fáctico de las pretensiones, los demandantes señalaron que, el 23 de enero de 1993, la Fiscalía 138 Seccional de Palmira profirió medida de aseguramiento de detención preventiva en contra del señor Luis Eduardo Mendoza García por el delito de peculado por apropiación, medida que, a pesar de haber sido impugnada, no fue revocada por el ente instructor.

De esta manera, solo hasta el 23 de junio siguiente recuperó la libertad, al serle concedida la medida de aseguramiento con beneficio de libertad provisional. 1.2.3. En el trascurso de las diligencias, la Fiscalía 49 de Delitos contra la Administración Pública calificó el sumario con resolución de acusación en su contra, decisión que confirmó la Fiscalía delegada ante el Tribunal Superior de Cali el 9 de mayo de 1997; y, finalmente, mediante sentencia del 8 de agosto de 2003, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Palmira lo absolvió del cargo imputado, por atipicidad de la conducta. 1.2.4.

Señalan los actores que el señor Luis Eduardo Mendoza García permaneció vinculado al proceso penal durante más de diez (10) años, lo cual, les ocasionó perjuicios materiales e inmateriales que deben indemnizarse por parte de las demandadas. 1.3. La Fiscalía General de la Nación, se pronunció sobre la demanda en los siguientes términos: 1.3.1.

Se opuso a las pretensiones de la demanda, en tanto consideró que actuó en cumplimiento de sus obligaciones legales y constitucionales de investigar las conductas que revistan el carácter de delitos y asegurar la comparecencia de los presuntos infractores. En este sentido, advirtió que la conducta punible fue denunciada por un ciudadano y que los elementos probatorios obrantes hasta esa oportunidad procesal eran suficientemente sólidos para citar a indagatoria, imponer medida de aseguramiento y proferir resolución de acusación, sin perjuicio de que para proferir sentencia condenatoria se requiriera un grado de certeza mayor.

Así mismo, precisó que, si bien el juzgado penal al analizar las actuaciones desplegadas por el aquí demandante, entonces Alcalde del municipio de Palmira (Valle del Cauca), consideró que la entrega de auxilios desarrollaba los objetivos del Estado, orientados a conceder a sus asociados asistencia social, lo cierto es que desconoció que dicha asistencia se encontraba restringida por la Constitución, con el objeto de evitar su entrega discriminada y a satisfacción de intereses políticos y personales, de ahí que, se limitara a la atención de calamidades, cuya urgencia debía ser establecida, no siendo este el caso de las partidas ordenadas y pagadas por el Alcalde.

Adujo que la indemnización prevista en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, solo procede cuando la privación de la libertad es injusta, y en este caso, los indicios en contra del demandante que sirvieron de sustento para imponer la medida de aseguramiento reunían los requisitos exigidos por la normatividad vigente para la época de los hechos, razón por la cual, el daño sufrido por el señor Luis Eduardo Mendoza no fue antijurídico.

Finalmente, propuso la excepción de “falta de causa para demandar”, toda vez que la investigación y detención se ajustó a los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico[5]. 1.4. Al alegar de conclusión la parte actora reiteró los argumentos expuestos en la demanda e insistió en que la conducta por la que se le investigó fue atípica, y que, a pesar de ello, permaneció vinculado al proceso penal por más de diez (10) años, lo cual, dada su trayectoria profesional, afectó su vida personal, social, económica y política, motivo por el cual, se vio obligado a desistir de nombramientos por posibles implicaciones de moral pública.

Concluyó que se le generaron daños morales con motivo de la divulgación de la información relativa a su sindicación por el delito de peculado por apropiación y que los perjuicios materiales que sufrió se encuentran acreditados con el dictamen pericial practicado durante el proceso, cuya liquidación fue realizada con base en su perfil profesional[6]. 1.4.1.

La Fiscalía General de la Nación insistió en que actuó en ejercicio de sus funciones constitucionales y legales y manifestó que, frente a la ambigüedad del texto constitucional respecto de la prohibición de decretar auxilios y donaciones en favor de personas naturales y jurídicas de derecho privado prevista en el artículo 355 de la Constitución Política, mediante la Circular 008 de 24 de mayo de 1991 del Ministerio de Gobierno y la Resolución 113 del 5 de junio de 1991 de la Dirección General de Presupuesto se solicitó a las autoridades suspender el pago de los auxilios autorizados para la vigencia fiscal de 1991, hasta que el Gobierno Nacional fijara las pautas y criterios pertinentes para asegurar su ejecución, a partir de las cuales, solo procedería su pago como contraprestación al ejercicio de funciones públicas a cargo del Estado, salvo en eventos de calamidades públicas o desastres, lo cual, no fue el caso de las partidas ordenadas y pagadas por el actor.

Por lo anterior, sostuvo que, los elementos probatorios consistentes en las partidas aprobadas por el Consejo Municipal y entregadas a entidades privadas y particulares por el señor Luis Eduardo Mendoza, entonces Alcalde del municipio de Palmira, eran suficientes para llamarlo a indagatoria, decretar medida de aseguramiento y proferir resolución de acusación, pues, como se deduce de los elementos probatorios, lo que se presentó fue una entrega discriminada de aportes con intereses políticos[7]. 1.4.2.

El Ministerio Público guardó silencio. 1.5. Al definir el caso, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los términos indicados al inicio de esta sentencia[8]. Manifestó el a quo que se estructuró uno de los presupuestos que comprometen la responsabilidad patrimonial de la administración de justicia bajo el régimen objetivo, debido a que el juez penal absolvió al señor Luis Eduardo Mendoza García del delito endilgado.

Advirtió que la sentencia absolutoria dictada en favor del actor obedeció a la atipicidad de su conducta, pues, si bien ordenó el pago de los auxilios en contravención del artículo 355 superior, lo cierto es que no se encontró acreditado el elemento doloso de la conducta, dado que la intención del entonces alcalde no fue apropiarse de los recursos, sino cumplir con la labor social para la cual fueron decretados y ordenados.

Por lo anterior, adujo que no existía fundamento para proferir la medida de detención preventiva, debido a que, para su imposición no se consideraron los aspectos subjetivos que campean en el derecho penal. En este sentido, precisó que, aun cuando la medida de aseguramiento se fundó en indicios, el entonces sindicado no tenía la intención de quebrantar la norma y que para esa época existió un cambio constitucional que generó incertidumbre en los mandatarios locales en relación con la entrega de auxilios, por cuanto, mientras la Constitución de 1886 lo permitía, la Constitución de 1991 lo restringió, de ahí que el a quo le reclamara a la Fiscalía “un manejo más mesurado y no tan a la ligera, teniendo en cuenta el tipo penal”.

Concluyó que la medida de aseguramiento de detención preventiva se impuso sin que se hubiera acreditado una relación directa entre la conducta del señor Luis Eduardo Mendoza García y el delito de peculado por apropiación, por lo cual, no cumplió con el indicio grave de responsabilidad exigido para su procedencia, de conformidad con el artículo 388 del Decreto 2700 de 1991, vigente para la época de los hechos.

Asimismo, señaló que la Fiscalía General de la Nación no acreditó la eximente de “culpa exclusiva de la víctima” y, por tanto, la condenó al pago de los perjuicios morales y a la vida de relación, este último, toda vez que, a partir de las pruebas testimoniales encontró probada la vulneración al honor, honra y buen nombre del señor Luis Eduardo Mendoza, lo cual afectó su interacción social.

Por otra parte, negó los perjuicios materiales, debido a que no se aportó pruebas sobre su acreditación y, respecto del lucro cesante, precisó que el período del señor Luis Eduardo Mendoza García como Alcalde del municipio de Palmira concluyó el 30 de mayo de 1992, de manera que no podía tomarse dicho salario como prueba de los ingresos que dejó de percibir mientras estuvo privado de la libertad.

II. LOS RECURSOS INTERPUESTOS 2.1. Sustentación de los recursos de apelación 2.1.1. Inconforme con la decisión anterior, el demandante presentó recurso de apelación, en el cual, de manera preliminar manifestó que la condena a la Fiscalía General de la Nación obedeció a la atipicidad de la conducta del señor Luis Eduardo Mendoza García y, por tanto, la indemnización del perjuicio procedía en los términos del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, por estructurarse uno de los supuestos que comprometían la responsabilidad patrimonial de la administración de justicia bajo el régimen objetivo.

Solicitó el reconocimiento del daño material irrogado pues consideró que la cuantía del perjuicio se acreditó con el dictamen pericial practicado durante la primera instancia, y que, a partir de los testimonios se demostró que era una persona laboral y políticamente activa, que se desempeñaba en el sector público y que con ocasión del proceso penal no pudo contratar con el Estado, ni acceder a cargos públicos o de elección popular.

En este sentido, manifestó que estuvo sub judice por más de diez años a un proceso penal, a pesar de que su conducta fue atípica, circunstancia que le ocasionó perjuicios materiales, debido a que, solo hasta que se declaró su absolución, pudo reincorporarse a cargos públicos. Concluyó que, en aras de una reparación integral, la indemnización del daño moral no debe limitarse al tiempo en que permaneció privado de la libertad, sino extenderse a la totalidad del período en que estuvo vinculado al proceso penal, así como, que debe reconocerse el daño material con base en el dictamen pericial obrante en el expediente, toda vez que los ingresos del actor se tasaron atendiendo a su perfil profesional[9]. 2.1.2.

La Fiscalía General de la Nación apeló la sentencia de primera instancia, con el propósito de que se revoque el fallo condenatorio, por cuanto señaló que iniciar la investigación penal e imponer la medida de aseguramiento de detención preventiva, corresponden a actuaciones legítimas que se ajustan al delito investigado y a la normatividad aplicable a la época de los hechos, máxime cuando, el Decreto 2700 de 1991, sólo exigía un (1) indicio grave de responsabilidad, esto es, un nexo probable entre el delito y la responsabilidad del agente.

En este orden, señaló que la investigación adelantada al exalcalde del municipio de Palmira, señor Luis Eduardo Mendoza García, por el delito de peculado por apropiación, obedeció a la entrega de auxilios que hizo a personas naturales y jurídicas de derecho privado, actuación prohibida por el artículo 355 de la Constitución Política, la cual, se desarrolló en los siguientes casos: i) partidas aprobadas bajo la Constitución de 1886 y entregadas durante la vigencia de la Constitución de 1991; ii) partidas aprobadas bajo la Constitución de 1886, modificadas para ser entregadas a personas diferentes durante la vigencia de la Constitución de 1991 y finalmente pagadas en contravención de la norma superior, y iii) partidas aprobadas y pagadas bajo la vigencia de la Constitución de 1991.

Así mismo, precisó que la revocatoria de la medida de aseguramiento atendió a la solicitud elevada por la defensa con base en la devolución del dinero de los auxilios, dado que constituía una circunstancia de menor punibilidad que permitía la sustitución de la medida. En consecuencia, consideró que la valoración probatoria que realizó para privar de la libertad al señor Luis Enrique Mendoza García fue rigurosa y se ajustó a un razonamiento admisible dentro de los rangos de la lógica; y que, si bien la presunción de inocencia se mantiene incólume hasta el fallo condenatorio, no puede esgrimirse como excepción para deslegitimar la aplicación del ius puniendi del Estado.

Finalmente, se opuso a la tasación del perjuicio moral en cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por considerar que no se ajustaba a los parámetros fijados por esta Corporación[10]. 2.2. En proveído del 18 de septiembre de 2013, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca concedió los recursos de apelación interpuestos[11] y, el 11 de diciembre siguiente, esta Corporación lo admitió[12].

El 9 de abril de 2014 se corrió traslado a las partes, para alegar de conclusión y al Ministerio Público, para rendir concepto en los términos del inciso 5 del artículo 212 del C.C.A.[13]. III. C O N S I D E R A C I O N E S 3.1. Ejercicio oportuno de la acción Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, a la omisión, a la operación administrativa y a la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

La parte actora pretende la indemnización de los perjuicios causados con la privación injusta de la libertad a la que fue sometido el señor Luis Eduardo Mendoza García, por tal razón, el presupuesto de oportunidad en el ejercicio del derecho de acción se analizará a partir de la regla expuesta. Mediante providencia del 8 de agosto de 2003[14], el Juzgado Primero Penal del Circuito de Palmira profirió sentencia absolutoria en favor del actor, por el delito de peculado por apropiación agravado por la cuantía y en concurso material, homogéneo y sucesivo, la cual cobró ejecutoria el 20 de agosto siguiente, según obra en la constancia suscrita por ese juzgado[15].

Así las cosas, el término para demandar transcurrió del 21 de agosto de 2003 -día siguiente a la ejecutoria de la sentencia absolutoria- hasta el 21 de agosto de 2005; de modo que, como la demanda se presentó 12 días antes de ese vencimiento, esto es, el 9 de agosto anterior, resulta evidente su oportunidad. Cosa distinta ocurre con la adición de la demanda, la cual fue presentada el 23 de abril de 2006[16], donde se plantearon nuevos fundamentos de derecho, y se aportaron y solicitaron pruebas; en consecuencia, comoquiera que el término de la caducidad venció el 21 de agosto de 2005 y, aunque nada dijo el tribunal al respecto, se impone declarar de oficio dicho fenómeno jurídico respecto de la adición de la demanda, puesto que, como se explicó, fue allegada al proceso pasado el plazo para ese efecto.

De acuerdo con lo anterior, se declarará la caducidad de la acción en lo que corresponde a la adición de la demanda y las pruebas con ella aportadas y solicitadas, relativas a: “5.1. DOCUMENTALES: “5.1.3.- Fotocopia de los periódicos el País, El Tiempo, Occidente, donde se indica la noticia de que el actor se le privó de la libertad, y se hacen todos los comentarios que conforme a las informaciones de las autoridades, desconocen el buen nombre del actor, su reputación y su propia inocencia. “5.2.

PRUEBA TRASLADADA: 5.2.2.- Solicitar al periódico El País, se sirva enviar el periódico publicado los días 29 y 30 de enero de 1993; 15 y 21 de febrero de 1993; marzo 22 de 1993; mayo 25 de 1993; 21 de noviembre de 1995. Solicitar al periódico El Tiempo, se sirva enviar el periódico publicado los días 04 de marzo de 1993; 28 de agosto de 1997; julio 02 de 1998.

Solicitar al periódico Occidente, se sirva enviar el periódico publicado los días 20 y 23, 27 de noviembre de 1995; 19 de febrero de 1999… “… 5.3. TESTIMONIALES: 5.3.1. – Citar y hacer comparecer a las siguientes personas, todas mayores de edad, domiciliadas y residentes en Cali, para que declaren todo cuanto sepan y les conste sobre los hechos de la demanda y su ampliación; en tanto que de los mismos hechos se desprende que las personas que vamos a citar tuvieron relación directa o indirecta con la situación que vivió el actor, y les consta además el detrimento moral a que fue sometido e igual a la situación económica que debió padecer: - MANUEL FRANCISCO BECERRA BARNEY. - HUGO ARMANDO BOHÓRQUEZ CHAVARRO - EDUARDO RODRÍGUEZ CRISPÍN…”[17] 3.2.

Legitimación en la causa de la Rama Judicial La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y material. La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, de manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva.

A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado y la de carácter material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial.

Según se dejó indicado en los antecedentes de esta providencia, la demanda se dirigió en contra de la Fiscalía General de la Nación y de la Rama Judicial, por la supuesta privación de la libertad y vinculación al proceso penal al que fue sometido el señor Luis Eduardo Mendoza García; sin embargo, al momento de ser admitida la demanda, esta únicamente se declaró respecto de la Fiscalía General de la Nación, razón por la que no se notificó la demanda a la Rama Judicial.

Al respecto, precisa la Sala que, si bien la medida que restringió la libertad del actor fue adoptada por la Fiscalía General de la Nación, el proceso penal se adelantó en sus etapas de instrucción y juzgamiento, tanto por aquella, como por la Rama Judicial, de ahí que, comoquiera que las pretensiones de la demanda se orientan al reconocimiento de los daños supuestamente ocasionados, no solo por la privación de la libertad, sino por la vinculación y prolongación del proceso penal; procede la Sala a advertir que, el centro de imputación -Nación- estuvo representado por la Fiscalía General de la Nación, la cual intervino en esta causa y asumió la defensa del Estado con ocasión de la demanda instaurada por el demandante.

Ciertamente, cabe recordar que, de conformidad con la jurisprudencia consolidada y unificada de esta Sección, la representación de la Nación en los procesos contenciosos administrativos cuyo objeto es la privación injusta de la libertad se radica en la Rama Judicial y/o en la Fiscalía General de la Nación, por manera que esta persona jurídica -Nación- puede comparecer al proceso a través de las dos autoridades, e incluso por conducto de solo una de estas.

En este orden de ideas, cuando la Nación es el centro de imputación y el daño fue causado por una autoridad distinta a aquella a través de la cual se llevó a cabo la notificación de la demanda, no se estructura una falta de legitimación en la causa por pasiva, ni una indebida representación de la parte demandada, pues, en todo caso, a la persona jurídica contra la cual se dirigieron las pretensiones se le garantizó su derecho de defensa y contradicción. En ese sentido, la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación, en decisión de unificación de jurisprudencia, concluyó que: “(…) no se plantea un problema de falta de legitimación en la causa por pasiva, puesto que la persona jurídica demandada en el proceso es la Nación, y es ésta, a la que se le imputa el daño, distinto es que, en el proceso, haya estado representada por una autoridad diferente a la que establece el artículo 49 ibídem.

“(…). “En conclusión, de los extractos jurisprudenciales reseñados, aparece clara la existencia de un precedente jurisprudencial aplicable al caso, toda vez que las consideraciones jurídicas expuestas tienen origen en situaciones fácticas esencialmente iguales a las del sub judice, por tanto, se dará aplicación al precedente y, por ende, se revocará la decisión suplicada para, en su lugar, rechazar la nulidad planteada por el apoderado de la Fiscalía General de la Nación. “(…).

“Estas son las razones que llevarán a la Sala, no sólo a no declarar la nulidad del proceso sub examine, sino a hacer extensivas las mismas razones y, por tanto, las mismas disposiciones en todos los procesos con igual supuesto de hecho, es decir, aquellos en los que se haya demandado a la Nación-Rama Judicial-Fiscalía General, y aquélla hubiera sido representada judicialmente por el Director Ejecutivo de la Administración Judicial, incluso en las demandas que hayan sido presentadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 446 de 1998.

En efecto, se hará uso de la aplicación retrospectiva de la jurisprudencia, para salvaguardar los valores fundamentales de justicia e igualdad, consagrados en la Constitución Política, pero con un fundamento aún superior, toda vez que son valores intrínsecos al concepto de humanidad y sociedad. “(…). “En consecuencia, apelando a la aplicación retrospectiva de la jurisprudencia, adoptada por esta Corporación, y en aras de respetar el derecho al acceso a la administración de justicia y la seguridad jurídica, se unificará la jurisprudencia en lo que se refiere a los procesos iniciados después de la ley 446 de 1998, en los que la Nación- Fiscalía General haya sido representada por el Director Ejecutivo de la Administración Judicial, para que se les apliquen las razones expuestas en esta providencia, de tal forma, que no pueda alegarse, al menos con éxito, la nulidad por indebida representación de la demandada”[18] (se destaca).

Pese a que el criterio jurisprudencial expuesto no es compartido por los integrantes de esta Subsección, lo cierto es que se aplicará en el caso concreto, en aras de preservar y acatar la jurisprudencia unificada de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado. Así las cosas, la Sala concluye que, en este caso, la Nación, al comparecer al sub lite a través del ente acusador, se encuentra debidamente representada, por manera que se analizará la responsabilidad patrimonial que se le endilga en las demandas y, en el evento de acreditarse el daño antijurídico, la condena respectiva se impondrá con cargo al presupuesto de la entidad que resulte responsable[19].

Una vez precisado lo anterior y no existiendo otras razones o motivos adicionales que conduzcan a la Sala a declarar una nulidad de oficio o a volver sobre la definición de su competencia, se proceden a resolver los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia del 30 de mayo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 3.3.

