PENSIÓN SANCIÓN - Requisitos / EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO – Sus trabajadores tienen la calidad de trabajadores oficiales / RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN SANCIÓN- Procedencia Las condiciones que se debían exigir para otorgar una pensión en los términos de la Ley 171 de 1961, eran las siguientes: (i) tener la calidad de trabajador de los sectores privado o público, vinculado por contrato de trabajo;
(ii) haber sido despedido sin justa causa, para lo cual debería contar con a.) más de 10 y menos de 15 años de servicios y 60 de edad, o b.) más de 15 años de servicios y 50 de edad; o, en su defecto, (iii) tener más de 15 años de servicio cuando el retiro fuere voluntario, evento en el cual el derecho se causaría cuando el trabajador alcanzara los 60 de edad.(…) Por regla general los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado comportan la naturaleza de trabajadores oficiales, solo los estatutos de dichas entidades deberán definir los empleos que impliquen actividades de dirección o confianza que deban ser ejercidos por empleados de carácter público.(…) comoquiera que la entidad accionada no aportó los soportes documentales para desvirtuar la naturaleza de trabajador oficial del demandante, concluye la Sala que no se puede extraer de la resolución de aceptación de renuncia que el actor no haya tenido tal calidad, porque así el plan de retiro voluntario hiciere referencia a «empleados públicos», podría ser que este abarcaba la generalidad de los servidores de la empresa y no solo a aquellos vinculados mediante relación legal y reglamentaria y, por ende, no es dable concluir que no cumpliera los requisitos para la pensión sanción que se le otorgó, puesto que prestó servicios a la empresa por 17 años, 4 meses y 25 días, su último cargo fue de trabajador oficial, se retiró por renuncia voluntaria y para febrero de 2004, año a partir del cual se reconoce la prestación, ya había superado los 60 años de edad.
Como corolario de lo expuesto, al no ser evidente que el actor no colmaba los requisitos señalados en la norma que estableció la pensión concedida, la Administración no podía revocarla sin el consentimiento del particular afectado y una decisión en tal sentido está viciada de ilegalidad. Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que accedió a las pretensiones de la demanda.
FUENTE FORMAL: LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 19 / LEY 171 DE 1961 / DECRETO LEY 3135 DE 1968 - ARTÍCULO 5 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., seis (6) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 08001-23-31-000-2010-00356-01(2897-17) Actor: ALFREDO JOSÉ LOZANO DONADO Demandado: DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA |Acción |:|Nulidad y restablecimiento del derecho | |Expediente |:|08001-23-31-000-2010-00356-01 (2897-2017) | |Demandante |:|Alfredo José Lozano Donado | |Demandado |:|Distrito Especial, Industrial y Portuario de | | | |Barranquilla | |Tema |:|Pensión sanción sin cumplimiento de requisitos | Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandada (ff. 316 a 325) contra la sentencia de 4 de noviembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico (sección C), mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 289 a 311).
I.
ANTECEDENTES 1.1 La acción (ff. 1 a 5). El señor Alfredo José Lozano Donado, mediante apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar acción de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad de la Resolución 106 de 7 de noviembre de 2008, proferida por el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, mediante la cual revocó las Resoluciones 370 de 23 de agosto y 229 de 11 de diciembre de 2007. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad accionada (i) dejar en firme las resoluciones objeto de revocación directa, las cuales le reconocieron una pensión sanción con fundamento en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961;
(ii) pagar las mesadas dejadas de recibir desde el 2004 e incluirlo en nómina; y (iii) actualizar la condena de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del CCA, junto con los intereses moratorios a que haya lugar. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que, a través de Resoluciones 370 de 23 de agosto y 229 de 11 de diciembre de 2007, el Distrito de Barranquilla le reconoció una «pensión sanción», en condición de exempleado de las extinguidas Empresas Públicas Municipales de ese ente territorial, con fundamento en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, con efectos a partir de febrero de 2004.
Pese a ello, no se le asignó el valor del retroactivo ni se dispuso su inclusión en nómina de pensionados. Que reclamó de la entidad demandada su inclusión en nómina y el pago del retroactivo, petición que nunca fue resuelta, por lo cual interpuso acción de tutela que fue fallada a su favor en segunda instancia, en el sentido de ordenar a aquella proferir decisión de fondo al respecto.
Afirma que, con Resolución 106 de 7 de noviembre de 2008, la administración distrital de Barranquilla revocó las Resoluciones 370 de 23 de agosto y 229 de 11 de diciembre de 2007. Agrega que la «Fiscalía Treinta y Siete Patrimonio Económico», el 21 de mayo de 2010, precluyó a su favor una investigación y ordenó «estudiar la legalidad de la resolución 106 de 07-11-2008 mediante la cual revocaron las resoluciones No. 370 de 23-08-2007 y 0229 del 11-12-2017». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como norma violada el artículo 73 del CCA. Aduce que con la expedición del acto administrativo demandado se incurrió en violación de la precitada norma, la cual establece que no se podrá revocar un acto administrativo particular y concreto que ha creado una situación jurídica, sin consentimiento del titular. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 282 a 289).
A través de apoderado, la entidad accionada contesta la demanda y advierte que la «Fiscalía Segunda ante el Tribunal Superior de Barranquilla», mediante Resolución de 14 de marzo de 2011, revocó la providencia que ordenó la preclusión de la investigación penal contra el demandante y a la fecha de contestación de la demanda (13 de mayo de 2014) se encontraba en curso.
Indica que la referida denuncia penal se instauró por la presunta comisión del delito de falsedad ideológica en documento público, puesto que el demandante nunca ostentó la calidad de «trabajador oficial e igualmente no fue declarado insubsistente ni despedido sin justa causa sino muy por el contrario el actor manifestó su voluntad de retirarse del servicio, la cual fue aceptada mediante la Resolución No. 518 del 30 de Octubre de 1992» (sic).
Adiciona que el pago de la «pensión sanción», que reclama el demandante, equivale a una vía de hecho y su revocación directa obedeció al interés público. 1.6 La providencia apelada (ff. 298 a 311). El Tribunal Administrativo de Atlántico, mediante sentencia de 4 de noviembre de 2016, accedió a la nulidad pretendida (sin condena en costas) y ordenó a la entidad accionada dar cumplimiento a las resoluciones de reconocimiento pensional, incluir en nómina de pensionados al demandante y pagarle las mesadas dejadas de recibir con la respectiva actualización. Consideró que aunque el demandante no haya tenido derecho a la prestación pensional objeto de discusión, lo cierto es que la Administración no podía revocar los actos que la reconocieron sin el consentimiento del afectado. 1.7 El recurso de apelación (ff. 316 a 325).
Inconforme con la anterior sentencia, la entidad demandada, por medio de apoderado, interpuso recurso de apelación, para lo cual sostuvo que no se vulneró el debido proceso ni el artículo 73 del CCA, con la revocación directa de los actos que conceden la pensión, en cuanto al actor nunca le asistió el derecho prestacional reclamado. II. TRÁMITE PROCESAL.
El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 31 de mayo de 2017 (f. 338) y admitido por esta Corporación a través de auto de 16 de abril de 2018 (f. 363), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las otras partes por estado, en cumplimiento del artículo 212 del CCA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 11 de diciembre de 2019 (f. 408), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 212 del CCA, oportunidad aprovechada por la parte demandante. 2.1.1.
Parte demandante (ff. 417 y 418). El actor, mediante apoderada, solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia, para lo cual reiteró los argumentos de la demanda. III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 129 del CCA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico.
De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada[1], corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si, en virtud del artículo 19 de la Ley 797 de 2003, era procedente la revocación directa, sin el consentimiento del afectado, de los actos administrativos que concedieron una pensión sanción al demandante; o, por el contrario, la actuación de la Administración constituyó una clara afectación al debido proceso, como lo concluyó el a quo. 3.3 Caso concreto.
En atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Mediante Resolución 578 de 30 de octubre de 1992, proferida por el gerente general de las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla, se aceptó la renuncia presentada por el hoy demandante al cargo de «JEFE DIV.