Problema jurídico 3.3.1. Bajo el ámbito restricto de los recursos interpuestos, el aspecto central que será materia de análisis y determinación, se circunscribe a verificar si a cargo de la demandada está responder por los daños irrogados al demandante como consecuencia de la privación de su libertad y la vinculación al proceso penal, bajo un régimen de responsabilidad objetivo, como lo adujeron el a quo y la parte demandante, o si procede un estudio de responsabilidad diverso.

En caso de que así se concluya, se verificará si a la luz del régimen respectivo, la pasiva está llamada a responder por el daño antijurídico alegado. Asimismo, el debate jurídico se orienta a determinar si con ocasión de la prolongación del proceso penal que concluyó con sentencia absolutoria se causó un daño antijurídico al demandante que sea susceptible de reparación. 3.4.

Motivación de la sentencia 3.4.1. En el presente asunto está acreditado que el señor Luis Eduardo Mendoza García fue vinculado a un proceso penal por el delito de peculado por apropiación, actuación de la que se aportaron las siguientes piezas procesales: - El 18 de mayo de 1992, el señor Edgar Prado Escobar presentó denuncia en contra de los Concejales y el Alcalde del municipio de Palmira, este último, señor Luis Eduardo Mendoza García, como presuntos responsables del delito de peculado por apropiación, por considerar que habían decretado y otorgado auxilios a personas naturales y jurídicas de derecho privado, en contravención del artículo 355 de la Constitución Política[20], que dispone: “Artículo 355.

Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. “El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo.

El Gobierno Nacional reglamentará la materia” (Subrayas fuera de texto). Con ese propósito, acompañó el escrito de denuncia de los siguientes documentos: i) oficio del 14 de mayo de 1992 emitido por la Contraloría del Municipio de Palmira, donde se discriminan los pagos realizados a veinticuatro (24) entidades sin ánimo de lucro por concepto de auxilios otorgados por el Concejo Municipal de Palmira entre el 2 de enero y 31 de marzo de 1992[21]; ii) oficio del 20 de abril de 1992 emitido por la Secretaría de Hacienda del Municipio de Palmira donde se relacionan: a) veinticuatro (24) resoluciones del Concejo Municipal por las cuales se modificó la asignación de auxilios entre el 1 de junio y 31 de diciembre de 1991 y b) veintinueve (29) resoluciones de auxilios otorgados por el Alcalde de Palmira a personas jurídicas de derecho privado entre el 11 de junio de 1991 y el 12 de marzo de 1992[22]; iii) comunicación del 6 de mayo de 1992 de la Universidad Nacional de Colombia relativa a los auxilios recibidos por parte del Alcalde Luis Eduardo Mendoza y el Concejal Gustavo Castaño durante el segundo semestre de 1991 y el primer semestre de 1992, respectivamente[23]; iv) oficio del 23 de abril de 1992 expedido por el Concejo Municipal de Palmira donde enlista a los Concejales que iniciaron funciones para el periodo de 1990 a 1992[24]; v) oficio del 11 de mayo de 1992 emitido por la Tesorería del Municipio de Palmira mediante el cual se anexaron informes relativos a los auxilios otorgados por el Concejo Municipal y la Alcaldía de Palmira entre el 1 de junio de 1991 y el 31 de marzo de 1992[25]. - En la diligencia de ratificación de denuncia rendida el 20 de mayo de 1993, el señor Edgar Prado Escobar manifestó que mediante el ejercicio del derecho de petición descubrió la violación del artículo 355 de la Constitución Política por parte de algunos Concejales y el Alcalde de Palmira, debido a que, entregaron auxilios a personas naturales y jurídicas de derecho privado entre enero de 1991 y hasta faltando dos (2) días para las elecciones de marzo de 1992, beneficiarios entre los que se encontraban personas jurídicas no reconocidas legalmente[26]. - El 2 de junio de 1992, el Juzgado 19 de Instrucción Criminal del Distrito Judicial de Cali declaró abierta la investigación[27] y el 3 de junio siguiente dispuso la práctica de pruebas y citó a los señores Luis Eduardo Mendoza García, Ruby Tabares Calero, Jaime Mosquera, Jairo Chaparro, Miguel Motoa Kuri, Gustavo Castaño Morales, Álvaro Mosquera Bolaños, Luis Alfonso Castillo Bedoya, Luis Francisco Pinilla, Elver Arango Correa, Francisco Diego Cadena y Miguel Hugo Abadía Ávila para ser escuchados en indagatoria[28]. - En la diligencia de indagatoria celebrada el 15 de junio de 1992, el señor Luis Eduardo Mendoza García, indicó (transcripción literal incluso con posibles errores): “PREGUNTADO.

Sírvase explicar al Despacho, la razón o razones tenidas en cuenta por usted para que, a pesar de estar prohibido el decreto de ejecución de auxilios o donaciones, en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado por el art. 355 de la Constitución nacional, usted en ejercicio de sus funciones haya determinado la entrega de estos a las personas que se prohibía. CONTESTÓ. Evidentemente durante mi administración se ejecutó el pago de auxilios antes y después de la vigencia de la nueva Constitución Política.

Ello obedeció a una situación de irregular liquidez de tesorería dentro de la vigencia de 1991, que al presentarse la situación de incentivo tributario para el año 1992, permitió cancelar algunos auxilios, no solo de la vigencia de 1991, sino también de la vigencia de 1990. Es de advertir que los auxilios para la vigencia inmediata pasada fueron decretados por el Honorable Concejo Municipal dentro del mes de noviembre de 1990.

En ningún momento ha sido deliberado por parte nuestra pretermitir lo dispuesto por el artículo 355 de la Carta. PREGUNTADO. ¿Con qué criterio o criterios se otorgaron auxilios a entidades sin ánimo de lucro y a personas naturales, auxilios prohibidos de hecho por la Constitución Nacional? CONTESTÓ: El presupuesto municipal tiene una serie de ítems que especifican los diversos elementos que deben observar la entidad o persona natural beneficiaria de determinado auxilio por parte del municipio.

Es así como encontramos en el rublo del despacho del alcalde, como, por ejemplo, auxilio para el fomento del deporte, a la educación, auxilio para efemérides patrias, personas de escasos recursos, auxilios para salud, que el alcalde discrecionalmente asigna acorde con la necesidad planteada por escrito o verbalmente. En igual forma, el honorable Concejo Municipal por conducto de la mesa directiva hace la asignación de partidas según la recomendación formulada por cada uno de los señores Concejales de la ciudad, es decir cada Concejal “distribuyendo” la partida que corresponde para auxilios del concejo dentro del presupuesto del municipio.

Ese es el criterio que opera en la administración municipal de Palmira, y en el Concejo Municipal que es el mismo que ha venido operando por lo menos dentro de los últimos 10 años. Es evidente que cada uno de los beneficiarios de estos auxilios, ya sea, entidades jurídicas o personas naturales deben llenar u observar unos mínimos requisitos de carácter fiscal ante la Contraloría municipal y ante la tesorería del municipio.

Estos auxilios con respecto al despacho del alcalde se asignan mediante resolución y en igual forma por la mesa directiva del honorable Concejo Municipal. (…) Como puede observarse señor Juez, y hago la salvedad que los honorables concejales y el suscrito, adelantaron un juicioso examen y estudio de estas partidas para que no riñeran ni pretermitieran la Constitución Nacional, son para entidades o personas tenidas en cuenta en el capítulo II mencionado de la Carta, para algunas entidades de derecho público, como la Casa de la Cultura y la Junta de Deportes, y de derecho privado, pero de reconocida idoneidad.

¿Quién discute la idoneidad de los Bomberos Voluntarios de Palmira de la ciudad del Valle, o de Recrear Palmira? Es cierto en igual forma que para esa fecha el Gobierno nacional no había reglamentado el precitado artículo 355, lo cual se vino a hacer a principios del mes de marzo con el Decreto 393 derogado posteriormente en el mes de abril de 1992, con el Decreto 777.

En cuanto a porqué lo sancioné, el Acuerdo No. 42 … debo agregar que, al momento de sancionar dicho Acuerdo, nuevamente se hizo el correspondiente análisis y observó el Despacho que la sanción era procedente y no reñía … no pretermitía la Carta Constitucional. (…) PREGUNTADO. Sírvase explicar al Despacho el mecanismo utilizado para la escogencia de entidades sin ánimo de lucro y personas naturales beneficiarias de auxilios decretados y pagados por la Alcaldía Municipal, en la administración que usted presidió. CONTESTÓ. No existe un mecanismo selectivo para asignar auxilios a personas naturales o jurídicas.

Más bien, existe un criterio discrecional del ejecutivo acorde con la urgencia, la situación calamitosa, el conocimiento del requerimiento o necesidad, la representación del problema y/o cualquiera otra circunstancia que me hubiera señalado repito, la necesidad del auxilio…”[29] (subrayas y negrillas fuera de texto). - El 17 de junio de 1992, la Alcaldía Municipal de Palmira remitió al Juez 19 de Instrucción Criminal del Distrito Judicial de Cali copia auténtica de veintinueve (29) resoluciones mediante las cuales se decretaron auxilios entre el 11 de junio de 1991 y el 12 de marzo de 1992, a favor de personas jurídicas y particulares[30]. |Resoluci|Código |Fundamento|Beneficiario |Objeto |Valor | |ón | | | | | | |486 de |9110-1-04|Acuerdo 12|Parroquia de |Compra de |$33.000 | |11/06/19|-04 |de |Nuestra |instrumentos para| | |91 | |diciembre |Señora de |conformar la | | | | |19 de 1990|Lourdes |banda de guerra | | | | | | |de la parroquia. | | |517 de |9110-1-04|Acuerdo 12|Junta de |Compra de droga |$100.000 | |26/06/19|-04 |de |Acción |en casos de | | |91 | |diciembre |Comunal de la|emergencia | | | | |19 de 1990|vereda “Los |relacionados con | | | | | |Piles” |la salud de los | | | | | | |habitantes de | | | | | | |dicha región de | | | | | | |escasos recursos | | | | | | |económicos. | | |518 de |9110-1-04|Acuerdo 12|Liceo |Impresión de la |$15.000 | |26/06/19|-04 |de |Femenino |guía salud | | |91 | |diciembre | |realizada por el | | | | |19 de 1990| |equipo de salud | | | | | | |del colegio. | | |523 de |Sin |Sin |Junta |Compra de |$20.000 | |26/06/19|informaci|informació|Defensora de |alimentos y |(Auxilio | |91 |ón |n |los Animales |medicinas para |mensual) | | | | | |animales | | | | | | |abandonados; y | | | | | | |publicación de | | | | | | |programas de | | | | | | |protección de la | | | | | | |fauna. | | |536 de |9110-1-04|Acuerdo 12|Defensa Civil|Gastos para la |$42.000 | |2/07/199|-04 |de |de Palmira |asistencia de dos| | |1 | |diciembre | |miembros al | | | | |19 de 1990| |encuentro | | | | | | |nacional de la | | | | | | |Defensa Civil en | | | | | | |Pasto. | | |551 de |9110-1-04|Sin |María Edilia |Dictar de cursos |$15.000 | |5/07/199|-04 |informació|Jaimes, |de artes |(Auxilio | |1 | |n |encargada de |marciales. |mensual) | | | | |Shaolin Tsu | | | | | | |Kempo | | | |579 de |9110-1-04|Acuerdo 12|Junta de |Contribución para|$50.000 | |17/07/19|-04 |de |Acción |celebrar el día | | |91 | |diciembre |Comunal de la|del campesino. | | | | |19 de 1990|vereda “El | | | | | | |Arenillo” | | | |593 de |9110-1-04|Acuerdo 12|Grupo No. 2 |Desarrollo de |$100.000 | |18/07/19|-04 |de |Compartir |actividades del | | |91 | |diciembre | |grupo. | | | | |19 de 1990| | | | |665 de |9110-1-04|Acuerdo 12|Club |Por su labor en |$15.000 | |8/08/199|-04 |de |deportivo |la rehabilitación| | |1 | |diciembre |Nueva Vida |integral de | | | | |19 de 1990| |personas con | | | | | | |limitaciones | | | | | | |físicas | | |921 de |9110-1-04|Acuerdo 12|Parroquia de |Construcción de |$200.000 | |3/12/199|-04 |de |San Pedro y |la nueva casa | | |1 | |diciembre |San Pablo, y |cural. | | | | |19 de 1990|al Párroco | | | | | | |Carlos Julio | | | | | | |Conde | | | |935 de |9110-1-04|Acuerdo 12|Inspección |Actividad |$50.000 | |11/12/19|-04 |de |departamental|deportiva para | | |91 | |diciembre |de policía |recolectar fondos| | | | |19 de 1990|del |para reparación | | | | | |corregimiento|locativa de la | | | | | |del Bolo “La |inspección y | | | | | |Italia” |dotación de | | | | | | |equipo de | | | | | | |oficina. | | |39 de |9110-1-04|Acuerdo 42|Fundación |Sin información. |$30.000.0| |15/01/19|-12 |de |Universidad | |00 | |92 | |diciembre |del Valle | | | | | |16 de 1991| | | | |50 de |9110-1-04|Acuerdo 42|Corporación |Sin información. |$2.000.00| |20/01/19|-13 |de |Palmirana | |0 | |92 | |diciembre |para la | | | | | |16 de 1991|Recreación | | | | | | |Popular | | | | | | |“RECREAR” | | | |107 de |9110-1-04|Acuerdo 42|Cuerpo de |Sin información. |$60.000.0| |14/02/19|-15 |de |Bomberos | |00 | |92 | |diciembre |Voluntarios | | | | | |16 de 1991|de Palmira | | | |108 de |9110-1-04|Acuerdo 42|Defensa Civil|Por ser una |$20.000 | |14/02/19|-04 |de |de Palmira |entidad sin ánimo|(Auxilio | |92 | |diciembre | |de lucro que |mensual) | | | |16 de 1991| |brinda apoyo y | | | | | | |seguridad en | | | | | | |casos de | | | | | | |emergencia. | | |121 de |9110-1-04|Acuerdo 42|Junta |Sin información. |$1.000.00| |20/02/19|-07 |de |Municipal de | |0 | |92 | |diciembre |Deportes de | |(Auxilio | | | |16 de 1991|Palmira | |mensual) | |123 de |9110-1-04|Acuerdo 42|Junta de |Para subsidiar el|$25.000 | |21/02/19|-04 |de |Acción |pago de la |(Auxilio | |92 | |diciembre |Comunal del |docente. |mensual) | | | |16 de 1991|corregimiento| | | | | | |de Guayabal, | | | | | | |con destino a| | | | | | |la docente | | | | | | |Nancy Stella | | | | | | |Gordillo. | | | |136 de |9110-1-04|Acuerdo 42|Voluntarias |Ayuda para |$500.000 | |24/02/19|-04 |de |Vicentinas de|reparaciones | | |92 | |diciembre |la Caridad |locativas. | | | | |16 de 1991| | | | |137 de |9110-1-04|Acuerdo 42|Cámara Junior|Ayuda para |$150.000 | |24/02/19|-04 |de |de Colombia, |realizar el XXXIV| | |92 | |diciembre |Capitulo |Congreso Nacional| | | | |16 de 1991|Palmaseca |de presidentes y | | | | | | |juntas directivas| | | | | | |de la Cámara | | | | | | |Junior de | | | | | | |Colombia | | |138 de |9110-1-04|Acuerdo 42|Club de |Para adquisición |$50.000 | |24/02/19|-04 |de |Leones de |de anteojos. | | |92 | |diciembre |Palmira | | | | | |16 de 1991|Centro | | | | | | |Monarca, con | | | | | | |destino a | | | | | | |Claudia | | | | | | |Marcela | | | | | | |Chavarro | | | | | | |Ospina. | | | |140 de |9110-1-04|Acuerdo 42|Junta Comunal|Por tratarse de |$45.000 | |25/02/19|-04 |de |Barrio Brisas|una persona | | |92 | |diciembre |del Bolo, con|carente de | | | | |16 de 1991|destino a |recursos | | | | | |Carmen Rosa |económicos. | | | | | |Payan | | | |141 de |9110-1-04|Acuerdo 42|Cruz Roja |Reparaciones |$155.000 | |25/02/19|-04 |de |Colombiana |locativas. | | |92 | |diciembre | | | | | | |16 de 1991| | | | |142 de |9110-1-04|Acuerdo 42|Junta de |Por carecer de |$50.000 | |25/02/19|-04 |de |Acción |recursos | | |92 | |diciembre |Comunal del |económicos. | | | | |16 de 1991|barrio | | | | | | |“Sesquicenten| | | | | | |ario”, con | | | | | | |destino a | | | | | | |Rubén Arias | | | | | | |Muñoz. | | | |143 de |9110-1-04|Acuerdo 42|Junta de |Para atender |$20.000 | |25/02/19|-04 |de |Acción |calamidad | | |92 | |diciembre |Comunal del |doméstica, por | | | | |16 de 1991|barrio “Las |carecer de | | | | | |Delicias”, |recursos | | | | | |con destino a|económicos. | | | | | |José Wadi | | | | | | |Gavilanes. | | | |146 de |9110-1-04|Acuerdo 42|Junta |Por trabajar en |$40.000 | |26/02/19|-03 |de |Municipal de |la alcaldía y | | |92 | |diciembre |Deportes de |practicar en un | | | | |16 de 1991|Palmira, con |alto nivel los | | | | | |destino a |deportes de | | | | | |Luis Carlos |atletismo y | | | | | |Lucumi Ávila |ciclismo. | | | | | |y León | | | | | | |Américo | | | | | | |Realpe | | | | | | |Meneses. | | | |151 de |9110-1-04|Acuerdo 42|Coljucivalle |Para cubrir |$150.000 | |2/03/199|-03 |de | |gastos del | | |2 | |diciembre | |seminario para | | | | |16 de 1991| |comisarios | | | | | | |nacionales. | | |170 de |9110-1-04|Acuerdo 42|Asociación de|Ayuda para |$30.000 | |6/03/199|-04 |de |Sordos de |capacitación de | | |2 | |diciembre |Palmira |sus asociados. | | | | |16 de 1991| | | | |177 de |9110-1-04|Acuerdo 42|Junta de |Por tratarse de |$30.000 | |10/03/19|-04 |de |Acción |una persona de |(Auxilio | |92 | |diciembre |Comunal del |escasos recursos |mensual) | | | |16 de 1991|corregimiento|económicos e | | | | | |de “Amaime”, |impedida para | | | | | |con destino a|trabajar. | | | | | |Israel | | | | | | |Peñaranda | | | | | | |Ortiz. | | | |189 de |9110-1-04|Acuerdo 42|Defensa Civil|Ayuda para la |$60.000 | |12/03/19|-04 |de |de Palmira |asistencia a las | | |92 | |diciembre | |bodas de plata de| | | | |16 de 1991| |la Defensa Civil | | | | | | |a realizarse en | | | | | | |Bogotá. | | - Ese mismo día, la Gobernación del Valle del Cauca certificó ante el Juez 19 de Instrucción Criminal del Distrito Judicial de Cali que la mayoría de los destinatarios de los auxilios correspondían a personas jurídicas sin ánimo de lucro legalmente constituidas, a la vez que indicó no haber encontrado registros con las siguientes razones sociales: Junta defensora de animales, Shaolin Tsu Kempo, Junta municipal de deportes, entre otras[31]. - El 4 de diciembre de 1992, el señor Luis Eduardo Mendoza García amplió su versión de indagatoria, en los siguientes términos (transcripción literal incluso con posibles errores): “PREGUNTADO.

¿Sírvase informar si a la fecha 31 de mayo de 1992, el rumbo registrado en el presupuesto municipal para el mismo 1992 bajo el Código 9110-04, correspondiente a auxilios-alcaldía, se encontraba totalmente ejecutado? CONTESTÓ. No, este rublo no había sido desarrollado o cumplido en su totalidad, como puede observase únicamente se había asignado algunas partidas para Bomberos Voluntarios de Palmira, Recrear Palmira, Univalle Palmira, Junta de Deportes, Casa de la Cultura y del rublo 04 se habían tomado algunas sumas para entidades de reconocida idoneidad, como, por ejemplo, Juntas de Acción Comunal y el Voluntariado San Vicente de Paul, esta última entidad de derecho privado, pero sin ánimo de lucro.

Como puede observarse el desarrollo de este capítulo del presupuesto municipal, está conectado con el espíritu del artículo 355 de la Constitución Nacional, casi que todas las entidades mencionadas son de derecho público y las que no lo son resisten la nominación que prevé el referido artículo constitucional, es decir, son de reconocida idoneidad, sin ánimo de lucro y cumplen funciones eminentemente sociales.

Debo advertir al señor Fiscal que evidentemente no se adoptó otro procedimiento habida consideración que hasta ese momento de pago de esas sumas y auxilios, el Gobierno nacional no había reglamentado dicha norma constitucional… (…) “los folios que se me han puesto de presente que contienen las asignaciones de auxilios para diversas entidades, se atemperan al Código presupuestal que el señor Fiscal ha mencionado en pregunta anterior, estas partidas presupuestales, o … estos auxilios, fueron decretados por el H. Concejo Municipal de Palmira a finales del año 91 (Acuerdo No. 42 de noviembre 29 de 1991), son partidas presupuestales inamovibles, es decir, que solamente el Alcalde puede removerlas para desarrollar su objetivo principal y se pagan exclusivamente con ese fin… “Qué se hizo en Palmira en relación con los auxilios: para el año 1991, fueron decretados y/o aprobados por el H. Concejo Municipal; para el año 1992, fueron decretados y/o aprobados por el H. Concejo Municipal, atemperada la actuación legislativa o lo dispuesto por la norma constitucional en su art. 355.

Quiero decir, además, que se observó el mayor cuidado por parte del H. Concejo en no pretermitir lo dispuesto en la Constitución, tan cierto es esto que solo se concluyó el capítulo de auxilios para que estos fueran distribuidos o asignados por conducto de la Alcaldía. Como ejecutivo municipal no hice más sino desarrollar el espíritu del presupuesto en ejercicio de las funciones que me señala la Carta Magna.

No podía hacerlo de otra manera por cuenta que el precitado artículo no había aún sido reglamentado por el Gobierno nacional, y era imperativo atender de urgencia algunas erogaciones para las entidades que ya he mencionado dentro del primer trimestre de 1992”[32] (subrayas y negrillas fuera de texto). - El 15 de diciembre de 1992, la defensa del señor Luis Eduardo Mendoza García solicitó a la Fiscalía Seccional 138 de Palmira (Valle del Cauca) que se abstuviera de dictar medida de aseguramiento al momento de resolver la situación jurídica, por considerar que el exalcalde no infringió lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, toda vez que, los auxilios reconocidos durante la vigencia fiscal de 1991 fueron decretados por el Concejo Municipal, y su ordenación y pago antes y durante de la vigencia de la Constitución de 1991, obedeció a una situación de inusual liquidez por incentivos tributarios.

Así mismo, precisó que la conducta del señor Luis Eduardo Mendoza García no fue dolosa, por cuanto no tuvo la intención de apropiarse de recursos públicos y, por tanto, al carecer del elemento de culpabilidad no se configuró ningún tipo penal, máxime cuando el delito de peculado por apropiación requiere de una culpabilidad dolosa para su existencia juris[33]. - El 7 de enero de 1993, Luis Eduardo Mendoza coadyuvó la petición presentada por su defensor, y además, solicitó la preclusión de la investigación a su favor, por considerar que sus funciones como Alcalde estuvieron precedidas de buena fe, puesto que se limitó a ejecutar el Acuerdo Presupuestal aprobado por el Concejo Municipal de Palmira y, una vez entrada en vigencia la Constitución de 1991, procedió al pago de los auxilios decretados, previo cumplimiento de controles administrativos y fiscales.

Sostuvo que carece de competencia para decretar el acuerdo presupuestal, razón por la cual sus actuaciones se limitaron a la ejecución y pago del acuerdo, sin que aquello constituya un acto de “apropiación” que permita estructurar el delito de peculado. Precisó que la prohibición prevista en el artículo 355 Superior rige hacia adelante, esto es, respecto de los auxilios que se decreten en presupuestos futuros, por lo cual, atendiendo al principio de anualidad del sistema presupuestal, resultaba procedente la ordenación y pago de los auxilios contemplados en el presupuesto para la vigencia fiscal de 1991, siempre que estuvieran sometidos a los procedimientos previos y posteriores de control establecidos a nivel nacional por la Resolución 113 de 5 de junio de 1991 expedida por el Ministerio de Hacienda [34]. - Mediante la Resolución interlocutoria No. 12 de 28 de enero de 1993, - no obrante en el expediente -, la Fiscalía Seccional 138 de Palmira resolvió la situación jurídica del señor Luis Eduardo Mendoza, imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, emitiendo la respectiva orden de captura[35]. - El 12 de febrero de 1993, la defensa del señor Luis Eduardo Mendoza solicitó la revocatoria de la medida de aseguramiento, por considerar que la conducta que dio origen a la investigación no se ajusta a la adecuación típica del delito de peculado por apropiación. Así mismo, consideró que el hecho imputado no estaba demostrado, pues, la Fiscalía adujo como prueba de la violación al artículo 355 Superior, el auxilio otorgado a la Junta Municipal de Deportes de Palmira, desconociendo que es una entidad de derecho público, creada por la Ley 49 de 22 de diciembre de 1983 y reglamentada por el Decreto 839 del 6 de abril de 1984.

Manifestó que los delitos gozan de reserva legal, advirtiendo que no existe norma que indique que violar el artículo 355 constitucional acarrea el delito de peculado por apropiación, especialmente, porque el dinero no fue apropiado por el señor Luis Mendoza, ni por terceros que no estuvieran previstos en el acuerdo municipal de presupuesto a ser ejecutado en la vigencia fiscal de 1992.

Finalmente, reiteró que la culpabilidad en el delito de peculado por apropiación es de carácter doloso, y que, en el caso de Luis Mendoza García, el ordenamiento y pago de los auxilios estuvo encaminado a prestarle un servicio a la ciudad[36]. - Mediante Resolución interlocutoria No. 026 de 26 de febrero de 1993, la Fiscalía Seccional 138 de Palmira resolvió la petición de revocatoria de la medida de aseguramiento, negándola, por cuanto, consideró que estaba demostrada la entrega de dineros del erario a personas naturales o jurídicas de derecho privado, con: i) la denuncia y sus anexos; ii) las resoluciones por las cuales se reconocieron los auxilios; iii) las declaraciones de los beneficiados con los auxilios, como, el Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Palmira y Recrear; y, iv) los listados de la Secretaría de Hacienda que prueban que el dinero fue sacado de la órbita o esfera de dominio del Estado.

Recordó que la investigación en contra del señor Luis Eduardo Mendoza obedece a que permitió que dinero del erario terminara en poder de terceros contraviniendo las normas de administración pública, como es, el artículo 355 de la Constitución Política, y que la Ley prevé otros medios para que el dinero llegue a sus destinatarios sin que se quebrante la recta administración pública.

Precisó que el bien jurídico protegido en los delitos contra la administración pública, es el regular ejercicio de las funciones públicas estatales, sin que su carácter sea meramente patrimonial, de manera que, el funcionario incurre en el delito de peculado por apropiación cuando en ejercicio de su cargo invierte el título de tenencia de los recursos públicos en provecho propio o de un tercero. Aclaró que al momento de definir la situación jurídica del investigado e imponer la medida de aseguramiento no se le está acusando del delito como hecho consumado, sino que se presume la ocurrencia de la conducta.

De esta manera, indicó que el análisis de la triple estructura del delito corresponde a una instancia posterior y no resulta determinante al momento de adecuar la conducta en un tipo penal, pues, el bien jurídico tutelado es el de la recta administración pública que se vulnera cuando el funcionario desobedece en el desempeño de sus funciones y claras prohibiciones[37]. - Inconforme con la anterior decisión, la defensa presentó recurso de apelación el 1º de marzo de 1993, reiterando que para que sea procedente la imposición de la medida de aseguramiento debe existir un (1) indicio de responsabilidad de la comisión del delito, lo que necesariamente obliga a analizar los elementos del hecho punible, entre ellos, el de la culpabilidad, pues, lo contrario correspondería a imponer un régimen de responsabilidad objetiva, proscrito por el ordenamiento jurídico.

Así, manifestó que no se puede colegir que “se presume” que el señor Luis Eduardo Mendoza García pudo incurrir en una cierta conducta, cuando no existe prueba alguna que indique que actuó de manera dolosa[38]. - En la sustentación del recurso presentada el 15 de marzo de 1993, la defensa insistió en la necesidad de analizar los elementos que estructuran el hecho punible, so pena de incurrir en una responsabilidad objetiva; y manifestó que el otorgamiento y pago de los auxilios se orientó a entidades de reconocida idoneidad y sin ánimo de lucro con eminente función social, de conformidad con el inciso segundo del artículo 355 superior, pues, ante la ausencia de reglamentación, se procedió al llenar el vacío con la costumbre, toda vez que la paralización en el pago de los auxilios equivalía a la no prestación de servicios sociales. - Mediante oficio SP-693 del 9 de marzo de 1993, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca allegó a la Fiscalía copia de la sentencia de 26 de junio de 1992 mediante la cual se declaró la inexequibilidad del Acuerdo No. 42 del 29 de noviembre de 1991, por cuanto, resultaba violatorio de, entre otras disposiciones, el artículo 355 de la Constitución Política[39].

En este sentido, en el referido proveído se expresó lo siguiente (transcripción literal): “La Sala observa que le asiste razón al señor Gobernador porque el Acuerdo No. 42 en lo que hace referencia al Código 9110-04 Sector Administración Central – Auxilios, especialmente los auxilios sociales destinados sin previa celebración de contrato o convenio, a varias entidades sin ánimo de lucro y personas de escasos recursos económicos, como leprosos Palmiranos, Agua de Dios, Bomberos Corregimiento de Rozo, Recrear y Bomberos Palmira, viola el art. 355, inciso 1º … “Aunque el Gobierno Nacional queda autorizado para “celebrar contrato con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los Planes Seccionales de Desarrollo”, esta autorización no ha sido reglamentada conforme lo exige la disposición transcrita”[40] (subrayas fuera de texto). - Mediante Resolución interlocutoria No. 032-5 de 25 de mayo de 1993, la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución No. 026 que negó la revocatoria de la medida de aseguramiento de detención preventiva, confirmándola, por cuanto, encontró demostrado que el Alcalde decretó múltiples resoluciones asignando auxilios a diferentes personas naturales y jurídicas de derecho privado, con un pago único o mediante periodicidad mensual, con posterioridad al 4 de julio de 1991, fecha de entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991.

Así las cosas, la Fiscalía señaló que en el expediente obra: i) relación de los actos administrativos que reconocieron auxilios, su valor y destinatario arrimados al expediente por la Alcaldía Municipal de Palmira y la Secretaría de Hacienda Municipal; ii) copias auténticas de las resoluciones mediante las cuales el exalcalde Luis Mendoza García reconoció auxilios bajo el amparo del Acuerdo No. 042 de diciembre 16 de 1991 contentivo del presupuesto de ingresos y egresos del municipio para la vigencia fiscal de 1992, en virtud del cual se asignó el código 9110-04 a la Alcaldía Municipal para el rubro de “auxilios” que se encontraba discriminado en dieciséis (16) numerales y cuyo monto total correspondía a ciento ochenta y nueve millones doscientos sesenta mil pesos ($189.260.000); y, iii) la versión de indagatoria del exalcalde Luis Eduardo Mendoza García y los memoriales presentados para su defensa, en donde se admite abiertamente el ilícito, razón por la cual, sus argumentos contradictorios se orientan a valoraciones referidas al campo de la subjetividad de la conducta.

Los rubros por concepto de auxilios establecidos en el Acuerdo No. 42 de 1991, fueron los siguientes: i) auxilios educativos, útiles escolares y material didáctico, por valor de diez millones de pesos ($10.000.000); ii) auxilio fomento, cultura y efemérides, por valor de diez millones de pesos ($10.000.000); iii) auxilio fomento de deporte y actividades cívicas, por valor de diez millones de pesos ($10.000.000); iv) auxilios varios para entidades sin ánimo de lucro y personas de escasos recursos económicos, por valor de ocho millones de pesos ($8.000.000); v) emergencias, calamidades públicas y prevención de catástrofes, por valor de cinco millones de pesos ($5.000.000); vi) reforestación, hoya hidrográfica, por valor de tres millones de pesos ($3.000.000); vii) auxilio Junta de Deportes, por valor de doce millones de pesos ($12.000.000); viii) auxilio Casa de la Cultura, por valor de doce millones de pesos ($12.000.000); ix) auxilios leprosos palmiranos Agua de Dios, por valor de trescientos sesenta mil pesos ($360.000); x) auxilio cabildos verdes para su funcionamiento, por valor de dos millones cuatrocientos mil pesos ($2.400.000); xi) Bomberos corregimiento de Rozo, por valor de dos millones de pesos ($2.000.000); xii) Universidad del Valle de Palmira, por valor de treinta millones de pesos ($30.000.000); xiii) Recrear, por valor de veinticuatro millones de pesos ($24.000.000); xiv) Comité de Derechos Humanos, por valor de quinientos mil pesos ($500.000); xv) Bomberos Palmira, por valor de setenta millones de pesos ($70.000.000); y, xvi) Catedral de Palmira, por valor de un millón de pesos ($1.000.000).

Precisó que con la promulgación del artículo 355 de la Constitución Política, se buscó erradicar la “costumbre” de disponer del erario por parte de las Corporaciones, y que, en el caso de los auxilios reconocidos y pagados por el Alcalde, no se atendieron eventos de necesidad ante una situación de peligro, actual y eminente (art. 29, núm. 5 del Decreto 2700 de 1991[41]), a pesar de ser claro que no pueden decretarse auxilios que están prohibidos en la Constitución. Aclaró que para la imposición de la medida de aseguramiento no basta que se demuestre un hecho fácticamente, sino que es imprescindible hacer la remisión de éste dentro de la estructura jurídica del delito: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, para poder deducir la procedibilidad de decretar la medida cautelar.

En suma, respecto a la concreción fáctica del hecho imputado al señor Luis Eduardo Mendoza García, precisó que se concreta en el decreto de auxilios provenientes de los recursos de ingresos y egresos del municipio después del 4 de julio de 1991, a entidades de derecho privado y personas naturales, cuando tal práctica se encontraba proscrita, lo cual, encontró probado en catorce (14) resoluciones que otorgaron auxilios y fueron pagados por la Tesorería Municipal de Palmira.

A partir de lo anterior, señaló que la calificación provisional de la conducta típica era la prevista en el artículo 133 del Código Penal, modificado en su inciso 2º por el artículo 2 de la Ley 43 del 14 de diciembre de 1982, que permite oscilar la pena del delito de Peculado por Apropiación entre 4 y 15 años de prisión, cuando el valor de lo apropiado pase de quinientos mil pesos ($500.000); y que, la conducta del exalcalde Mendoza García se evidenció dentro de un concurso material homogéneo y sucesivo de hechos punibles, dado que fueron múltiples los auxilios que otorgó en contravención del artículo 355 Constitucional.

Finalmente, advirtió que la investigación se debe orientar no solo a determinar la recepción de auxilios por parte de personas naturales y jurídicas de derecho privado, sino el destino final de los auxilios[42]. - Mediante oficios TM-330[43], AM-172 y AM-176 de 4, 7 y 8 de junio de 1993[44], la Tesorería y la Alcaldía del municipio de Palmira, allegaron a la Fiscalía Seccional 138 la relación y copia de las resoluciones por medio de las cuales se reconocieron auxilios por parte del alcalde de Luis Eduardo Mendoza García durante el período comprendido entre julio de 1991 y mayo de 1992 a particulares y personas jurídicas de derecho público y privado.