ARCH. Y CORRESP.». En la parte motiva del mencionado acto se explica que la renuncia obedeció a la aceptación de «LA PROPUESTA FORMULADA POR [esa] EMPRESA DENTRO DE SU PROGRAMA DE RETIRO VOLUNTARIO» para los empleados públicos, en atención a la transformación de la empresa, ordenada en un acuerdo del concejo municipal (ff. 113 y 114). b) A través de Resolución 98 de 1°. de junio de 2005, la secretaría de hacienda del Distrito de Barranquilla negó una pensión al demandante, porque en su hoja de vida encontró que no cumplía el requisito de tiempo de servicio para conceder el derecho a una pensión de jubilación ni era procedente reconocerle una pensión sanción (ff. 208 a 210). c) Por medio de Resolución 370 de 23 de agosto de 2007, la oficina asesora jurídica de la alcaldía de Barranquilla resolvió un recurso de apelación formulado por el actor contra el acto anterior, en el sentido de revocar la decisión recurrida y, en su lugar, ordenar al «Fondo Territorial de Pensiones» que concediera la pensión sanción al señor Alfredo José Lozano Donado, con fundamento en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, con efectos a partir de febrero del año 2004, fecha en la que presentó la solicitud prestacional.
En la decisión se anota que el solicitante no debió ser liquidado como empleado público, sino como trabajador oficial, y que en aplicación del derecho a la igualdad se le debía reconocer la mencionada prestación (ff. 214 a 221). d) La orden anterior se cumplió por parte del fondo territorial de pensiones del Distrito de Barranquilla con Resolución 229 de 11 de diciembre de 2007, en la cual se menciona que, según lo indicado por la oficina asesora jurídica, el actor trabajó para las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla 17 años, 4 meses y 25 días y que satisface el requisito de edad, por tener más de 64 años al momento de presentar la petición, por lo que, en aplicación del derecho a la igualdad y frente al caso de otro trabajador que obtuvo la pensión en similares condiciones, se debe conceder la pensión sanción solicitada.
No obstante, se deja consignado que no se comparte esa decisión, pero que se procederá a acatarla por ser una orden de un superior jerárquico (ff. 211 a 213). e) La secretaría de hacienda pública de Barranquilla, mediante Resolución 106 de 2008, en forma oficiosa, revocó las Resoluciones 370 de 23 de agosto y 229 de 11 de diciembre de 2007, para lo cual señaló que el accionante «siempre ostentó la calidad de empleado público [no] fue despedido sin justa causa» ni ilegalmente, sino que se aceptó su renuncia, por lo que no colmaba los requisitos para obtener una pensión. Como fundamento legal mencionó el artículo 19 de la Ley 797 de 2003 (ff. 222 a 226). f) Contra el actor se interpuso denuncia por los delitos de falsedad ideológica en documento público, fraude procesal, obtención de documento público falso y estafa, la cual culminó con «preclusión de la investigación a favor del sindicado» mediante Resolución de 7 de junio de 2016 (ff. 262 a 276). g) Copia de cédula de ciudadanía del demandante, en la cual se verifica que nació el 7 de marzo de 1939 (f. 409).
De las pruebas anteriormente relacionadas se colige que (i) el demandante prestó servicios para las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla por 17 años, 4 meses y 25 días; (ii) su último cargo fue el de jefe de la división de archivo y correspondencia y se le aceptó la renuncia el 30 de octubre de 1992, la cual presentó porque se acogió una propuesta de retiro voluntario para «empleados públicos», en atención a la transformación de la empresa, ordenada en un acuerdo del concejo municipal;
(iii) a través de Resolución 98 de 1°. de junio de 2005, la secretaría de hacienda de Barranquilla negó una pensión de jubilación al demandante, por no cumplir el requisito de tiempo de servicio y por no tener derecho a una «pensión sanción»; (iv) en virtud de un recurso de apelación contra el acto anterior, con Resolución 370 de 23 de agosto de 2007, la oficina asesora jurídica de la alcaldía de Barranquilla ordenó que se concediera la pensión sanción al actor, con fundamento en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, con efectos a partir de febrero del año 2004, fecha en la que presentó la solicitud prestacional;
(v) el fondo territorial de pensiones del Distrito de Barranquilla, por Resolución 229 de 11 de diciembre de 2007, acató la orden, pero dejó constancia de que no compartía tal decisión, sin embargo, procedía a cumplirla por ser dictada por un superior jerárquico; y (vi) mediante Resolución 106 de 2008, la secretaría de hacienda pública de Barranquilla, en forma oficiosa, revocó las Resoluciones 370 de 23 de agosto y 229 de 11 de diciembre de 2007, con fundamento en el artículo 19 de la Ley 797 de 2003, porque al revisar las actuaciones anteriores encontró que el accionante «siempre ostentó la calidad de empleado público [no] fue despedido sin justa causa» ni ilegalmente, por lo que no colmaba los requisitos para obtener una pensión sanción en los términos del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, decisión para la cual no pidió el consentimiento del interesado.