Lo anterior supuso cuarenta y sietes (47) resoluciones adicionales a las ya obrantes en el expediente, dirigidas en su totalidad a personas naturales, las cuales se relacionan a continuación: |Resoluci|Código |Fundamento|Beneficiario |Objeto |Valor | |ón | | | | | | |552 de |9110-1-04|Sin |María Euralia|Por tratarse de |$15.000 | |5/07/199|-04 |informació|Bermúdez |una persona |(Auxilio | |1 | |n | |carente de |mensual) | | | | | |recursos | | | | | | |económicos. | | |553 de |9110-1-04|Acuerdo 12|Mariella |Adelantar |$50.000 | |5/07/199|-01 |de |Domínguez |estudios de | | |1 | |diciembre |García |licenciatura en | | | | |19 de 1990| |la Universidad | | | | | | |del Quindío | | |554 de |9110-1-04|Acuerdo 12|Elizabeth |Ayuda para compra|$20.000 | |5/07/199|-04 |de |Parrado |de material a | | |1 | |diciembre |Londoño |utilizar en | | | | |19 de 1990| |intervención | | | | | | |quirúrgica. | | |573 de |9110-1-04|Acuerdo 12|Luisa |Cubrir gastos |$100.000 | |15/07/19|-04 |de |Alvarado |clínicos de su | | |91 | |diciembre | |esposo. | | | | |19 de 1990| | | | |578 de |9110-1-04|Acuerdo 12|Luis Carlos |Reconocimiento |$100.000 | |16/07/19|-03 |de |Lucumí Ávila |por triunfo en | | |91 | |diciembre | |torneo | | | | |19 de 1990| |suramericano en | | | | | | |lanzamiento de | | | | | | |jabalina. | | |583 de |9110-1-04|Acuerdo 12|Consuelo |Cubrir gastos de |$80.000 | |17/07/19|-03 |de |Echeverri de |su hijo para | | |91 | |diciembre |Miranda |desplazamiento a | | | | |19 de 1990| |otras ciudades | | | | | | |para participar | | | | | | |en campeonato de | | | | | | |natación. | | |585 de |9110-1-04|Acuerdo 12|Jackeline |Adelantar |$46.170 | |17/07/19|-01 |de |Zúñiga Tello |estudios en la | | |91 | |diciembre | |Universidad | | | | |19 de 1990| |Santiago de Cali | | |586 de |9110-1-04|Acuerdo 12|Noemí |Cubrir gastos |$50.000 | |17/07/19|-04 |de |Arboleda Cruz|ocasionados por | | |91 | |diciembre | |su participación | | | | |19 de 1990| |en el IX Festival| | | | | | |de Juanchito, | | | | | | |donde resultó | | | | | | |electa como reina| | | | | | |de la raza. | | |591 de |9110-1-04|Acuerdo 12|María del |Atender calamidad|$30.000 | |18/07/19|-04 |de |Rosario |doméstica en el | | |91 | |diciembre |Fletcher |hogar por carecer| | | | |19 de 1990|García |de recursos | | | | | | |económicos. | | |592 de |9110-1-04|Acuerdo 12|Adelaida |Atender calamidad|$30.000 | |18/07/19|-04 |de |Terreros |doméstica en el | | |91 | |diciembre | |hogar por carecer| | | | |19 de 1990| |de recursos | | | | | | |económicos. | | |595 de |9110-1-04|Acuerdo 12|Wilson Celada|Continuar |$50.000 | |19/07/19|-04 |de |Montenegro |estudios en la | | |91 | |diciembre | |Universidad del | | | | |19 de 1990| |Valle en la | | | | | | |carrera de | | | | | | |Tecnología | | | | | | |Química. | | |599 de |9110-1-04|Acuerdo 12|Aura Morán de|Atender calamidad|$25.000 | |19/07/19|-12 |de |González |doméstica en el | | |91 | |diciembre | |hogar por | | | | |19 de 1990| |enfermedad de su | | | | | | |padre Rafael | | | | | | |Morán. | | |609 de |9110-1-04|Acuerdo 12|Herney Ayala |Para estudios |$20.000 | |24/07/19|-04 |de | |secundarios de su| | |91 | |diciembre | |hija. | | | | |19 de 1990| | | | |610 de |9110-1-04|Acuerdo 12|Liceo Rafael |Pago de las |$91.000 | |24/07/19|-04 |de |Pombo y/o |pensiones de sus | | |91 | |diciembre |Víctor de |dos hijos. | | | | |19 de 1990|Alba González| | | |614 de |9110-1-04|Sin |Dinora Lozano|Continuar |$20.000 | |24/07/19|-04 |informació|Vidal |estudios de |(Auxilio | |91 | |n | |ingeniería |mensual) | | | | | |industrial en la | | | | | | |Universidad | | | | | | |Nacional – | | | | | | |seccional | | | | | | |Manizales | | |629 de |9110-1-04|Acuerdo 12|Luz Marina |Atender calamidad|$20.000 | |29/07/19|-04 |de |Zapata |doméstica en el | | |91 | |diciembre | |hogar por carecer| | | | |19 de 1990| |de recursos | | | | | | |económicos. | | |630 de |9110-1-04|Acuerdo 12|Mireya |Cubrir gastos de |$30.000 | |29/07/19|-04 |de |González de |grado de su hija,| | |91 | |diciembre |Jaramillo |estudiante del | | | | |19 de 1990| |Instituto Técnico| | | | | | |Comercial del | | | | | | |Valle, por | | | | | | |carecer de | | | | | | |recursos | | | | | | |económicos. | | |633 de |9110-1-04|Acuerdo 12|Alex Fabian |Cubrir gastos de |$27.290 | |29/07/19|-04 |de |Tangarife |matrícula en la | | |91 | |diciembre | |Academia Agustín | | | | |19 de 1990| |Codazzi de | | | | | | |Palmira. | | |634 de |9110-1-04|Acuerdo 12|María |Continuar |$20.000 | |29/07/19|-04 |de |Fernanda Zea |estudios | | |91 | |diciembre | |secundarios en el| | | | |19 de 1990| |Instituto Técnico| | | | | | |Comercial del | | | | | | |Valle, por | | | | | | |tratarse de una | | | | | | |persona carente | | | | | | |de recursos | | | | | | |económicos. | | |635 de |9110-1-04|Acuerdo 12|Luis Carlos |Atender gastos en|$20.000 | |29/07/19|-04 |de |Chamorro |el hogar por | | |91 | |diciembre | |carecer de | | | | |19 de 1990| |recursos | | | | | | |económicos. | | |637 de |9110-1-04|Acuerdo 12|Liliana |Continuar |$40.000 | |29/07/19|-04 |de |Murillo |estudios | | |91 | |diciembre |Abadía |universitarios de| | | | |19 de 1990| |medicina. | | |638 de |9110-1-04|Acuerdo 12|Esneda |Atender gastos en|$15.000 | |29/07/19|-04 |de |Quintero |el hogar por | | |91 | |diciembre |Ramírez |carecer de | | | | |19 de 1990| |recursos | | | | | | |económicos. | | |639 de |9110-1-04|Acuerdo 12|Jorge Enrique|Compra de textos |$20.000 | |29/07/19|-04 |de |Armilla |escolares para | | |91 | |diciembre | |sus hijos. | | | | |19 de 1990| | | | |640 de |9110-1-04|Sin |María Eugenia|Medicamentos para|$15.000 | |29/07/19|-04 |informació|Borrero |la diabetes. |(Auxilio | |91 | |n | | |mensual) | |650 de |9110-1-04|Acuerdo 12|Blanca Burgos|Para celebración |$30.000 | |6/08/199|-04 |de | |de la fiesta de | | |1 | |diciembre | |la Virgen de las | | | | |19 de 1990| |Lajas | | |697 de |9110-1-04|Acuerdo 12|Irene Gallego|Atender gastos en|$20.000 | |23/08/19|-04 |de |Valencia |el hogar por | | |91 | |diciembre | |carecer de | | | | |19 de 1990| |recursos | | | | | | |económicos. | | |699 de |9110-1-04|Acuerdo 12|Rafael |Atender calamidad|$22.000 | |23/08/19|-04 |de |Jiménez |doméstica en el | | |91 | |diciembre | |hogar por carecer| | | | |19 de 1990| |de recursos | | | | | | |económicos. | | |702 de |9110-1-04|Acuerdo 12|Yesid Campo |Adelantar |$26.541 | |23/08/19|-04 |de | |estudios en la | | |91 | |diciembre | |Universidad del | | | | |19 de 1990| |Valle en la | | | | | | |carrera de | | | | | | |Ingeniería | | | | | | |Química. | | |712 de |9110-1-04|Acuerdo 12|María Teresa |Ayuda para pago |$40.000 | |28/08/19|-04 |de |de Jesús |de cuotas | | |91 | |diciembre |Bastidas |vencidas al | | | | |19 de 1990| |instituto de | | | | | | |crédito | | | | | | |territorial como | | | | | | |adjudicataria en | | | | | | |la Urbanización | | | | | | |“El Caimito” de | | | | | | |Palmira. | | |787 de |9110-1-04|Acuerdo 12|José Clemente|Atender calamidad|$10.000 | |7/10/199|-04 |de |Peña |doméstica en su | | |1 | |diciembre | |hogar por carecer| | | | |19 de 1990| |de recursos | | | | | | |económicos. | | |789 de |9110-1-04|Acuerdo 12|Cilia María |Atender calamidad|$40.000 | |7/10/199|-04 |de |Campo |doméstica en su | | |1 | |diciembre | |hogar por carecer| | | | |19 de 1990| |de recursos | | | | | | |económicos. | | |817 de |9110-1-04|Acuerdo 12|Dagoberto |Atender calamidad|$30.000 | |16/10/19|-04 |de |Caicedo |doméstica en su | | |91 | |diciembre | |hogar por carecer| | | | |19 de 1990| |de recursos | | | | | | |económicos. | | |819 de |9110-1-04|Acuerdo 12|Olga Valverde|Atender gastos |$30.000 | |18/10/19|-01 |de | |escolares de su | | |91 | |diciembre | |hijo. | | | | |19 de 1990| | | | |830 de |9110-1-04|Sin |Claudio |Reparaciones de |$14.300 | |23/10/19|-04 |informació|Nelson |la moto de su | | |91 | |n |Lloreda |propiedad que | | | | | | |utiliza para | | | | | | |prestar el | | | | | | |servicio de | | | | | | |mensajería en la | | | | | | |Alcaldía | | | | | | |Municipal. | | |833 de |9110-1-04|Acuerdo 12|Adriano |Ayuda para viajar|$50.000 | |25/10/19|-04 |de |Alarcón Parra|a Medellín para | | |91 | |diciembre | |asistir al XII | | | | |19 de 1990| |Congreso Nacional| | | | | | |de Acción | | | | | | |Comunal. | | |834 de |9110-1-04|Acuerdo 12|Pedro Vicente|Ayuda para viajar|$50.000 | |25/10/19|-04 |de |Córdoba |a Medellín para | | |91 | |diciembre | |asistir al XII | | | | |19 de 1990| |Congreso Nacional| | | | | | |de Acción | | | | | | |Comunal. | | |836 de |9110-1-04|Acuerdo 12|Maribel |Continuar |$20.000 | |25/10/19|-01 |de |Angulo |estudios | | |91 | |diciembre |Cabezas |secundarios. | | | | |19 de 1990| | | | |868 de |9110-1-04|Acuerdo 12|Jenny |Atender gastos de|$45.000 | |12/11/19|-04 |de |Patricia |exámenes médicos | | |91 | |diciembre |Arango |de su hijo. | | | | |19 de 1990| | | | |881 de |9110-1-04|Acuerdo 12|Rebeca Lozano|Atender calamidad|$35.000 | |18/11/19|-04 |de | |doméstica en el | | |91 | |diciembre | |hogar, por | | | | |19 de 1990| |carecer de | | | | | | |recursos | | | | | | |económicos. | | |887 de |9110-1-04|Acuerdo 12|Claudio |Reparación de la |$56.850 | |20/11/19|-04 |de |Nelson |moto que utiliza | | |91 | |diciembre |Lloreda |para las labores | | | | |19 de 1990| |de mensajería. | | |911 de |9110-1-04|Acuerdo 12|Joaquín |Adelantar curso |$80.000 | |28/11/19|-01 |de |Alonso Marín |de | | |91 | |diciembre |Caicedo |especialización | | | | |19 de 1990| |de Gerencia de | | | | | | |Mercadeo, en la | | | | | | |Universidad Libre| | | | | | |– Seccional Cali | | |919 de |9110-1-04|Sin |Nancy Stella |Subsidio del pago|$20.000 | |3/12/199|-04 |informació|Gordillo |de salario de la |(Auxilio | |1 | |n | |docente |mensual) | |934 de |9110-1-04|Acuerdo 12|Amalfi Molina|Ayuda para cubrir|$25.000 | |11/12/19|-04 |de | |gastos médicos. | | |91 | |diciembre | | | | | | |19 de 1990| | | | |945 de |9110-1-04|Acuerdo 12|Isabel |Atender calamidad|$20.000 | |12/12/19|-04 |de |Montoya Campo|doméstica en el | | |91 | |diciembre | |hogar por carecer| | | | |19 de 1990| |de recursos | | | | | | |económicos. | | |975 de |9110-1-04|Acuerdo 12|Martha |Actividades a |$70.000 | |17/12/19|-04 |de |Rosalba Gómez|realizar en | | |91 | |diciembre | |beneficio de | | | | |19 de 1990| |niños pobres de | | | | | | |la Comuna No. 5 | | |985 de |9110-1-04|Acuerdo 12|María E. |Ayuda para cubrir|$45.000 | |19/12/19|-04 |de |González. |gastos funerarios| | |91 | |diciembre | |de su hijo. | | | | |19 de 1990| | | | |70 de |9110-1-04|Acuerdo 42|Sanatorio de |Por ser oriundos |$30.000 | |28/01/19|-09 |de |Agua de Dios |de Palmira y |(Auxilio | |92 | |diciembre |de |padecer de |mensual) | | | |16 de 1991|Cundinamarca,|Hansen. | | | | | |con destino a| | | | | | |Betzabé | | | | | | |Sánchez | | | | | | |Agrino y José| | | | | | |Didier Marín | | | | | | |Herrera. | | | - El 15 de junio de 1993, la defensa del señor Luis Eduardo Mendoza García solicitó su libertad provisional por encontrar configurada la causal prevista en el numeral 8 del artículo 415 del Decreto 2700 de 1991[45], - Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos - por haberse producido el reintegro del dinero público otorgado por concepto de auxilios.

En esa oportunidad, la defensa reiteró que era improcedente endilgar responsabilidad penal en este caso, por cuanto, el desembolso de las partidas se hizo bajo el convencimiento de su licitud, de ahí que, desde la disciplina penal no se estructure una culpabilidad dolosa y la conducta se adecúe a la excluyente prevista en el numeral 4º del artículo 40 del Decreto Ley 100 de 1980[46] - Código Penal vigente para la época de los hechos - por “error de tipo” y “error de prohibición”[47]. - El 18 de junio de 1993, el señor Elver Arango Correa, Concejal de Palmira e indagado en el proceso, arrimó al expediente treinta y dos (32) resoluciones mediante las cuales el señor Luis Eduardo Mendoza García concedió auxilios durante 1992, bajo el acuerdo No. 42 del 16 de diciembre de 1991 “por medio del cual se expide el presupuesto de ingresos y egresos del municipio para la vigencia fiscal de 1992 y se dictan otras disposiciones”.

Si bien la totalidad de los auxilios se otorgaron a personas jurídicas sin ánimo de lucro de derecho público y privado, lo cierto es que, en quince (15) de las resoluciones, a través de las personas jurídicas el auxilio se destinó a particulares determinados en el mismo acto administrativo[48]. - La solicitud de sustitución de la medida de aseguramiento fue decidida por la Fiscalía 28-2 de la Unidad Especial de Delitos contra la Administración Pública, mediante Resolución interlocutoria No. 112 de 23 de junio de 1993, modificando la medida de aseguramiento de detención preventiva impuesta al señor Luis Eduardo Mendoza García, por el beneficio de libertad provisional, previa constitución de caución prendaria de novecientos mil pesos ($900.000), toda vez que, al haberse producido el reintegro del dinero, el Código Penal en su artículo 139, inciso 2º[49], ordenaba disminuir la pena hasta la mitad, esto es, a tres (3) años.

Bajo esta nueva punibilidad era viable conceder al procesado el beneficio de la libertad provisional, con fundamento en el numeral 1 del artículo 415 del Decreto 2700 de 1991[50], al cumplir con los requisitos del artículo 68 del Decreto Ley 100 de 1980[51], Código Penal vigente para la época de los hechos[52]. - El 24 de junio de 1993, el señor Luis Eduardo Mendoza García recuperó su libertad, previo pago de la caución prendaria y celebración del acta de compromiso de que trata el artículo 419 del Decreto 2700 de 1991, consistente en cumplir con las obligaciones de: i) presentarse cuando el funcionario competente lo solicite; ii) observar buena conducta individual, familiar y social; iii) informar todo cambio de residencia; y iv) no salir del país sin previa autorización del funcionario[53]. - En el transcurso de la investigación, la Fiscalía 28-2 de la Unidad Especial de Delitos contra la Administración Pública de Cali decretó la práctica de los testimonios de cincuenta y cuatro (54) de los beneficiarios de los auxilios ordenados y pagados a partir del 5 de julio de 1991. - El 2 de marzo de 1995, la defensa del señor Luis Eduardo Mendoza García presentó alegatos precalificatorios solicitando la preclusión de la investigación a su favor, por cuanto, el sindicado no gozaba de la facultad de “decretar” – verbo rector del artículo 355 de la Constitución Política- auxilios, sino que ordenaba el gasto ya decretado en el presupuesto, además de haber obrado sin antijuridicidad y culpabilidad, pues, en su actuación primó la conciencia de licitud.

De esta manera, citando a la Corte Suprema de Justicia en providencia de 1 de junio de 1993, advirtió que “no tratándose de dilucidar un problema de tipo administrativo sino penal, independientemente de la legalidad o ilegalidad de los procedimientos administrativos, solo la apropiación o el uso indebido de ellos da lugar a violación de la ley penal”, y que, en el supuesto de que hubiere existido una violación objetiva a la Constitución, la conducta se enmarcaría dentro de la eximente de “error de tipo” o “error de prohibición” previsto en el numeral 4º del artículo 40 del Decreto Ley 100 de 1980[54].

Sostuvo que el artículo 355 de la Constitución Política prohíbe “decretar” auxilios y donaciones a personas naturales y jurídicas de derecho privado y, por tanto, la norma únicamente es oponible a las corporaciones legislativas – Asambleas y Concejos - con competencia para decretar gastos, y no a los organismos orientados a la ordenación y el gasto, pues, en virtud de la presunción de legalidad del presupuesto están obligados a ejecutarlo[55]. - El proceso fue reasignado y su conocimiento avocado el 27 de julio de 1995 por la Fiscalía 49 de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública[56], quien, el 12 de septiembre siguiente, calificó el sumario de los once (11) sindicados en el proceso y respecto del señor Luis Eduardo Mendoza García profirió Resolución de Acusación, atendiendo a las siguientes consideraciones (transcripción literal incluso con posibles errores): “Sometido a indagatoria el Dr. MENDOZA GARCÍA, admitió que: “… evidentemente durante mi administración se ejecutó el pago de auxilios antes y después de la vigencia de la nueva Constitución Política… en ningún momento ha sido deliberado por parte nuestra pretermitir lo dispuesto por el artículo 355 de la Carta…” “Dijo además el Exalcalde: “Los auxilios se pagaron indiscriminadamente luego de la vigencia de la Constitución Nacional, por cuanto que en nuestro concepto – el mío -, allá no nos prohibía el pago sino decretar auxilios para entidades de derecho privado, tal como reza en el mismo artículo 355 de la Carta.

“… en cuanto a que por qué lo sancioné, el Acuerdo No. 42, considero señor Juez, que con la explicación anteriormente dada a su primera respuesta el primer interrogante queda contestado, sin embargo, debo agregar que al momento de sancionar dicho acuerdo nuevamente se hizo el correspondiente análisis y observó el Despacho que la sanción era procedente y no … pretermitía la Carta Constitucional…” “(…) “A fl. 446 del cuad.

Original No. 1 obra certificación de la Secretaría General del Concejo Municipal de Palmira, dando fe en el sentido de que el Acuerdo No. 42 de diciembre de 1991, fue aprobado a iniciativa del Alcalde LUIS EDUARDO MENDOZA GARCÍA” (subrayas fuera de texto). A la par de lo anterior, el despacho tuvo como pruebas las siguientes: i) el acta de elección y posesión del señor Luis Eduardo Mendoza García como Alcalde Municipal de Palmira para el periodo de 1990 a 1992; ii) cincuenta y nueve (59) resoluciones expedidas por el Alcalde Luis Eduardo Mendoza García desde el 5 de julio al mes de diciembre de 1991, concediendo auxilios, en su gran mayoría, a personas naturales, en desarrollo del Acuerdo No. 12 de diciembre de 1990; iii) dieciocho (18) resoluciones emanadas del despacho del alcalde Luis Eduardo Mendoza García, concediendo auxilios a personas jurídicas y a través de estas a personas naturales determinadas, bajo el Acuerdo 042 de diciembre de 1991; iv) comprobantes de la devolución del dinero pagado por concepto de los auxilios decretados durante 1992 por el exalcalde Luis Eduardo Mendoza García; v) las declaraciones rendidas por los beneficiarios de los auxilios; v) Resolución de 20 de febrero de 1992 que concedió un auxilio de un millón de pesos ($1.000.000) mensuales a la Junta Municipal de Deportes de Palmira, de la cual era presidente el señor Luis Eduardo Mendoza García. Bajo los anteriores elementos probatorios, la Fiscalía 49 de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública esgrimió las siguientes consideraciones (transcripción literal incluso con posibles errores): “En criterio de este Despacho y de conformidad a los medios de prueba recopilados, el señor Alcalde MENDOZA GARCÍA y los miembros de la Corporación pública del Municipio de Palmira, con posterioridad al 4 de julio de 1991 hasta el 31 de diciembre del mismo año, inteligenciaron absoluta normalidad y viabilidad para la ejecución o pago de las partidas o auxilios ya decretados en la ley de presupuesto de diciembre de 1990 … Desde esta perspectiva, para esta Fiscalía no es posible formular un juicio de reproche o censura de tipo penal a los inculpados de autos, precisamente frente a la ambigüedad del nuevo texto Constitucional; empero, se percata la oficina judicial de la puesta en marcha de algunos mecanismos a nivel nacional, tendientes a controlar lo referente a la destinación, inversión y ejecución de los auxilios válidamente decretados con anterioridad a la nueva Carta Política, y ello a través de la resolución 113 de junio 5 de 1991, emanada de la Dirección General de Presupuesto; a nivel regional mediante circulares del Ministerio de Gobierno, dirigidas a Gobernadores, Intendentes y Comisarios, circular 008 de mayo 24 de 1991, solicitando “suspender a partir de la fecha el pago de auxilios autorizados para la vigencia Fiscal de 1991, hasta tanto el Gobierno Nacional fijara las pautas y criterios pertinentes, con miras a asegurar su real ejecución e inversión, entrando allí la Procuraduría a intervenir como veedor moral.

Lo anterior viene a significar que la Dirección General de Presupuesto y el mismo Gobierno Nacional pusieron en marcha y alerta en todo el País a los Gobernantes del orden departamental sobre la prohibición expresa del artículo 355, en el entendimiento de que si los auxilios habían sido decretados válidamente procedía su pago, pero supeditando tal actuación a cierto procedimiento de verificación o control, en el propósito sano de evitar desviaciones e irregularidades, con lo que se tiene que si en verdad surgió o existió falta de acatamiento a las directrices oficiales en torno a los requisitos fijados para sus pagos, tales irregularidades habrán de ser materia de investigación dentro del ámbito administrativo- disciplinario, salvo que obviamente se haya producido algún acto de apropiación indebida o desviación, pues ya la conducta sería relevante para el Derecho Penal.