El argumento de nulidad del presente proceso se funda en la revocación directa de los actos que reconocen una pensión sanción al demandante, sin su consentimiento expreso. A su turno, la defensa de la entidad accionada se estructura en la ilegalidad de los actos revocados, en cuanto el actor nunca tuvo el derecho prestacional por no cumplir los requisitos legales para ello.
Asimismo, la Administración sustentó la revocación cuya anulación se demanda en el artículo 19 de la Ley 797 de 2003, que establece: Revocatoria de pensiones reconocidas irregularmente. Los representantes legales de las instituciones de Seguridad Social o quienes respondan por el pago o hayan reconocido o reconozcan prestaciones económicas, deberán verificar de oficio el cumplimiento de los requisitos para la adquisición del derecho y la legalidad de los documentos que sirvieron de soporte para obtener el reconocimiento y pago de la suma o prestación fija o periódica a cargo del tesoro público, cuando quiera que exista motivos en razón de los cuales pueda suponer que se reconoció indebidamente una pensión o una prestación económica.
En caso de comprobar el incumplimiento de los requisitos o que el reconocimiento se hizo con base en documentación falsa, debe el funcionario proceder a la revocatoria directa del acto administrativo aun sin el consentimiento del particular y compulsar copias a las autoridades competentes. La precitada disposición fue objeto de control constitucional y, mediante sentencia C-835 de 23 de septiembre de 2003[2], la Corte Constitucional la declaró exequible de manera condicionada a partir de los siguientes presupuestos: En la misma perspectiva de la pregunta anterior debe observarse que no se puede tratar de cualquier incumplimiento de requisitos, toda vez que ante falencias meramente formales; o ante inconsistencias por desactualización de la información interna de las entidades correspondientes, respecto de las cuales el titular del derecho o sus causahabientes no hayan realizado conductas delictivas, le compete al respectivo funcionario tomar de oficio las medidas tendientes al saneamiento de los defectos detectados, haciendo al efecto acopio de los medios y recursos institucionales, sin perjuicio de la solicitud de información a terceros y, llegado el caso, al titular del derecho o a sus causahabientes.
Por lo mismo, ni la Administración ni los particulares pueden extenderle a los titulares de la pensiones o prestaciones económicas los efectos de su propia incuria; así como tampoco darle trascendencia a aquello que no la tiene, tal como ocurriría, por ejemplo, con un pensionado que habiendo cumplido satisfactoriamente con todos los requisitos legales y reglamentarios, sin embargo, se le pretende cuestionar su derecho porque en la contabilización posterior del tiempo requerido, resultan dos días más o dos días menos de tiempo laborado, que en modo alguno modifican el requisito del tiempo que él ya demostró por los medios idóneos, llegando incluso a superar el tiempo exigido.
Por consiguiente, la comentada actuación, lejos de cualquier pretensión revocatoria de oficio, debe encaminarse hacia la depuración de la información que soporta la expedición y vigencia del acto administrativo de reconocimiento prestacional. En concordancia con esto, cuando de conformidad con la Constitución y la ley deba revocarse el correspondiente acto administrativo, será necesario el consentimiento expreso y escrito del titular, y en su defecto, el de sus causahabientes.
De no lograrse este consentimiento, la entidad emisora del acto en cuestión deberá demandarlo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. […] Cosa distinta ocurre cuando el incumplimiento de los requisitos aludidos esté tipificado como delito y la Corte señala claramente que basta con la tipificación de la conducta como delito, para que la administración pueda revocar, aunque no se den los otros elementos de la responsabilidad penal, de tal manera que en el evento de que el reconocimiento se hizo con base en documentación falsa o se halla comprobado el incumplimiento de los requisitos, basta con que sean constitutivos de conductas tipificadas por la ley penal, hipótesis en la cual se inscribe la utilización de documentación falsa, en conexidad o no con conductas tipificadas por la ley penal tales como el cohecho, el peculado, etc.
Como que se trata de una circunstancia de ostensible ilegalidad, respecto de la cual, “( ) la aplicación del principio de buena fe deberá operar es en beneficio de la administración para proteger el interés público, pues en este caso la actuación fraudulenta con la que se dio origen o desarrollo a la actuación de la administración rompe la confianza legítima que sustenta la presunción de legalidad del acto expedido bajo tales circunstancias”. [Negrillas propias].