(…) Otra cosa ocurre – ahora sí -, con el contenido del Acuerdo No. 042 de diciembre 16 e 1991, expedido por el Honorable Concejo Municipal de Palmira, donde DECRETARON AUXILIOS en favor de personas naturales y jurídicas de derecho privado, pero ello en cabeza del señor Burgomaestre. (…) Aquí si no le brota ninguna duda a la Fiscalía de que los señores Ediles obraron de manera deliberada, voluntaria y con pleno conocimiento de la contradicción evidente entre el precepto 355 en comento y la aprobación del acuerdo 042.

Igual cosa se predica del entonces Alcalde, aquí procesado, funcionario que presentó la iniciativa o proyecto al Concejo. ¿Que por qué se predica la intención delictuosa y conocimiento pleno de la ilegalidad de sus actos de parte de los inculpados? Precisamente al apreciar la conducta activa del Gobierno Nacional desplegada sobre las Administraciones del orden departamental desde días antes a la entrada en vigencia de la nueva Constitución, donde si bien admitía que los auxilios para esa vigencia fiscal de 1991 habían sido obviamente decretados válidamente, su ejecución o pago debía someterse a controles de verificación y a ciertos requisitos.

(…) Probado está en el proceso que los Ediles vinculados legalmente, de manera voluntaria y libre, con conocimiento de causa, procedieron a la aprobación del acuerdo, participaron presencial y activamente en su discusión, amén de que en sus casos no advierta el Despacho la existencia de causal alguna de justificación de inculpabilidad.

(…) A su vez el doctor MENDOZA GARCÍA se constituye en Autor del punible de Peculado, considerando aquí no solo su condición de ordenador del gasto, su intervención activa, única, excluyente, al estar facultado para expedir actos administrativos “concediendo auxilios”, sino, además, que fue él y solo él quien presentó o tuvo a su cargo la iniciativa del proyecto que finalmente fue aprobado, todo ello con clara conciencia y voluntad deliberada de oponerse al ordenamiento jurídico vigente.

(…) En síntesis, en el caso concreto se satisfacen a cabalidad las exigencias requeridas por el artículo 441 del Código de Procedimiento Penal como necesarias para dictar resolución de acusación contra el doctor LUIS EDUARDO MENDOZA GARCÍA en su condición de presunto Autor Responsable del delito de Peculado de que trata el Libro II, Título III, Capítulo I del Código Penal.

Se tendrá en cuenta la circunstancia atenuante prevista en el artículo 139 ibidem, frente al reintegro de dineros. La apropiación aquí se produce en favor de terceros. Se le deduce una circunstancia agravación punitiva, la prevista en el artículo 66 numeral 11 del C. Penal, dada su posición de primera Autoridad Política del Municipio, y de otro lado, como circunstancias genéricas atenuantes, su buena conducta anterior.

“(…) “En efecto, según las voces del artículo 26 del Estatuto Penal en el caso concreto el Exalcalde incurrió en violación reiterada, múltiple, de una misma disposición penal: art. 133 C.P., todas y cada una de las veces en las cuales expidió los actos administrativos concediendo “Auxilios” a personas naturales y jurídicas de derecho privado, inobservando manifiestamente, ostensiblemente, conscientemente, voluntariamente el texto constitucional, y subsiguientemente Penal, esto en 1992”[57] (subrayas y negrillas fuera de texto) - El 27 de noviembre de 1995, la defensa del señor Luis Eduardo Mendoza interpuso recurso de apelación en contra de la resolución de acusación, toda vez que, en su criterio, la Fiscalía incurrió en error al equiparar al ordenador del gasto – el Alcalde – con el legislador que lo decreta – el Concejo -.

En este sentido, reiteró que la violación al artículo 355 se estructura por decretar auxilios en favor de personas naturales y jurídicas de derecho privado, función de la que carecía su prohijado, quien únicamente tenía competencia para ordenar y pagar. Así mismo, indicó que el haber sido autor de la iniciativa de presupuesto presentada al Concejo Municipal de Palmira, es una prerrogativa y un deber a cargo del Alcalde que no varía las competencias que tiene el Concejo Municipal frente a la aprobación del Acuerdo, esto es, la potestad de decretar gastos públicos[58]. - Luego de que la Fiscalía de instancia saneara el proceso efectuando la notificación de la resolución de acusación a la totalidad de los sindicados, el 9 de mayo de 1997, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cali resolvió los recursos de apelación interpuestos por los procesados y sus defensas, confirmando la resolución de acusación proferida en contra del señor Luis Eduardo Mendoza García, pues, al limitar el análisis al hecho punible determinado por el a quo, esto es, a los auxilios concedidos durante la vigencia fiscal de 1992, bajo el Acuerdo No. 042 de noviembre 29 de 1991, encontró lo siguiente (transcripción literal incluso con posibles errores): “Debe connotarse que, aunque en los actos administrativos se señalaban como beneficiarias a las instituciones relacionadas, muchos de los auxilios eran destinados, según las partes resolutivas de los mismos, directamente a personas naturales, de tal manera que aquellas eran simplemente utilizadas como puentes para que el dinero del Municipio llegara a estos.

La palabra a “FAVOR” que precede a la institución aparentemente beneficiada con el auxilio, no era más que una manera de disfrazar la real destinación. “Pueden citarse como ejemplos los siguientes [referencia a trece (13) resoluciones]: mediante resolución No. 070 se concedió un auxilio mensual a favor del SANATORIO DE AGUA DE DIOS DE CUNDINAMARCA, por valor de treinta mil pesos, con destino a los señores JOSÉ DIDIER MARÍN HERRERA y BETZABÉ SÁNCHEZ AGRINO, por ser oriundos del municipio de Palmira y por estar recibiendo asistencia médica en ese centro; mediante resolución No. 177 se otorgó auxilio mensual por valor de treinta mil pesos, a favor de la JUNTA DE ACCIÓN COMUNAL DE CORREGIMIENTO DE AMAIME, jurisdicción del municipio de Palmira, con destino al señor ISRAEL PEÑARANDA ORTIZ “por tratarse de una persona de escasos recursos económicos e impedida para trabajar por su estado de salud… “… En otras palabras: las instituciones no recibían ningún beneficio sino las personas naturales indicadas en las resoluciones.

La prueba documental, los plurales testimonios, incluso de los mismos beneficiados y las propias exégesis de los sindicados, constituyen evidencia irrefutable del aserto. Cualquier disquisición al respecto es simple batología. “Lo cierto y probado, desde otra óptica, es que tanto el decreto como el pago de auxilios en vigencia de la nueva Constitución Nacional, en franca opugnación con el artículo 355 de la Carta, son aspectos tan apodícticamente establecidos que nadie los ha puesto en duda.

Las argumentaciones defensivas son de otros matices”[59] (subrayas fuera de texto). En adición a lo anterior, precisó que el bien jurídico tutelado en el delito de peculado no es exclusivamente el patrimonio del Estado, sino el buen nombre y correcto funcionamiento de la administración pública, de ahí que, resulte inexacto que la imputación se derrumbe si el sujeto activo no obtuvo provecho particular, pues, con el tipo penal se tutela fundamentalmente el interés de la administración pública en sus manifestaciones de lealtad, fidelidad, eficacia y prestigio.

En este sentido, destacó que “existe un perfecto acople entre la vulneración constitucional y los elementos integradores del tipo de peculado por apropiación, dada la apropiación de dineros públicos en beneficio de terceros, por parte de servidores públicos, en ejercicio de funciones y con disponibilidad jurídica sobre tales bienes, dada la administración y custodia que les correspondía ejercer”[60].

En relación con la interpretación del artículo 355 superior, indicó que la Corte Constitucional desde 1994 ha venido desarrollando su alcance, precisando en la sentencia C-254 de 1996[61], lo siguiente (transcripción literal incluso con posibles errores): “(1) La prohibición de los auxilios y donaciones, es la respuesta al abuso derivado de la antigua práctica de los "auxilios parlamentarios", y en buena medida explica su alcance.

(2) La prohibición de los auxilios y donaciones, no significa la extinción de la función benéfica del Estado, la cual puede cumplirse a través de la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y reconocida idoneidad. (3) El auxilio o donación, materia de la prohibición, se caracterizan por la existencia de una erogación fiscal en favor de un particular sin que ella tenga sustento en ninguna contraprestación a su cargo.

Igualmente, corresponden a estas categorías, las transferencias a particulares, que no estén precedidas de un control sobre los recursos o que éste no pueda realizarse con posterioridad a la asignación. Finalmente, se califican de esta manera, las prácticas que por los elementos que incorporen, puedan tener la virtualidad de revivir la proscrita figura de los auxilios.

(4) Por vía negativa, no se consideran auxilios o donaciones, las transferencias presupuestales que se hacen a entidades descentralizadas. (5) No se estima que se viole el artículo 355 de la C.P., cuando el Estado otorga subsidios, estímulos económicos, ayudas o incentivos, en razón del cumplimiento de deberes o principios de origen constitucional que describen actividades públicas irrenunciables.

Nota del Despacho: a propósito de esto último la misma Corte ha dicho: “El Estado, no obstante, la prohibición del artículo 355 de la Constitución Política, puede apoyar económicamente a las víctimas de calamidades y desastres naturales, dada su situación de debilidad manifiesta y en atención a los principios constitucionales de solidaridad e igualdad”[62].

“Se torna necesario, pues, distinguir el campo de la prohibición de otorgar auxilios y donaciones, propia de la esfera presupuestal, del concierto de acciones propias del Estado social de derecho imputables al cumplimiento de deberes y principios constitucionales y que, no por representar gasto público, o articularse en bienes o servicios, a veces entregados gratuitamente, ingresan en el campo de la anotada prohibición. El Estado social de derecho, precisamente, reacciona contra la mera proclamación de la libertad y los derechos y, en su lugar, promueve activamente las condiciones reales indispensables para su realización y en ello no solamente está en juego su razón de ser sino su responsabilidad” (subrayas fuera de texto).

Señaló que someter el artículo 355 de la Carta a interpretaciones que permitan hacer desaparecer su verdadero tenor, o simplemente no cumplirlo, vulnera la primacía normativa de la Constitución Política establecida en su artículo cuarto, como marco supremo y último para determinar la pertenencia al ordenamiento jurídico y validez de cualquier norma y, por tanto, su desacato compromete la responsabilidad de los infractores (artículos 6 y 90 superior).

De tal forma, expresó que resultaba inadmisible plantear como causal de justificación para violar la Constitución, el cumplimiento de un deber legal, dado que, para la configuración del tipo permisivo, su actuar debe ser legítimo. “De ahí que la tesitura dirigida a sostener que el alcalde es instrumento del Concejo, en cuanto que aquel debe limitarse a ejecutar lo que este ordene, presumiendo legalidad, donde no la hay, deja de lado claramente lo resaltado (…) Por eso las exigencias del inciso 2º del art. 355 de la Carta, para cumplir con los fines esenciales del Estado, no son, ni pueden ser, de cumplimiento discrecional sino de escrupuloso respeto.

Ni los Concejales – en el caso de la especie podían pasar por alto tan clara prohibición, ni el alcalde estaba en la obligación de ejecutar algo tan ostensiblemente violatorio de la Constitución (…) Que el Estado tiene la obligación de subsidiar a determinados núcleos o sectores, según los art. 43, 44, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 54, 67, 70 y 71 de la C.N., que contiene derechos económicos, sociales y culturales, es evidente, pero para evitar la práctica prohibida por el art. 355, se establece que los subsidios y transferencias se realicen a título oneroso como contraprestación al ejercicio de funciones públicas a cargo del Estado, salvo eventos de calamidades públicas o desastres, que no es, justamente el caso de autos”[63].

En cuanto a la conducta desplegada por los sindicados adujo que habían actuado en coautoría y de manera dolosa, en los siguientes términos (transcripción literal incluso con posibles errores): “… Conforme a la tipología penal, indudablemente se incurre en delito, pues quien se lleva por delante el precepto, ampliamente difundido, a través de los distintos medios de información y por virtud de las mismas comunicaciones oficiales, no solo lesiona gravemente el bien jurídico sobre el cual se desgaja la acción, sino que actúa conociendo y queriendo el delito, vale decir, que desarrolla el actuar dentro de los aspectos cognoscitivos y volitivos del dolo (…) una verdadera astucia para hacerle el esguince a la norma constitucional … se vislumbra claramente cuando la propuesta de los auxilios la hace el alcalde ante el Concejo y la inscribe a su propia dependencia, sector de la administración general y la anexa al programa de dirección y administración política de desarrollo, para en últimas ser éste el encargado de ejecutar los auxilios y no los concejales, como lo establecía la carta anterior, y de ese modo tener el argumento de que los concejales en ningún momento entregaron auxilios, de tal modo que su conducta no desconoció el art. 355 de la Carta, como en efecto lo alegaron.

Se trató de una maniobra estudiada, para continuar en las corrosivas prácticas vedadas a partir del 4 de julio de 1991. Por consiguiente, no es posible mirar las conductas de los concejales de manera aislada del comportamiento posterior del alcalde, quien no hizo más que poner en práctica lo planeado. De ese modo, el aporte de los concejales, para efectos de la participación, no debe mirarse como inane o intrascendente, sino como un verdadero eslabón para lograr la finalidad perseguida mancomunadamente.

Queda clara así, tanto la coautoría como la antijuridicidad material, al igual que el dolo intenso, pues como lo señaló con total claridad el fiscal a-quo en la resolución de acusación impugnada, no era posible pasar por alto la prohibición y disponer del dinero público tal y como sucedió, tratándose de una norma ampliamente debatida, que dio origen a la encarcelación de casi la totalidad de los concejales de la ciudad de Santafé de Bogotá y del alcalde de esa capital…”[64] (subrayas fuera de texto).

Específicamente, en el caso del actor, advirtió (transcripción literal incluso con posibles errores): “Ya decíamos que todas estas personas obraban de común acuerdo para desconocer la prohibición constitucional e igualmente aseguramos – y ahora lo reiteramos- que hoy por hoy no existe ‘obediencia sin examen’, ni ‘mentalidad de servidumbre’, como para decir que el alcalde no podía desconocer lo que se le ordenaba, por la presunción de legalidad del presupuesto, si como cabeza administrativa del municipio, desde la misma sanción tiene la posibilidad de objetar los acuerdos, por inconvenientes o contrarios al orden jurídico, según el art. 315 de la Carta.

Y menos puede hablarse de una obediencia ciega frente al acuerdo tan manifiestamente violatorio de la Constitución Nacional, propuesto por el mismo alcalde… “Es cierto que el art. 355 de la C.N. prohíbe que se ‘decreten auxilios o donaciones’, labor encomendada a las corporaciones públicas, pero no se puede ser tan miope como para no ver que, si se proscribió tal cosa, por lógica se estaba, igualmente, proscribiendo el pago de cualquier auxilio o donación. No pueden perderse de vista los motivos y la finalidad del artículo citado, para hacer interpretaciones tan literales y sesgadas (…) porque ello es tanto como desvirtuar la institución de la autoría y participación en derecho penal.

“La Constitución Nacional le otorga a la rama ejecutiva del poder público la prerrogativa de llevar la iniciativa de ciertas leyes que no pueden tener origen en las cámaras, como la ley de presupuesto – ley, ordenanza, acuerdo, según el caso-. Esto es verdad, pero la Carta no faculta a ninguna autoridad para presentar iniciativas ilegales.

Es que si bien el alcalde … no ‘decretó los auxilios’, presentó al Concejo la propuesta de los mismos, con abierta vulneración de la norma constitucional, lo que podría servir incluso, para asegurar que fue el ideador o gestor de las conductas que culminaron con la transgresión del bien jurídico de la administración pública, si no fuera porque se trata de una deliberada actuación debidamente asociada[65] (subrayas fuera de texto). - En diligencia de ampliación de indagatoria rendida el 30 de abril de 1998, el señor Luis Eduardo Mendoza García, manifestó (transcripción literal incluso con posibles errores): “Estas partidas por una suma total de dieciséis millones novecientos veinte mil pesos ($16.920.000), llegaron a entidades jurídicas de derecho público y privado de reconocida idoneidad y sin ánimo de lucro, y si bien es cierto no se realizó convenio o contrato alguno, por cuanto que en ese aspecto no se había reglamentado el artículo 355, en su inciso 2º, que habla al respecto, ya que solo el Gobierno nacional expidió el día 5 de marzo de 1992 el Decreto 393, que posteriormente fue derogado por el Decreto 777 de mayo 16 de 1992, aun así la administración discrecionalmente implementó los criterios mencionados (…) Quiero también precisar ante el Despacho que cada una de esas partidas, independientemente del concepto que se tenga sobre la presunta pretermisión del artículo 355 de la Constitución Nacional, tiene fundamento constitucional.

(…) PREGUNTADO: ¿Se otorgaron auxilios también a personas naturales? CONTESTÓ: No, todos los auxilios con fundamento en el Acuerdo 42 se ordenaron y pagaron a personas jurídicas, con personería jurídica de reconocida idoneidad y sin ánimo de lucro… PREGUNTADO: ¿En qué terminó la demanda instaurada ante el Tribunal Contencioso Administrativo contra el acuerdo 42? CONTESTÓ: Ejercí el cargo de alcalde hasta el 31 de mayo de 1992, siempre estuve pendiente de la revisión de legalidad y luego supe que en el mes de noviembre del año 1992 le fue comunicado al Alcalde y al Concejo de Palmira que el Acuerdo 42 había sufrido modificación declarándose inexequible la partida de auxilios (…) Pienso que con buen criterio aceptaron que esas partidas fueran manejadas en un mismo código, fueran discriminados sus beneficiarios para que no se tuviera ninguna otra destinación, que el alcalde ordenara el gasto por cuanto que ese código 9110 corresponde al presupuesto asignado al despacho del alcalde municipal y así poder tener un control muy claro, concreto y definido sobre el mismo”[66] (subrayas fuera de texto). - Mediante oficio OFJ-A-650 del 6 de mayo de 1998, la oficina jurídica de la Alcaldía de Palmira informó al Juzgado Primero Penal del Circuito de ese mismo municipio, lo siguiente: i) el proyecto de acuerdo presentado por el Alcalde, Luis Eduardo Mendoza García, al Concejo Municipal en lo atinente al código 9110-4 fue modificado por dicha Corporación, ampliando el número de rublos presupuestales de nueve (9) propuestos por la Alcaldía a dieciséis (16); ii) el Acuerdo No. 42 del 16 de diciembre de 1991, no fue objetado por el Alcalde Municipal, y fue sancionado por él, el 16 de diciembre de 1991, fecha en que se publicó en la Gaceta Municipal y se remitió al Despacho del Gobernador del Valle para su revisión; iii) el Gobernador del Valle objetó el Acuerdo presentando demanda ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 3 de marzo de 1992, remitiendo el mismo día, copia a la Alcaldía; iv) los pagos realizados por concepto de auxilios bajo el código 9110-1-01-04 se soportaron en dieciocho (18) resoluciones proferidas entre el 15 de enero y 12 de marzo de 1992; v) el Tribunal Administrativo del Valle se pronunció sobre las objeciones mediante sentencia del 26 de junio de 1992, declarando inexequible el Acuerdo 42 de 1991; y, vi) la ejecución del presupuesto realizada previo a la declaratoria de inexequibilidad del acuerdo presupuestal gozaba de validez y se realizó en virtud de la obligación de ejecutar el presupuesto desde el inicio de la vigencia fiscal. - El 3 de junio de 1999, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Palmira (Valle del Cauca) decidió la acumulación del proceso adelantado por el delito de peculado por apropiación bajo la partida No. 4398 contra los señores Luis Eduardo Mendoza García, Miguel Hugo Abadía Ávila, Luis Alfonso Castillo Bedoya, Gustavo Castaño Morales, Jairo Chaparro, José Álvaro Mosquera Bolaños, Jaime Mosquera Herrera y Luis Francisco Pinilla; con el seguido en ese mismo despacho bajo la partida No. 19990040 en contra de los señores Camilo Bustamante Álvarez, Libardo López Rodríguez y José Laureano Gómez Soto por la presunta comisión del mismo hecho punible; y, con el proceso radicado a la partida No. 19990099 y de conocimiento del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Palmira, en que aparecían vinculados el señor José Álvaro Mosquera Bolaños bajo los cargos de prevaricato por omisión, cohecho propio y favorecimiento.

En este sentido, ordenó suspender el proceso No. 4398 para igualarlo con los otros procesos y posibilitar su continuación coetánea de conformidad con el artículo 95 del Decreto 2700 de 1991[67]. - La audiencia pública se fijó para el 29 de enero, 28 de abril[68], 11[69], 26 de mayo[70] y 10 de junio de 1999[71], sin que se hubiere celebrado en ninguna de las oportunidades dispuestas para ello, debido a las múltiples solicitudes realizadas por la bancada de la defensa para su reprogramación, quienes, manifestaron como razones, las siguientes: i) los cambios de apoderado por parte de los sindicados[72]; ii) la complejidad del asunto[73]; iii) la necesidad de asistir a otras audiencias[74]; iv) la notificación tardía de los autos que fijaron las fechas de la audiencia[75]; v) los padecimientos de salud de los apoderados[76], entre otras. - El 22 de noviembre de 2000, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Palmira remitió el expediente a la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal, por cuanto, encontró acreditado que el señor Luis Eduardo Mendoza García era miembro del Congreso de la República en calidad de Senador, desde el 2 de octubre, fecha en que tomó posesión del cargo[77]. - El 22 de enero de 2001, la Corte Suprema de Justicia corrió el traslado previsto en el artículo 446 del Decreto 2700 de 1991, para la preparación de la audiencia pública, solicitud de nulidades y de las pruebas conducentes[78]. - Previo a la fijación de la fecha para la audiencia pública, la Corte Suprema de Justicia verificó la calidad de congresista del señor Luis Eduardo Mendoza García, quien, de acuerdo con el certificado de tiempo de servicio expedido por el Secretario General del Senado de la República, se posesionó como Senador el 2 de octubre de 2000 y asistió como tal hasta el 1 de enero de 2001[79].

Por lo anterior, mediante providencia del 23 de julio de 2001, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia decidió sobre su competencia, absteniéndose de asumir el conocimiento del juicio, por cuanto, resultaba inexistente el factor foral, toda vez que, el imputado había cesado en el ejercicio del cargo como congresista, así como, resultaba evidente que los sucesos denunciados no guardaban conexidad con las funciones desarrolladas como Senador, por lo cual, no se observaba una relación fáctico-funcional[80]. - El 16 de abril de 2002, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Palmira fijó la celebración de la audiencia pública para el 30 de abril siguiente[81], la cual fue reprogramada inicialmente para el 30 de mayo[82] y luego para el 31 de julio del mismo año[83], en virtud de las solicitudes de aplazamiento realizadas por la Fiscalía[84]. - La audiencia pública se desarrolló en cuatro (4) sesiones celebradas el 31 de julio[85], 16 de agosto[86], 6[87] y 26 de septiembre del 2002[88], en la cual se surtió: i) el interrogatorio de los procesados, señores Luis Eduardo Mendoza García y Gustavo Castaño Morales; ii) la intervención de la Fiscalía, quien sustentó la acusación y solicitó la condena de los sindicados; iii) la intervención del agente del Ministerio Público, quien, contrario a la posición del ente fiscal, solicitó la absolución; y, iv) la intervención de la defensa, quien advirtió sobre la aplicación del precedente judicial y reiteró la solicitud de absolución de sus representados.

En este orden, el señor Luis Eduardo Mendoza García manifestó que durante el periodo de 1990 a 1992 que fungió como Alcalde del Municipio de Palmira, actuó en cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales, por cuanto: i) tenía el deber de presentar al Concejo Municipal el proyecto de presupuesto para la vigencia siguiente; ii) en su calidad de ordenador del gasto le concernía la ejecución del rubro de auxilios del Acuerdo No. 42 de 1991, que comenzó a ejecutar en el mes de enero de 1992; iii) ante la carencia de reglamentación, ejecutó algunas partidas con prontitud dada la urgencia con que se requerían para el cumplimiento de los fines sociales y la atención de derechos fundamentales.

La Fiscalía al sustentar el calificatorio del 12 de septiembre de 1995, modificado y adicionado en segunda instancia por interlocutorio 166 del 9 de mayo de 1997, reiteró que entre los auxilios asignados con base en el Acuerdo No. 42 de 1991, se evidenció que las personas jurídicas relacionadas en cada resolución no recibían efectivamente el auxilio o beneficio económico, sino que el auxilio se dirigía específicamente a personas naturales, sin que mediara una relación contractual, lo que constituye criterio para el desconocimiento del precepto constitucional consagrado en el artículo 355.

Bajo estas consideraciones señaló (transcripción literal incluso con posibles errores): “debe destacarse en el presente evento el notable esfuerzo por parte del actor atendiendo motivos nobles y altruistas, que por más que expliquen sus conductas homogéneas y sucesivas, no la justifican y sí la atenúan, pero que de todas maneras vulneran la funcionalidad de la administración pública en su compromiso de transparencia. Y es que se debe aclarar que el bien tutelado es el ejercicio de la función pública y no el manejo del patrimonio económico para establecer alguna antijuridicidad material de orden munífico o dinerario.

Es el acatamiento a la norma superior lo que aquí se reprocha, es el hecho de no haber cumplido el precepto constitucional tantas veces citado, que debe interpretarse en manera clara y concreta, que haya coherencia con los artículos 2, 4, 6 y el mismo preámbulo de la Constitución, atinentes a la finalidad del Estado, a la realización del bien común, pero de manera consolidada con las formas, con las ritualidades que así respalden el recto hacer, el deber ser.

Es por ello que dicha materialidad fáctica y autoría de conducta contra la administración pública establecidas de manera certera permiten a esta delegada solicitar sentencia condenatoria por peculado por apropiación contra el doctor LUIS EDUARDO MENDOZA GARCÍA”[89]. A su turno, el agente del Ministerio Público solicitó la absolución de los sindicados, por considerar que los requisitos para proferir sentencia condenatoria son distintos a aquellos para dictar medida de aseguramiento o resolución de acusación, y del material probatorio recaudado no se advierte que se hubieren “apropiado” - verbo rector del delito imputado - en provecho propio o ajeno de bienes oficiales cuya administración se les hubiere confiado, pues, el provecho en favor de la administración pública hace inexistente el delito, por lo cual, al haber sido los objetivos eminentemente sociales, no hubo dolo, sino lealtad con la administración pública.

Advirtió que durante el periodo de transición del nuevo sistema constitucional se vio enfrentado a dificultades en la aplicación del artículo 355, pues, mientras el inciso primero imponía una rotunda prohibición de decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado, el inciso segundo, permitía utilizar entidades privadas de reconocida honorabilidad para impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo, previa realización de contratos y con la aclaración de que el Gobierno reglamentaría la materia.

Así mismo, a pesar de las amplias obligaciones de interés social que imponía la Constitución, no se ofrecieron mecanismos claros para proceder a su satisfacción, debido a que, el Constituyente no expidió normas transitorias que permitieran decretar y aplicar el presupuesto, siendo un momento de gran incertidumbre. Precisó que el pago que se realiza para atender derechos fundamentales es lícito, de acuerdo con lo manifestado por la Corte Constitucional en sentencia C-922 de 19 de julio de 2000, donde se puntualizó, lo siguiente (transcripción literal): “la prohibición constitucional que consagra el primer inciso del artículo 355 de la Carta no puede entenderse en el sentido de impedir aquellos pagos que la administración debe hacer en virtud de una clara obligación constitucional o de un precepto legal que a su turno constituya el estricto desarrollo de un principio constitucional.

Los pagos que realiza el Estado para atender derechos fundamentales no constituyen auxilios o donaciones. Aquellos pagos que se efectúen con el propósito de satisfacer derechos preexistentes, como sucede con los derechos que consagra la propia Constitución y sus desarrollos legales, son constitucionalmente lícitos, pues no constituyen actos gratuitos”[90] (subrayas fuera de texto).

Por otra parte, la defensa solicitó la absolución de los sindicados, en virtud de la aplicación del precedente judicial, constituido a partir de las decisiones de absolución de los demás sindicados por los mismos hechos y los fallos de la Corte Constitucional que han interpretado de manera armónica el artículo 355 Superior, donde se decanta la discusión a determinar si los dineros se pagaron respetando los fines del Estado Social de Derecho.

De esta manera, consideró que más allá de un debate penal, la interpretación del artículo 355 era constitucional, y que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Alta Corporación era legítimo el decreto de auxilios en desarrollo de los deberes y finalidades del Estado, con el fin de conseguir el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población del país. - El 8 de agosto de 2003, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Palmira absolvió al señor Luis Eduardo Mendoza García de los cargos formulados en su contra, como presunto coautor del delito de peculado por apropiación, por las siguientes razones (transcripción literal incluso con posibles errores): “La posición del Dr. LUIS EDUARDO MENDOZA GARCÍA varía en el sentido que en su calidad de alcalde municipal para el periodo 1990-1992 emitió resoluciones que ordenaban pagos a título de auxilios a personas naturales y jurídicas de derecho privado sin la celebración de contratos, con lo que objetivamente vulneró el inciso 2º del art. 355 de la Constitución y de paso cometió el delito de peculado por apropiación según el pliego de cargos.

“La acusación asume que el ex alcalde acordó con los concejales aprobar y ejecutar las partidas de auxilios para apropiarse de dineros del municipio, acto con el que agotaron el tipo penal antes referido. Pero aquí cabe reiterar la apreciación ya esbozada en el sentido que ese supuesto convenio delictual no tuvo a nivel procesal ningún elemento probatorio que lo revelara de manera clara e irrefutable, de modo que para el Despacho es imposible asegurar su existencia. Y considerando con lógica que este era el paso inicial para concretar la defraudación patrimonial a los bienes municipales, el elemento doloso de la conducta presuntamente punible se enerva de manera inevitable.

“No se discute, dada la prueba, que el Dr. MENDOZA GARCÍA ordenó pagar dineros del municipio, aprobados en el Acuerdo 042 de 1991, por concepto de auxilios a entidades de derecho público, para lo cual no requería hacer contratos, y a algunas de derecho privado que adelantaban actividades de carácter social-asistencial y educativo. Se plantea por eso que en principio habría una actuación que de modo objetivo se adecuaría a la vulneración del inciso 2º del art. 355 superior.

No obstante y dado que el art. 12 del Código Penal señala que de la ley penal nuestra “queda erradicada toda forma de responsabilidad objetiva”, es necesario estudiar la intención del ex alcalde a la hora de asignar partidas a título de auxilios, así como la situación nacional a raíz de la promulgación de la Constitución Nacional de 1991.

“De las motivaciones de las resoluciones que ordenaron pagos de auxilios y de los testimonios de las personas beneficiarias, no desvirtuadas en el proceso, se deduce que la intención del ex alcalde fue procurar el cumplimiento de esas obligaciones de asistencia y ayuda para personas necesitadas, integrantes incuestionadas de grupos poblacionales vulnerables, que la Carta Política impuso al Estado de manera tan ineludible y perentoria que no sólo fueron reconocidas en el mencionado Decreto 777 de 1992, sino también avaladas por la Corte Constitucional en diversos fallos, entre los que ilustra destacar para el caso la sentencia C-159 de 1998, que en lo pertinente dice: “3.3.

La prohibición de otorgar auxilios admite no sólo la excepción a que se refiere el segundo aparte del artículo 355 Superior, sino las que surgen de todos aquellos supuestos que la misma Constitución autoriza como desarrollo de los deberes y finalidades sociales del Estado con el fin de conseguir el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población del país… 3.4.

Como puede observarse, la Corte al determinar los alcances de la prohibición constitucional de los auxilios y las donaciones (ver, entre otras las sentencias C-372-94, C-506-95, C-251-96 y C-254-96) ha concluido que la Constitución no prohíbe, como medida infranqueable, que el Estado pueda transferir recursos públicos a favor de los particulares u organismos mixtos conformados con aportes públicos y privados, si la transferencia está legitimada en la necesidad de desarrollar y aplicar principios o derechos constitucionalmente establecidos.

De este modo se logra coherencia entre la prohibición de auxilios y donaciones (CP. Art. 355) y los imperativos constitucionales relativos a la atención de los deberes sociales a cargo de las autoridades y al cumplimiento de las finalidades constitucionales propias del Estado Social de Derecho”[91] (subrayas y negrillas fuera de texto). - La sentencia absolutoria fue notificada y no impugnada, razón por la cual cobró ejecutoria el 20 de agosto de 2003[92]. 3.4.2.

El daño El primer elemento que se aborda en el estudio de la responsabilidad del Estado es la existencia del daño, toda vez que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, no hay lugar a declarar responsabilidad sin daño y solo ante su acreditación se puede explorar la posibilidad de imputación de este al Estado[93]. Así pues, ante la ausencia del mismo, resulta impertinente poner en movimiento el aparato jurisdiccional del Estado, estatuido, entre otros, para declarar el derecho en un caso concreto, a partir de la intervención que demanda la Carta Política desde el cardinal enunciado contenido en el artículo 90 Superior.

En las condiciones analizadas, la Sala encuentra probado que el señor Luis Eduardo Mendoza García fue vinculado a un proceso penal como presunto autor del delito de peculado por apropiación, siendo privado de su libertad. No obstante, precisa la Sala que, si bien no obra en el expediente el acta de captura u otro documento que permita determinar la fecha de la detención del demandante, lo cierto es que a folios 1741 a 1474 del cuaderno anexo 3 obran: i) la Resolución 112 de 23 de junio de 1993 mediante la cual se le otorgó la libertad provisional; y, ii) el acta de compromiso suscrita el 24 de junio siguiente, momento a partir del cual recuperó la libertad.

De manera que, tanto la parte motiva de la precitada Resolución, así como, el acta de compromiso, permiten inferir la existencia del daño alegado, esto es, la privación de la libertad del señor Luis Eduardo Mendoza García. Ahora bien, en relación con la vinculación del demandante al proceso desde el 15 de junio de 1992 hasta el 8 de agosto de 2003 cuando el Juzgado Primero Penal del Circuito de Palmira lo absolvió de los cargos, para la Sala no comporta, per se, situación que acredite un daño, pues bajo un Estado social de derecho, sometido a leyes, los administrados están en condiciones de someterse a sus mandatos.

Así las cosas, respecto a la prolongación del proceso penal, advierte la Sala que, tal como se verificó en los hechos probados: i) el 2 de junio de 1992 se declaró abierta la instrucción; ii) el 15 de junio siguiente, el señor Luis Eduardo Mendoza fue vinculado mediante indagatoria; iii) la definición de la situación jurídica fue resuelta con imposición de medida de aseguramiento el 28 de enero de 1993, decisión que fue sometida a una solicitud de revocatoria y posterior apelación, quedando ejecutoriada el 23 de mayo de 1993; iv) el 23 de junio de 1993 se sustituyó la medida de aseguramiento; v) la resolución de acusación de 12 de septiembre de 1995 quedó ejecutoriada el 9 de mayo de 1997, fecha en que se resolvió el recurso de apelación interpuesto contra dicha providencia; y finalmente, vi) la audiencia pública se adelantó entre el 31 de julio y 26 de septiembre de 2002 y, se profirió sentencia absolutoria el 8 de agosto de 2003, ejecutoriada el 20 de agosto siguiente, sin que se hubiere declarado la prescripción de la acción penal adelantada por el delito de peculado por apropiación agravado por la cuantía y en concurso material, homogéneo y sucesivo que se le indilgó al demandante.

Ahora, si bien es cierto que se excedieron los términos previstos para iniciar la etapa de juzgamiento y proferir sentencia (artículos 446[94] y 456[95] del Decreto 2700 de 1991); también lo es que, i) el 3 de junio de 1999 se decidió la acumulación del expediente, motivo por el cual se suspendió el proceso hasta igualarlo con aquellos con los que se acumuló y posibilitar su continuación coetánea de conformidad con el artículo 95 del Decreto 2700 de 1991; ii) la audiencia pública se fijó para el 29 de enero, 28 de abril, 11 y 26 de mayo, y 10 de junio de 1999, sin que se hubiere celebrado en ninguna de las oportunidades dispuestas para ello, debido a las múltiples solicitudes realizadas por la bancada de la defensa para su reprogramación; iii) el 22 de noviembre de 2000, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Palmira remitió el expediente a la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal, por cuanto, encontró acreditado que el señor Luis Eduardo Mendoza García era miembro del Congreso de la República en calidad de Senador, desde el 2 de octubre anterior, fecha en que tomó posesión del cargo; iv) el 22 de enero de 2001, la Corte Suprema de Justicia inició la etapa de juzgamiento, mediante el traslado previsto en el artículo 446 del Decreto 2700 de 1991, y previo a la fijación de la fecha para la audiencia pública, perdió competencia, toda vez que, el imputado había cesado en el ejercicio del cargo como congresista y el hecho punible no guardaba conexidad con las funciones desarrolladas como Senador; y, v) la competencia fue reasumida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Palmira, quien, inicialmente fijó la audiencia pública para los días 30 de abril y 30 de mayo de 2002, sin que hubiere sido posible su celebración en virtud de las solicitudes de aplazamiento presentadas por la Fiscalía, razón por la cual, inició hasta el 31 de julio siguiente.

Con la actuación procesal anteriormente relacionada, la Sala destaca que, según la jurisprudencia de esta Corporación, la responsabilidad del Estado derivada de la mora judicial debe dilucidarse luego de analizar la complejidad del asunto, el comportamiento de las partes, la forma como se llevó el caso, el volumen de trabajo del despacho que tramitó el negocio y los estándares de funcionamiento de las autoridades judiciales, que no están referidos a los términos que se señalan en la ley, sino al promedio de duración de los procesos, como aquel que sirve de fundamento a las pretensiones del presente asunto, punto que debe analizarse desde la propia realidad de una administración de justicia con problemas de congestión y no desde la óptica de un Estado ideal[96].

Bajo ese entendido, se observa que aun cuando la prolongación del proceso resulta evidente; los hechos muestran que dicha circunstancia no es constitutiva de una dilación injustificada o atribuible a la omisión de los funcionarios judiciales responsables del proceso, sino que obedeció a distintos factores, v.gr. a la acumulación del proceso y su consecuente suspensión, así como, a los cambios de jurisdicción y a las solicitudes de aplazamiento formuladas tanto por la bancada de la defensa como por la Fiscalía, razón por la cual no se configura la responsabilidad del Estado, dado que es necesario que la tardanza sea injustificada e irrazonable.

Así mismo, para la Sala resulta claro que, a pesar de la prolongación del proceso penal por más de once (11) años, el demandante no estuvo privado de la libertad durante ese periodo, en virtud de la sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva por la de libertad provisional, quedando en libertad desde el 24 de junio de 1993; y que, si bien permaneció vinculado al proceso bajo acta de compromiso, no se demostró que dicha circunstancia le hubiera causado algún daño. En este sentido, se advierte que en el expediente obra la solicitud del 5 de julio de 1995[97], adicionada el 10 de julio siguiente[98], realizada por el actor en su calidad de beneficiario de libertad provisional, a la Fiscalía 28 de la Unidad Especial de Delitos contra la Administración Pública de Cali, con el objeto de obtener autorización para viajar a los Estados Unidos por un período determinado, con el fin de: i) visitar a unos familiares en Filadelfia; ii) recorrer algunas ciudades; y, iii) realizarse un tratamiento médico en dicho país, para lo cual anexó la certificación de su médico tratante en Colombia y sus exámenes de colesterol y triglicéridos.