A su turno, esta sección del Consejo de Estado, en fallo de 6 de agosto de 2015[3], en un caso similar al presente, sobre la aplicación del artículo 19 de la Ley 797 de 2003, de acuerdo con la interpretación efectuada por la Corte Constitucional, dijo: Ahora bien, en lo que se refiere a la decisión misma de revocar el acto administrativo a través del cual la administración ha reconocido una prestación pensional, sin el consentimiento del titular del derecho, el artículo 19 expresamente dispuso, como quedó visto en precedencia, que dicha posibilidad procede frente a los casos en los que esté debidamente comprobado el incumplimiento de los requisitos para acceder al derecho o, en su defecto, cuando el reconocimiento prestacional se haya hecho con base en documentación falsa.
No obstante lo anterior, debe precisarse que, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de la norma hizo énfasis en el concepto de ostensible ilegalidad que supone el incumplimiento de esos requisitos y el empleo de documentación falsa con el propósito de beneficiarse de una prestación pensional. […] En síntesis, de acuerdo con lo expuesto en precedencia, estima la Sala que con la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003 el legislador puso a disposición de la administración una causal especial de revocatoria directa de los actos administrativos a través de los cuales se haya reconocido indebidamente un derecho pensional o prestación económica, esto es, sin el lleno de los requisitos legales o mediante el uso de documentación falsa.
Lo expuesto, se reitera bajo el condicionamiento de que las circunstancias antes descritas, falta de requisitos e ilegalidad de los documentos, dejen ver la ostensible ilegalidad de la actuación del titular del derecho, al momento de obtener su reconocimiento, reliquidación o sustitución. […] [se subraya] De conformidad con la interpretación jurisprudencial precedente, concluye la Sala que el artículo 19 de la Ley 797 de 2003 permite que, en el evento en que se verifique el incumplimiento de los requisitos para acceder a una pensión o que su reconocimiento se dio con base en documentación falsa, es factible que la prestación se revoque sin el consentimiento del particular afectado, por tratarse de circunstancias en las que la presunción de buena fe se traslada a favor de la Administración. Por consiguiente, en el asunto sub examine debe analizarse si el demandante cumplía o no los requisitos para obtener la pensión objeto de revocación, dado que no se probó que el actor haya aportado documentación falsa para su obtención y, como quedó visto anteriormente, el proceso penal iniciado en su contra fue precluido a su favor.
La Ley 171 de 1961[4] dispuso en su artículo 8°. una pensión a favor de los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo, en los siguientes términos: El trabajador que sin justa causa sea despedido del servicio de una empresa de capital no inferior a ochocientos mil pesos ($800.000.00), después de haber laborado para la misma o para sus sucursales o subsidiarias durante más de diez (10) años y menos de quince (15) años, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de la presente ley, tendrá derecho a que la empresa lo pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos sesenta (60) años de edad, o desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido.
Si el retiro se produjere por despido sin justa causa después de quince (15) años de dichos servicios, la pensión principiará a pagarse cuando el trabajador despedido cumpla los cincuenta (50) años de edad o desde la fecha de despido, si ya los hubiere cumplido. Si después del mismo tiempo el trabajador se retira voluntariamente, tendrá derecho a la pensión pero solo cuando cumpla sesenta (60) años de edad.
La cuantía de la pensión será directamente proporcional al tiempo de servicios respecto de la que le habría correspondido al trabajador en caso de reunir todos los requisitos necesarios para gozar de la pensión plena establecida en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicio.
En todos los demás aspectos la pensión aquí prevista se regirá por las normas legales de la pensión vitalicia de jubilación. Parágrafo. Lo dispuesto en este artículo se aplicará también a los trabajadores ligados por contrato de trabajo con la administración pública o con los establecimientos públicos descentralizados, en los mismos casos allí previstos y con referencia a la respectiva pensión plena de jubilación oficial [resaltado de la Sala].
Conforme a la cita normativa trascrita, las condiciones que se debían exigir para otorgar una pensión en los términos de la Ley 171 de 1961, eran las siguientes: (i) tener la calidad de trabajador de los sectores privado o público, vinculado por contrato de trabajo; (ii) haber sido despedido sin justa causa, para lo cual debería contar con a.) más de 10 y menos de 15 años de servicios y 60 de edad, o b.) más de 15 años de servicios y 50 de edad; o, en su defecto, (iii) tener más de 15 años de servicio cuando el retiro fuere voluntario, evento en el cual el derecho se causaría cuando el trabajador alcanzara los 60 de edad.