Así mismo, como se observó en el asunto sub judice, la anterior solicitud fue negada inicialmente por la Fiscalía 28 de la Unidad Especial de Delitos contra la Administración Pública de Cali, por cuanto el proceso se encontraba para calificación del sumario, etapa procesal que requería de la presencia del procesado afectado con medida limitante de la libertad; y tras su reiteración, aduciendo motivos médicos, la Fiscalía nuevamente analizó el asunto, sometiendo a concepto de médico legista la necesidad del señor Luis Eduardo Mendoza de recibir tratamiento para su afección cardiaca en el exterior[99].

No obstante, el trámite permaneció inconcluso, debido al desistimiento de la solicitud del propio actor el 25 de julio del mismo año[100]. Así las cosas, si bien durante el proceso el demandante se vio obligado a solicitar autorización para salir del país, lo cual, en principio, implica una limitación directa a su libertad; lo cierto es que, fue el mismo actor, quien desistió de la solicitud impidiendo que se pudiera determinar la necesidad del tratamiento médico que adujo, razón por la cual no se advierte la concreción de un daño imputable al ente instructor. 3.4.3.

Antijuridicidad Establecida la existencia del daño, es necesario verificar si este tiene el carácter de antijurídico, en tanto la premisa fundamental de la acción que se ha ejercido radica precisamente en la antijuridicidad del daño, esto es, aquél que la víctima no está en el deber jurídico de soportar, pues no existe causal que justifique la producción del mismo, razón por la cual deviene en una lesión patrimonial injusta.

La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-037 de 1996[101], analizó la constitucionalidad de, entre otros, el artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y señaló que, en los casos de privación injusta de la libertad, se debe examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, pues, en su criterio, no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos.

Sobre el particular, consideró: “Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta. Con todo, conviene aclarar que el término ‘injustamente’ se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.

Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.

Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención”.

(subrayas fuera de texto) De conformidad con el criterio expuesto por la Corte Constitucional, el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, ponderando los intereses y derechos comprometidos, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido y si su prolongación estuvo justificada.

En adición a lo anterior, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-072 de 2018[102], señaló que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- establecía un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad.

En cada caso será el juez el que deberá realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada. En ese sentido, la Corte Constitucional indicó: “109. Es necesario reiterar que la única interpretación posible –en perspectiva judicial-- del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 es que el mismo no establece un único título de atribución y que, en todo caso, le exige al juez contencioso administrativo definir si la decisión que privó de la libertad a un ciudadano se apartó de los criterios que gobiernan la imposición de medidas preventivas, sin que ello implique la exigencia ineludible y para todos los casos de valoraciones del dolo o la culpa del funcionario que expidió la providencia, pues, será en aplicación del principio iura novit curia, aceptado por la propia jurisprudencia del Consejo de Estado, que se establezca cuál será el régimen que ilumine el proceso y, por ende, el deber demostrativo que le asiste al demandante.” (subrayas fuera de texto) Así las cosas, el hecho de que una persona sea privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con sentencia absolutoria, no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva fue injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. En efecto, considera la Sala que la medida de aseguramiento de detención preventiva, como medida coercitiva para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la efectividad de la pena, o impedir que se transgredan otros bienes jurídicos tutelados, no quebranta el derecho a la libertad de protección constitucional (artículo 28) y convencional (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos – artículo 12 – y Convención Americana de Derechos Humanos – artículo 22 –), siempre que las autoridades civiles y judiciales acaten de manera estricta los términos y condiciones que la ley prevé para la procedencia y materialización de esa medida.

Así pues, desde la óptica de la responsabilidad del Estado, solo será objeto de reproche y reparación la falla derivada del incumplimiento o de la omisión de las autoridades respecto de los presupuestos legales necesarios para imponerla, evento en el cual la privación de la libertad se tornará en arbitraria; o la falta de acatamiento de los términos legales que deben correr una vez se materializa la captura, caso en el cual se configura una prolongación indebida de la privación de la libertad.

Por tanto, y a pesar de la existencia de un daño (limitación del derecho a la libertad), este no puede calificarse como antijurídico y, en consecuencia, no surge para el Estado el deber jurídico de repararlo[103]. Con el anterior objeto, se advierte que las entidades del Estado, como sujetos de derechos y obligaciones, pueden ser potenciales causantes de daños a los particulares, en virtud del régimen de responsabilidad erigido a partir del artículo 90 Superior, cuyo análisis requiere de una interpretación sistemática con otras disposiciones constitucionales que obran como parámetros orientadores del régimen de responsabilidad estatal, estos son, los artículos 2, 6, 209 y 299, que permiten sustentar la posibilidad de que el Estado responda patrimonialmente por los daños causados a los particulares.

Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia SU-072 de 2018, indicó: “En esa misma línea, los artículos 2°, 6° y 229 de la Constitución, orientan el régimen general de responsabilidad estatal. La primera disposición, además de hacer imperativa –efectiva- la materialización de los derechos y el deber de las autoridades de velar por los mismos, constituye un presupuesto de responsabilidad en caso de incumplimiento de tales deberes.

“Por su parte, el artículo 6° contempla la responsabilidad de los servidores públicos por infringir la Constitución y las leyes, así como por omisión o extralimitación de sus funciones. Asimismo, el artículo 229 es un parámetro que atraviesa múltiples principios constitucionales, en tanto consagra la posibilidad de acceder al servicio público de administración de justicia y, por consiguiente, se erige en la herramienta constitucional más importante para lograr la eficacia de los principios que gobiernan el ejercicio de los derechos fundamentales.

A estos preceptos normativos deben agregarse otros como el derecho a la propiedad privada, la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos y la buena fe que se presume en las actuaciones de las autoridades públicas. “Finalmente, es necesario indicar que los principios que irradian la administración pública –art. 209 C. Pol.-- deben estar incluidos en el conjunto de parámetros que le dan sustento a la responsabilidad extracontractual del Estado en tanto constituyen prenda del adecuado cumplimiento de sus fines y deberes.”[104] (subrayas fuera de texto) En este orden de ideas, se señala que el análisis de responsabilidad de las demandadas se despliega a partir de las atribuciones constitucionales y legales que tienen en el marco del ius puniendi del Estado y en el desarrollo del procedimiento penal reglado en el Decreto 2700 de 1991, Código que rituó el proceso penal, frente a la imposición de la medida de aseguramiento del señor Luis Eduardo Mendoza García. Así las cosas, se advierte que la Fiscalía General de la Nación, como entidad de creación constitucional “está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo” (artículo 250 de la Constitución Política), lo anterior, en concordancia con el artículo 333 del Decreto 2700 de 1991, que consagraba la obligación de adelantar una investigación integral, esto es, la referida tanto a lo favorable, como a lo desfavorable a los intereses del sindicado.

Bajo dicha misión institucional, en el marco del Decreto 2700 de 1991, la Fiscalía gozaba de amplias funciones jurisdiccionales, tales como, la captura con fines de indagatoria; la orden de allanamiento; la expedición de la medida de aseguramiento de detención preventiva para asegurar la comparecencia del sindicado al proceso; la facultad para resolver la situación jurídica del indagado; la potestad para calificar el mérito del sumario mediante resolución de acusación o preclusión de la investigación, entre otras.

En el caso objeto de litis, es necesario precisar de manera preliminar que, las actuaciones desplegadas por la Fiscalía General de la Nación iniciaron a partir del cambio normativo del Decreto 50 de 1987, Código de Procedimiento Penal derogado por el Decreto 2700 de 1991 – Código vigente a partir del 1º de julio de 1992[105]-. De ahí que, la apertura de la instrucción y diligencia de indagatoria se hubiere adelantado ante Juez 19 de Instrucción Criminal del Distrito Judicial de Cali, tal como lo disponían los artículos 354 y 376 del Decreto 050 de 1987.

Ahora bien, respecto a la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva, se observa que el Decreto 2700 de 1991, exigía, no solo, el cumplimiento del requisito previsto en el artículo 388 ibidem, esto es, que con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso, apareciera por lo menos un (1) indicio grave de responsabilidad en contra del sindicado; sino también, que la investigación se adelantara por alguno de los eventos establecidos en el artículo 397 del mismo cuerpo normativo, siendo estos, los siguientes: i) que el delito sea de competencia de los jueces regionales; ii) que el delito tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de dos (2) años; iii) que la investigación se adelante por uno de los delitos enlistados en el numeral tercero del artículo 397 del Código de Procedimiento Penal[106]; iv) que en contra del sindicado estuviere vigente sentencia condenatoria ejecutoriada por delito doloso o preterintencional con pena de prisión; v) que se hubiere realizado captura en flagrancia por delito doloso o preterintencional con pena de prisión; vi) que el sindicado no hubiere otorgado, injustificadamente, la caución prendaria o juratoria dentro de los tres días siguientes a la notificación del auto que la imponga; o, vii) en los casos de lesiones culposas previstas en los artículos 333, 334, 335, 336 del Código Penal, cuando el sindicado en el momento de la realización del hecho se encuentre en estado de embriaguez aguda o bajo el influjo de droga o sustancia que produzca dependencia física o síquica demostrado por dictamen técnico o por un método paraclínico, o abandone sin justa causa el lugar de la comisión del hecho.

Bajo esas premisas, se encuentra demostrado que la instrucción inició con ocasión de una denuncia formal presentada por un ciudadano, quien, señaló como presuntos responsables del delito de peculado por apropiación al Alcalde y Concejales del Municipio de Palmira, por haber decretado, otorgado y pagado auxilios a personas naturales y jurídicas de derecho privado, en contravención del artículo 355 de la Constitución Política, cuya vigencia comenzó el 4 de julio de 1991, y que, con su escrito de denuncia aportó amplios elementos probatorios que permitían, no solo demostrar la conducta denunciada, sino individualizar a los actores de la misma.

Así mismo, en desarrollo de las labores de investigación adelantadas por la autoridad judicial, para la Sala resulta claro que al momento de dictar la medida de aseguramiento en contra del señor Luis Eduardo Mendoza García, en el expediente obraban múltiples elementos que permitían constituir indicios graves de responsabilidad en su contra, entre estos: i) la relación de los actos administrativos expedidos que reconocieron auxilios durante 1991 y 1992, su valor y destinatarios arrimados al expediente por la Alcaldía Municipal de Palmira y la Secretaría de Hacienda Municipal; ii) las copias auténticas de las resoluciones mediante las cuales el exalcalde Luis Mendoza García reconoció auxilios bajo el amparo de los Acuerdos Nos. 12 de diciembre 12 de 1990 y 42 de diciembre 16 de 1991 contentivos del presupuesto de ingresos y egresos del municipio para la vigencia fiscal de 1991 y 1992, respectivamente, reconocidos en su mayoría a personas naturales y jurídicas de derecho privado; iii) las declaraciones de los beneficiados con los auxilios; iv) la relación de pagos realizados por concepto de auxilios emitidos por la Secretaría de Hacienda del Municipio de Palmira; y, v) la versión de indagatoria del exalcalde Luis Mendoza García y los memoriales presentados para su defensa, en donde se admite abiertamente haber otorgado y pagado los auxilios a personas naturales y jurídicas de derecho privado.

A la par de lo anterior, destaca la Sala que el tipo penal de peculado por apropiación previsto en el artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980[107] – Código Penal vigente para la época de los hechos -, modificado en su inciso segundo por el artículo 2º de la Ley 43 de 1982, contemplaba penas de prisión de cuatro (4) a quince (15) años, por estar agravado en razón a la cuantía por superar los quinientos mil pesos, siendo un delito frente al que procedía la detención preventiva en los términos del numeral segundo del artículo 397 del Decreto 2700 de 1991, por cuanto, tiene una pena mínima superior a dos (2) años, y en consecuencia, de acuerdo con las normas procesales penales, la Fiscalía Seccional 138 de Palmira podía resolver la situación jurídica del demandante mediante la imposición de la referida medida de aseguramiento, librando orden de captura en su contra.

Ahora, si bien con la promulgación de la Constitución de 1991 se presentó incertidumbre respecto del decreto de auxilios y donaciones a personas naturales y jurídicas de derecho privado, especialmente, debido a que, de acuerdo con el inciso segundo del artículo 355, su reconocimiento estaba sometido a la celebración de contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, para lo cual el Gobierno nacional debía reglamentar la materia; lo cierto es que para el momento en que se aperturó la instrucción y definió la situación jurídica del señor Luis Eduardo Mendoza no existía duda alguna sobre la ejecución de la conducta prohibida en el artículo 355 por parte del demandante, pues resultaba abundante el material probatorio que demostraba el decreto y pago de auxilios a personas naturales y jurídicas de derecho privado con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución, de manera discrecional, sin un procedimiento establecido y sin que mediara una relación contractual.

Lo anterior, sin perjuicio de advertir que para esa oportunidad procesal no era necesario tener absoluta certeza sobre la responsabilidad del sindicado. Conviene precisar que la interpretación del artículo 355 superior fue desarrollada por la Corte Constitucional con posterioridad a la apertura de la instrucción e imposición de la medida de aseguramiento, a partir de la sentencia C-375 de 25 de agosto de 1994, momento en que se empezaron a reconocer excepciones a la prohibición consagrada en la precitada norma, entre estos, los auxilios o donaciones orientadas a “apoyar económicamente a las víctimas de calamidades y desastres naturales, dada su situación de debilidad manifiesta y en atención a los principios constitucionales de solidaridad e igualdad”, razón por la cual, la interpretación gramatical o exegética del artículo 355 realizada por la autoridad judicial en el momento de definir la situación jurídica del actor era completamente válida, máxime cuando, se trata de una norma constitucional prevista para responder al abuso derivado de la antigua práctica de los "auxilios parlamentarios".

Esa misma interpretación fue compartida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en sentencia de 26 de junio de 1992, mediante la cual declaró la inexequibilidad del Acuerdo No. 42 del 16 de diciembre de 1991, norma contentiva del presupuesto ejecutado por el exalcalde Luis Eduardo Mendoza entre el 1º de enero y 31 de mayo de 1992, por encontrar que el rublo de “auxilios” asignado a la Alcaldía de Palmira bajo el código 9110- 04 resultaba violatorio del artículo 355 de la Constitución Política.

Nótese que, si bien la Corte Constitucional mediante sentencias C-372 de 1994[108], C-375 de 1994[109], C-251 de 1996[110], C-254 de 1996[111] y C- 159 de 1998[112] definió el alcance de la prohibición consagrada en la precitada norma, reconociendo en algunos casos excepciones y ratificando la necesidad de celebrar contratos; también resulta clara su fuerza normativa y la extensión de sus efectos a todas las fases del proceso de programación, autorización, cálculo y ejecución del gasto, debiendo interpretarse con la amplitud necesaria para que se cumpla cabalmente su objetivo, por lo cual, “si [el auxilio o] la donación está prohibida, ha de estarlo también así ella sea sólo parcial, se realice de manera indirecta, o se cumpla por interpuesta persona”[113].

Así pues, aun cuando es cierto que el proceso concluyó el 8 de agosto de 2003 con sentencia absolutoria en favor del demandante, en virtud de, por un lado, una interpretación del artículo 355 Superior más amplia, que, como se ha visto, obedeció a un desarrollo constitucional que inició en el año 1994 y, por otro, a la ausencia de pruebas sobre el dolo del actor al momento de ejecutar la conducta prohibida; también lo es que el señor Luis Eduardo Mendoza García recuperó su libertad desde el 24 de junio de 1993, es decir que permaneció privado de la libertad durante un periodo aproximado de 4 meses y 25 días, esto es, un lapso de tiempo inferior al establecido en el numeral 4º del artículo 415 del Decreto 2700 de 1991 para conceder la libertad provisional por vencimiento de términos, que en este caso correspondía a 180 días o 6 meses por tratarse de 3 o más imputados[114].

En este orden de ideas, concluye la Sala que la definición de la situación jurídica del indagado se ajustó a los presupuestos previstos en la ley procesal penal, debido a que, en especial, se cumplieron con los requisitos sustanciales establecidos en los artículos 388 y 397 del Decreto 2700 de 1991 para la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva, y además, la privación de la libertad no se prolongó más allá de los términos previstos en el artículo 415 ibidem, de ahí que, se advierta que el daño reclamado no fue antijurídico, en tanto no está probado que tal medida hubiera sido irrazonable, desproporcionada o arbitraria, lo que impide que nazca para el ente acusador, como órgano que ordenó la restricción, el deber de indemnizar.

Adicionalmente, la Sala advierte que contrario a lo manifestado por la parte actora en el recurso de apelación, la privación de la libertad del señor Luis Eduardo Mendoza García no limitó su acceso a cargos públicos, por el contrario, en el trámite del proceso penal se demostró que se desempeñó como Concejal del municipio de Palmira por el partido o movimiento político “Movimiento Cívico Amigos de Mendoza”, durante el período comprendido entre 1995 y 1997[115] y, ocupó el cargo de Senador de la República entre el 2 de octubre de 2000 y el 1º de octubre de 2001[116].

Asimismo, la Sala estima que permanecer vinculado al proceso con la posibilidad de ser requerido por el despacho, es una carga que se deriva de los deberes constitucionales consagrados en el numeral 7 del artículo 95 Superior y que bajo ningún punto de vista puede calificarse como una ruptura de los deberes que pesan sobre cualquier ciudadano. En la preceptiva superior referida, se le exige a todo ciudadano, sin distingo alguno, la obligación de “colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia”; en otras palabras, todo ciudadano tiene el compromiso de comparecer ante las citaciones o requerimientos que le hagan las autoridades judiciales, pues es precisamente a través de esa colaboración que los operadores judiciales pretenden obtener la verdad material de los hechos investigados y así lograr el fin constitucional de construir un orden jurídico justo, tal como lo prescribe el Preámbulo de la Carta Política.

Así, no procediendo definir la responsabilidad endilgada bajo el título de imputación objetivo como lo sugirió el demandante, y estando acreditado que la privación del señor Luis Eduardo Mendoza García no fue injusta, se revocará la sentencia de primera instancia, ante la ausencia de prueba efectiva de una falla del servicio de las demandadas, todo de conformidad con las circunstancias que precedieron la imposición de la medida de aseguramiento proferida en su contra; así, en consecuencia, se denegarán las pretensiones de la demanda. 3.5.

Condena en costas Como no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. IV. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 30 de mayo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

SEGUNDO: Declarar la caducidad de la acción en relación con las pretensiones probatorias de la adición de la demanda.

TERCERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

CUARTO: Sin condena en costas.

QUINTO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Con aclaración de voto FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Con aclaración de voto Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalid ador ACLARACIÓN DE VOTO / OPORTUNIDAD DE LA ADICIÓN A LA DEMANDA / RECHAZO DE LA ADICIÓN A LA DEMANDA / TRÁMITE DE LA ADICIÓN A LA DEMANDA / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL / CONTENIDO DE LA ADICIÓN A LA DEMANDA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN - No se configuraba sobre la adición a la demanda y sus anexos [M]e permito aclarar mi voto, respecto de la declaración de caducidad de la adición de la demanda, dado que esta se refería a aspectos diferente a la formulación de nuevas pretensiones o la agregación de nuevos demandantes o demandados.

En efecto, la Sala Plena de la Sección Tercera unificó el tema en el auto del 25 de mayo de 2016. En esa oportunidad dejó claro que la caducidad rige tanto para el momento en que se eleven las pretensiones a través de la demanda inicial, como para cuando se adicionen nuevas peticiones al libelo introductorio, y estableció una clara diferencia entre el término para ejercer el derecho de acción y el de reforma de la demanda, cuando se hace uso de este para efectos diferentes a los citados, como sucedió en el presente caso (…) en este proceso, la adición de la demanda, en la que se modificaron los fundamentos de derecho y se solicitaba el decreto de nuevas pruebas, era admisible, dado que no afectaba el núcleo de la caducidad de la acción de reparación directa, en cuanto no se refería a la formulación de nuevas pretensiones o la modificación de la litis, por inclusión de nuevos demandantes o demandados.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar auto de unificación del 25 de mayo de 2016; Exp. 40077; C.P. Danilo Rojas Betancourth. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A ACLARACIÓN DE VOTO Consejera: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., seis (06) de noviembre de dos mi veinte (2020) Radicación número: 76001-23-31-000-2005-03120-01(49317) Actor: LUIS EDUARDO MENDOZA GARCÍA Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: REPARACIÓN DIRECTA ACLARACIÓN DE VOTO Con el respeto que profeso por las decisiones que adopta la Sala, manifestó que si bien comparto el sentido de la sentencia de 6 de noviembre de 2020, en la que se negaron las pretensiones de la demanda, por no haberse configurado una falla del servicio, me permito aclarar mi voto, respecto de la declaración de caducidad de la adición de la demanda, dado que esta se refería a aspectos diferente a la formulación de nuevas pretensiones o la agregación de nuevos demandantes o demandados.

Así se dejó explicado: Teniendo en cuenta las razones señaladas, en especial, que el término de caducidad de la acción delimita el tiempo en que el ejercicio del derecho de acceso a la administración de justicia puede ser válidamente usado para formular las pretensiones que se desee según el interés particular que surja, y que en relación con ese período sólo se ha admitido su suspensión pero no su interrupción -última posibilidad que no tiene fundamento alguno al interior del ordenamiento jurídico y conllevaría a escenarios vulneratorios de las mismas finalidades constitucionales que se quisieron garantizar con la carga de accionar dentro de un plazo en específico establecido por la ley-, se debe concluir que esa limitante rige tanto para el momento en que se eleven pretensiones a través de la demanda que inicie un proceso jurisdiccional, como para cuando se pretenda adicionar nuevas peticiones a ese libelo introductorio para agregar nuevos demandantes, nuevos demandados y nuevos objetos de litigio -todo lo cual se hace a través de la manifestación de pretensiones procesales;

(…) en tanto en ambas situaciones se requiere del empleo de dicho derecho acción que de estar caducado, no puede ser válidamente utilizado. En este punto, conviene destacar que el término para ejercer el derecho de acción se diferencia completamente del plazo establecido por la ley para reformar la demanda, de manera que no pueden confundirse y mucho menos considerarse al último como una extensión del primero, en tanto ello no fue previsto por el ordenamiento jurídico y conllevaría igualmente a que se afecte la seguridad jurídica de manera irreflexiva e innecesaria, toda vez que los términos establecidos por el legislador para acudir a la administración de justicia que se cuentan a partir del mismo momento en que surge el interés para demandar, son los suficientemente amplios para que se eleven las solicitudes necesarias.

Al respecto, no se puede perder de vista que el interregno para que se produzca la caducidad de la acción corresponde a un período fijado normativamente para utilizar el derecho de acción y así poder formular las pretensiones respectivas, mientras que el plazo para reformar la demanda se trata de un tiempo dentro del cual el extremo activo de un proceso puede modificar ciertos puntos de su escrito inicial antes de que se abra a pruebas dicho procedimiento, sin que de la disposición que permite tal actuación se derive la facultad de añadir pretensiones sin que se tenga en cuenta la habilitación del derecho para accionar, por lo que a partir de una interpretación sistemática de las normas en comento, y con observancia de que cuando se agregan peticiones a una demanda también se requiere hacer uso del derecho de acción, es diáfano que para poder modificar el libelo introductorio y añadir las pretensiones que no se hubiesen manifestado al momento inicial de presentación de la demanda, el accionante se debe encontrar dentro del interregno en que dicho derecho puede ser usado.

Adicionalmente, el hecho de que para el momento de adicionar o corregir la demanda sea indispensable verificar la oportunidad de las pretensiones que se pretenda agregar, no se constituye en una carga desproporcionada para hacer uso de esa prerrogativa o en otras palabras, no hace inane esa posibilidad, toda vez que (i) la misma puede ser enmendada sin necesidad de revisar la configuración de la caducidad de la acción cuando se pretenda realizar un simple alteración de las peticiones elevadas desde un comienzo -dado que estas ya fueron puestas a consideración de la jurisdicción y por ende, no se emplea ese mismo derecho para su alteración-[117], o meros cambios relacionados con los hechos o las pruebas que se hubiesen expresado, y (ii) es posible adicionar una nueva petición siempre y cuando se haga dentro del tiempo en que se pueda utilizar el derecho de acción, carga que es conocida por quien quiera accionar desde el momento en que surge su interés particular para demandar, por lo que el deber de actuar conforme a ello y elevar las distintas peticiones dentro del interregno pertinente evidentemente no resulta excesivo.

Igualmente, sin perjuicio de que sea viable que el fenómeno de la caducidad de la acción se configure respecto de algunas pretensiones mientras que de otras no, a pesar de que sean elevadas por el mismo sujeto, no implica que el término para su invocación sea distinto o diferente, sino que se trata de un único lapso en el que se pueden accionar y manifestar las solicitudes que se deseen conforme a la fuente de interés correspondiente y al tiempo fijado por la ley según el medio de control que se deba emplear, y esa aplicación diferencial de la caducidad de la acción no responde a la existencia de múltiples términos de la caducidad de la acción para la presentación del mismo tipo de pretensiones, sino que depende del momento en el que se intente utilizar el derecho de acceso a la administración de justicia para su formulación. Ciertamente, se debe resaltar que la caducidad de la acción no se producirá en relación con las peticiones que se eleven en el período en que la facultad de acceder a la administración de justicia se encuentra habilitada, pero tal figura tiene que ser declarada de oficio por el operador judicial en cuanto a las peticiones que se eleven por fuera de ese plazo, sin que ello signifique que existan múltiples períodos de caducidad de la acción para la misma clase de peticiones que se encuentren agrupadas dentro el medio de control que se deba utilizar según el fin correspondiente al interés particular de quien acciona[118].

De acuerdo con lo anterior, en este proceso, la adición de la demanda, en la que se modificaron los fundamentos de derecho y se solicitaba el decreto de nuevas pruebas, era admisible, dado que no afectaba el núcleo de la caducidad de la acción de reparación directa, en cuanto no se refería a la formulación de nuevas pretensiones o la modificación de la litis, por inclusión de nuevos demandantes o demandados.

En estos términos dejo expuesta mi aclaración de voto. Respetuosamente, Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Consejera de Estado ----------------------- [1] Folios 260 y 261 del cuaderno principal. [2] Folios 23 a 37 del cuaderno 1. [3] Folios 64 a 88 del cuaderno 1. [4] Folios 24, 25 y 43 del cuaderno 1. [5] Folios 100 a 107 del cuaderno 1. [6] Folios 199 a 201 del cuaderno 1. [7] Folios 202 a 209 del cuaderno 1. [8] Folios 260 a 261 del cuaderno principal. [9] Folios 270 a 270 del cuaderno principal. [10] Folios 296 a 299 del cuaderno principal. [11] Folios 319 del cuaderno principal. [12] Folio 324 del cuaderno principal. [13] Folio 329 del cuaderno principal. [14] Folios 186 a 198 del cuaderno anexo 18. [15] Folio 201 del cuaderno anexo 18. [16] Folios 64 a 88 del cuaderno 1. [17] Folios 65 y 66 del cuaderno 1. [18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, auto de 25 de septiembre de 2013, expediente 20.420 (A).

M.P. Enrique Gil Botero. [19] En similar sentido, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 14 de marzo de 2018, exp. 55.243, entre otras. [20] Folios 1 y 2 del cuaderno anexo 1. [21] Folios 3 a 7 del cuaderno anexo 1. [22] Folios 9 a 16 del cuaderno anexo 1. [23] Folio 31 y 32 del cuaderno anexo 1. [24] Folios 57 a 59 del cuaderno anexo 1. [25] Folios 60 a 75 del cuaderno anexo 1. [26] Folios 96 y 97 del cuaderno anexo 1. [27] Folio 110 del cuaderno anexo 1. [28] Folios 112 a 114 del cuaderno anexo 1. [29] Folios 181 a 184 del cuaderno anexo 1. [30] Folios 252 a 282 del cuaderno anexo 1. [31] Folios 368 y 370 del cuaderno anexo 1. [32] Folios 549 a 551 del cuaderno anexo 1. [33] Folios 560 a 565 del cuaderno anexo 1. [34] Folios 566 a 606 del cuaderno anexo 1. [35] Esta información se extrae de los antecedentes obrantes en la Resolución interlocutoria No. 026 de 26 de febrero de 1993 (Folios 786 a 795 del cuaderno anexo 2) y de la orden de captura obrante a folio 623 del cuaderno anexo 1. [36] Folios 701 a 713 del cuaderno anexo 2. [37] Folios 786 a 795 del cuaderno anexo 2. [38] Folio 860 a 864 del cuaderno anexo 2. [39] El 3 de marzo de 1992, el Gobernador del Valle del Cauca remitió para revisión de legalidad el Acuerdo 42 de 29 de noviembre de 1991 al Tribunal Contencioso Administrativo, por cuanto consideró que era violatorio de los artículos 355, 345, 315 numeral 7º y 359 de la Constitución Política y los artículos 10, 56 y 86 de la Ley 38 de 1989; y ese mismo día remitió copia de la demanda a la Alcaldía Municipal.

Obrante a folios 427 a 430 y 449 del cuaderno anexo 21. [40] Folios 968 a 971 del cuaderno anexo 2. [41] “Artículo 29. Causales. El hecho se justifica cuando se comete: (…) “5o. Por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente, no evitable de otra manera, que el agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber jurídico de afrontar”. [42] Folios 925 a 958 del cuaderno anexo 2. [43] Folios 1521 a 1598 del cuaderno anexo 3. [44] Folios 864 a 869 del cuaderno anexo 20. [45] “Artículo 415.

Causales de libertad provisional. Además de lo establecido en otras disposiciones, el sindicado tendrá derecho a libertad provisional garantizada mediante caución juratoria o prendaria en los siguientes casos: (…) “8. En los eventos del inciso 1o. del artículo 139 del Código Penal, siempre que la cesación del mal uso, la reparación de lo dañado o el reintegro de lo apropiado, perdido o extraviado, o su valor, y la indemnización de los perjuicios causados, se haga antes de que se dicte sentencia de primera instancia”. [46] “Artículo 40.

Causales de inculpabilidad. No es culpable: (…) “4o. Quien obre con la convicción errada e invencible de que no concurre en su acción u omisión alguna de las exigencias necesarias para que el hecho corresponda a su descripción legal”. [47] Folios 1681 a 1687 del cuaderno anexo 3. [48] Folios 1789 a 1825 del cuaderno anexo 3. [49] “Artículo 139.

Circunstancias de atenuación punitiva. (…) Si el reintegro se efectuare antes de dictarse sentencia de segunda instancia, la pena se disminuirá hasta en la mitad…” [50] Artículo 415. Causales de libertad provisional. Además de lo establecido en otras disposiciones, el sindicado tendrá derecho a libertad provisional garantizada mediante caución juratoria o prendaria en los siguientes casos: “1.

Cuando en cualquier estado del proceso estén demostrados los requisitos para suspender condicionalmente la ejecución de la sentencia. Salvo lo dispuesto en el artículo 417 de este código la libertad no podrá negarse con base en que el detenido provisionalmente necesita tratamiento penitenciario…”. [51] “Artículo 68. Concepto. En la sentencia condenatoria de primera, segunda o de única instancia, el juez podrá de oficio o a petición de interesado, suspender la ejecución por un período de prueba de dos (2) a cinco (5) años, siempre que se reúnan los siguientes requisitos: 1.

Que la pena impuesta sea de arresto o no exceda de tres años de prisión. 2. Que su personalidad, la naturaleza y modalidades del hecho punible, permitan al juez suponer que el condenado no requiere de tratamiento penitenciario”. [52] Folios 1741 a 1746 del cuaderno anexo 3. [53] Folio 1747 del cuaderno anexo 3. [54] “Artículo 40. Causales de inculpabilidad.

No es culpable: (…) “4. Quien obre con la convicción errada e invencible de que no concurre en su acción u omisión alguna de las exigencias necesarias para que el hecho corresponda a su descripción legal”. [55] Folios 2543 a 2563 del cuaderno anexo 4. [56] Folio 2613 reverso del cuaderno anexo 4. [57] Folios 2615 a 2649 del cuaderno anexo 4. [58] Folios 2770 a 2777 del cuaderno anexo 4. [59] Folios 3000 a 3003 del cuaderno anexo 4. [60] Folio 3007 del cuaderno anexo 4. [61] Corte Constitucional.

Sentencia C-254 de 6 de junio de 1996. M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz. [62] Corte Constitucional. Sentencia C-375 de 25 de agosto de 1994. M.P.: Antonio Barrera Carbonell. [63] Folios 3018 y 3019 del cuaderno anexo 4. [64] Folios 3025 a 3032 del cuaderno anexo 4. [65] Folios 3033 a 3048 del cuaderno anexo 4. [66] Folios 498 a 504 del cuaderno anexo 21. [67] Folios 23 a 28 del cuaderno anexo 21. [68] Folio 174 del cuaderno anexo 21. [69] Folio 105 y 106 del cuaderno anexo 21. [70] Folio 78 y 79 del cuaderno anexo 21. [71] Folio 48 del cuaderno anexo 21. [72] Folio 144 del cuaderno anexo 21. [73] Folio 51 del cuaderno anexo 21 [74] Folio 52 del cuaderno anexo 21. [75] Folio 138 del cuaderno anexo 21. [76] Folio 148 del cuaderno anexo 21. [77] Folio 1 del cuaderno anexo 18. [78] Folio 3 del cuaderno anexo 18. [79] Folio 62 del cuaderno anexo 18. [80] Folios 71 a 74 del cuaderno anexo 18. [81] Folio 100 del cuaderno anexo 18. [82] Folio 106 del cuaderno anexo 18. [83] Folio 111 del cuaderno anexo 18. [84] Folio 105 y 110 del cuaderno anexo 18. [85] Folios 115 a 122 del cuaderno anexo 18. [86] Folios 123 a 132 del cuaderno anexo 18. [87] Folios 140 a 148 del cuaderno anexo 18. [88] Folios 150 a 156 del cuaderno anexo 18. [89] Folio 121 del cuaderno anexo 18. [90] Folio 126 reverso del cuaderno anexo 18. [91] Folios 186 a 198 del cuaderno anexo 18. [92] Folio 201 del cuaderno anexo 18. [93] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 13 de agosto de 2008, exp. 16.516, C.P: Enrique Gil Botero; de 6 de junio de 2012, exp. 24.633, C.P: Hernán Andrade Rincón, entre muchas otras. [94] “Artículo 446.

Traslado para preparación de la audiencia. Al día siguiente de recibido el proceso, previa constancia secretarial, el expediente quedará a disposición común de los sujetos procesales por el término de treinta días hábiles, para preparar la audiencia pública, solicitar las nulidades que se hayan originado en la etapa de instrucción que no se hayan resuelto y las pruebas que sean conducentes”. [95] “Artículo 456.

Sentencia. Finalizada la práctica de pruebas y la intervención de las partes en audiencia, el juez decidirá dentro de los diez días siguientes”. [96] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, del 11 de mayo de 2011, expediente No. 22.322, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, criterio reiterado por la Subsección A de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia del 26 de agosto de 2011, expediente número 27.524, M.P. Hernán Andrade Rincón. [97] Folio 2572 del cuaderno anexo 4. [98] Folios 2596 a 2601 del cuaderno anexo 4. [99] Folio 2609 del cuaderno anexo 4. [100] Folio 2614 del cuaderno anexo 4. [101] Corte Constitucional.

Sentencia C-037 de 5 de febrero de 1996. M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa. [102] Corte Constitucional, sentencia SU 072 del 5 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. [103] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de mayo de 2017, expediente 41.533, C.P: Carlos Alberto Zambrano Barrera. [104] Corte Constitucional, sentencia SU 072 del 5 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. [105] Normas transitorias.

Artículo 1º. Vigencia. El presente Código entrará en vigencia a partir del 1º de julio de mil novecientos noventa y dos. Las actuales fiscalías de los Juzgados Superiores, penales del circuito y superiores de aduana y de orden público pasarán a la Fiscalía General de la Nación. Las demás fiscalías se incorporarán a la estructura orgánica y a la planta de personal de la Procuraduría. El Procurador General señalará la denominación, funciones y sedes de estos servidores públicos, y podrá designar a quienes venían ejerciendo dichos cargos, conservando su remuneración y régimen prestacional. [106] “Artículo 397.

De la detención. La detención preventiva procede en los siguientes casos: “3. En los siguientes delitos: - Cohecho propio (artículo 141); - Cohecho impropio (artículo 142); - Enriquecimiento ilícito (artículo 148); - Prevaricato por acción (artículo 149); - Receptación (artículo 177); - Fuga de presos (artículo 178); - Favorecimiento de la fuga (artículo 179); - Fraude procesal (artículo 182); - Incendio (artículo 189); - Provocación de inundación o derrumbe (artículo 191); - Siniestro o daño de nave (artículo 193); - Pánico (artículo 194); - Falsificación de moneda nacional o extranjera (artículo 207); - Tráfico de moneda falsificada (artículo 208); - Emisiones ilegales (artículo 209); - Acaparamiento (artículo 229); - Especulación (artículo 230); - Pánico económico (artículo 232); - Ilícita explotación comercial (artículo 233); - Privación ilegal de libertad (artículo 272); - Constreñimiento para delinquir (artículo 277); - Fraudulenta internación en asilo, clínica o establecimiento similar (artículo 278); - Acceso carnal abusivo con menor de catorce años (artículo 303); - Lesiones personales con deformidad (artículo 333); - Lesiones personales con perturbación funcional (artículo 334); - Lesiones personales con perturbación síquica (artículo 335); - Lesiones personales con pérdida anatómica (art. 336); - Hurto agravado (artículo 351); - Los contemplados en el Decreto 1730 de 1991”. [107] “Artículo 133.

Peculado por apropiación. El empleado público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes particulares, cuya administración, o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, incurrirá en prisión de dos a diez años, multa de un mil a un millón de pesos e interdicción de derechos y funciones públicas de uno a cinco años.

“Cuando el valor de lo apropiado pase de quinientos mil pesos la pena será de cuatro a quince años de prisión, multa de veinte mil a quinientos mil pesos e interdicción de derechos y funciones públicas de dos a diez años”. [108] Corte Constitucional. Sentencia C-372 de 25 de agosto de 1994. M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa. [109] Corte Constitucional.

Sentencia C-375 de 25 de agosto de 1994. M.P.: Antonio Barrera Carbonell. [110] Corte Constitucional. Sentencia C-251 de 6 de junio de 1996. M.P.: Alejandro Martínez Caballero. [111] Corte Constitucional. Sentencia C-254 de 6 de junio de 1996. M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz. [112] Corte Constitucional. Sentencia C-159 de 29 de abril de 1998.

M.P.: Antonio Barrera Carbonell. [113] Corte Constitucional. Sentencia C-254 de 6 de junio de 1996. M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz. [114] “Artículo 415. Causales de libertad provisional. Además de lo establecido en otras disposiciones, el sindicado tendrá derecho a libertad provisional garantizada mediante caución juratoria o prendaria en los siguientes casos: (…) “4.

Cuando vencido el término de ciento veinte días de privación efectiva de libertad, no se hubiere calificado el mérito de la instrucción. Este término se ampliará a ciento ochenta días, cuando sean tres o más los imputados contra quienes estuviere vigente detención preventiva. Proferida la resolución de acusación, se revocará la libertad provisional, salvo que proceda causal diferente…”. [115] Folio 2573 del cuaderno anexo 4. [116] Folio 62 del cuaderno anexo 18. [117] Hermenéutica que guarda consonancia con las normas analizadas sobre aclaración y corrección de la demanda, toda vez que de las mismas se puede colegir que los linderos o parámetros de las pretensiones inicialmente manifestadas pueden ser alteradas libremente puesto que ello no supone su mutación en una nueva solicitud -ver párrafos 9 a 9.2-. [118] Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de unificación del 25 de mayo de 2016, exp. 660012331000200900056 01 (40077), C.P. Danilo Rojas Betancourth.