En el sub lite, el único documento aportado al expediente que se refiere a la posible calidad en la cual prestó sus servicios a las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla el demandante es la resolución que aceptó su renuncia, en la cual se menciona que «SE ACOGIÓ A UNA INDEMNIZACIÓN PARA LOS EMPLEADOS PÚBLICOS QUE RENUNCIAREN VOLUNTARIAMENTE».
Ahora bien, el artículo 5° del Decreto ley 3135 de 1968 prescribe que «Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos» (inciso 3°).
De acuerdo con la precitada norma, se tiene que por regla general los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado comportan la naturaleza de trabajadores oficiales, solo los estatutos de dichas entidades deberán definir los empleos que impliquen actividades de dirección o confianza que deban ser ejercidos por empleados de carácter público.
En atención a los criterios de confianza y dirección que definen la naturaleza de empleado público de un servidor estatal, conforme al artículo 5° del Decreto ley 3135 de 1968, cuando de empresas industriales y comerciales del Estado se trata, lo cierto es que el cargo de «jefe de división » no implica formulación de políticas empresariales o diseño de programas, en armonía con lo dicho por esta Corporación[5], respecto del empleo de jefe de departamento, en el sentido de que «[…] por tratarse de cargos que no fijan directrices sino que las ejecutan, que no diseñan programas sino que los ponen en marcha, que no establecen prioridades sino que aplican las establecidas y que no tienen a su cargo la concepción general de la empresa sino simplemente la de un área técnica, […] los cargos de Jefe de Departamento […] no son de empleado público sino de trabajador oficial», posición que ha sido reiterada por esta sección[6].
Así las cosas, comoquiera que la entidad accionada no aportó los soportes documentales para desvirtuar la naturaleza de trabajador oficial del demandante, concluye la Sala que no se puede extraer de la resolución de aceptación de renuncia que el actor no haya tenido tal calidad, porque así el plan de retiro voluntario hiciere referencia a «empleados públicos», podría ser que este abarcaba la generalidad de los servidores de la empresa y no solo a aquellos vinculados mediante relación legal y reglamentaria y, por ende, no es dable concluir que no cumpliera los requisitos para la pensión sanción que se le otorgó, puesto que prestó servicios a la empresa por 17 años, 4 meses y 25 días, su último cargo fue de trabajador oficial, se retiró por renuncia voluntaria y para febrero de 2004, año a partir del cual se reconoce la prestación, ya había superado los 60 años de edad.
Como corolario de lo expuesto, al no ser evidente que el actor no colmaba los requisitos señalados en la norma que estableció la pensión concedida, la Administración no podía revocarla sin el consentimiento del particular afectado y una decisión en tal sentido está viciada de ilegalidad. Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que accedió a las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°. Confírmase la sentencia de 4 de noviembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico (sección C), mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda dentro del proceso instaurado por el señor Alfredo José Lozano Donado contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, pero por las razones expuestas en la parte motiva. 2°.
Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER |Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Al respecto, resulta oportuno hacer referencia al artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), según el cual «[e]l juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. […] El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [2] Magistrado ponente Dr. Jaime Araujo Rentería. [3] Consejo de Estado, sección segunda, consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve, expediente 76001-23-31-000-2004-03824-02 (0376-07), sentencia de 6 de agosto de 2015. [4] Por la cual se reforma la Ley 77 de 1959 y se dictan otras disposiciones sobre pensiones. [5] Consejo de Estado, sentencia de 12 de noviembre de 2002, expediente 76001-23-31-000-1998-01011-01 (2873-01), consejero ponente Jesús María Lemos Bustamante. [6] Entre otras, en las sentencias proferidas por la sección segunda del Consejo de Estado en los siguientes expedientes (i) de la subsección A: (1995-14) de 2 de julio de 2015, (4551-14) de 5 de abril de 2017, (0227-16) de 17 de octubre de 2017, (1226-16) de 25 de enero de 2018, (2088-17) de 21 de junio de 2018, (4073-17) de 17 de octubre de 2019;
(ii) de la subsección B: (2277-15) de 3 de noviembre de 2016 y (0141-15) de 19 de julio de 2018.