PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE SERVIDOR DE LA RAMA JUDICIAL – Reajuste / BONIFICACIÓN DE SERVICIOS EN LA RAMA JUDICIAL - Es factor de liquidación pensional en una doceava parte La bonificación por servicios prestados constituye un factor salarial que se paga siempre que el empleado cumpla un año de servicios en forma continua en la misma entidad oficial, motivo por el cual para efectos de la inclusión del referido emolumento en la liquidación de la pensión del demandado debe hacerse en una doceava parte, y no sobre el 100%, tal como lo determinó el a quo, habida cuenta de que este se recibe de manera anual, y en razón a ello, resulta contrario a derecho lo determinado en sentencia de tutela de 30 de mayo de 2008, emitida del Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales, y por ende, resulta dable declarar la nulidad de los actos administrativos que se expidieron en cumplimiento de esa decisión judicial.: NOTA RELATORÍA: Sobre la inclusión en una doceava parte de la bonificación de servicios de los servidores de la Rama Judicial como factor de liquidación pensional, ver: C de E, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter, rad 52001-23-33-000-2012-00121-01 (4402-13).
FUENTE FORMAL: LEY100 DE 993 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 1042 DE 1978 - ARTÍCULOS 45 CONTROL JUDICIAL DE ACTOS ADMIISTRATIVOS EXPEDIDOS EN CUMPLIMIENTO DE FALLO DE TUTELA – Procedencia / COSA JUZGADA - Inexistencia Esta Sala ha decantado la competencia del juez contencioso administrativo para estudiar la legalidad de los actos administrativos que ejecutan órdenes de tutela.
En efecto, en la sentencia del 15 de septiembre de 2016 se estimó que la acción de tutela tiene una naturaleza diferente a la ordinaria y que no es posible sustraer una decisión de la administración del control de su juez natural, pues esta restricción que no tiene justificación constitucional.(…) En este orden de ideas, se observa que la jurisprudencia de la Sala ha sido pacífica al afirmar que no existe cosa juzgada cuando se demandan a través de los medios de control ordinarios los actos administrativos expedidos para cumplir fallos de tutela, por tal motivo se desestima el argumento planteado por la parte demandada contra la decisión de primera instancia CONDENA EN COSTAS - Criterio subjetivo La referida normativa( artículo 188, Ley 1437 de 2001) deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, por cuanto para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, se revocará la condena en costas.
Asimismo, comoquiera que dicho proceder tampoco se predica de la entidad demandante con el recurso de apelación adhesiva, no hay lugar a su imposición en esta instancia. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 ( CPACA) - ARTÍCULO 188 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., diecisiete (17) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-33-000-2013-00339-02(2593-17) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) Demandado: GILMA BETANCUR MESA |Medio de control|:|Nulidad y restablecimiento del derecho | |Expediente |:|05001-23-33-000-2013-00339-02 (2593-2017) | |Demandante |:|Unidad Administrativa Especial de Gestión | | | |Pensional y Contribuciones Parafiscales de la | | | |Protección Social (UGPP) | |Demandado |:|Gilma Betancur Mesa | |Temas |:|Reliquidación pensión de jubilación con exclusión | | | |del 100% de la bonificación por servicios | | | |prestados; actos administrativos proferidos como | | | |consecuencia de una orden de tutela son pasibles | | | |de control jurisdiccional; improcedencia de la | | | |devolución de prestaciones pagadas de buena fe; | | | |condena en costas | Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por la entidad demandante (ff. 1552 a 1577) y la accionada (ff. 1671 y 1672) contra la sentencia proferida el 3 de marzo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 1538 a 1547).
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 1106 a 1123). La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), a través de apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la señora Gilma Betancur Mesa, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad de la Resolución 46555 de 11 de septiembre de 2008, por medio de la cual se da cumplimiento a la sentencia de tutela de 30 de mayo de 2008, proferida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales, que ordenó reliquidar la pensión de jubilación de la accionada «con el 100% de lo devengado por concepto de bonificación por servicios prestados y no en una doceava parte»; así como de la Resolución UGM 22163 de 22 de octubre siguiente, que adicionó la anterior, «en el sentido de ordenar el descuento de los aportes a pensión no efectuados».
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, pide se ordene el reintegro de «la totalidad de las sumas canceladas en virtud de los actos administrativos demandados […], las que deberán ser indexadas al momento del pago». 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la UGPP que la entonces Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal), a través de Resolución 506 de 20 de enero de 2000, reconoció a la demandada pensión de jubilación, por «haber prestado sus servicios a la Rama Judicial, liquidada en cuantía del 75% sobre el salario promedio de los 5 años y 4 meses, de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993», la cual fue reliquidada mediante Resoluciones 28726 de 7 de octubre de 2002 y 518 de 23 de enero de 2003, esta última, dictada en atención a un fallo de tutela proferido por el Juzgado Noveno Laboral de Medellín. Afirma que, posteriormente, con Resolución 5926 de 15 de septiembre de 2005 dio cumplimiento a la sentencia proferida el 6 de julio de 2004 por el Juzgado Primero Laboral de Medellín, dentro de un proceso ordinario laboral, en que se ordenó reajustar la aludida prestación conforme al Decreto 546 de 1971.
Sostiene que a través de los actos acusados acató la sentencia de tutela de 30 de mayo de 2008, proferida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales, que ordenó «la reliquidación de […] [la mencionada] pensión con el Régimen Especial de la Rama Judicial y la inclusión del 100% de lo devengado por concepto de bonificación por servicios prestados». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 1, 2, 6, 121 y 122 de la Constitución Política; y los Decretos 1042 de 1978, 10 de 1989 y 247 de 1997. Aduce que con los actos administrativos demandados se desconocieron los citados preceptos y la jurisprudencia del Consejo de Estado en la materia, porque «para el cálculo de las pensiones se debe computar en forma proporcional la bonificación por servicios prestados pues se trata de una prestación que se va causando mes a mes durante el año laborado», es decir, «tratándose de una prestación que se causa por año cumplido, su inclusión debe hacerse en una doceava parte». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 73 a 87).
La señora Gilma Betancur Mesa, en nombre propio, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y respecto de los hechos expresa que algunos son ciertos y otros no. No propuso excepciones. 1.6 La providencia apelada (ff. 1538 a 1547). El Tribunal Administrativo de Antioquia, con sentencia de 3 de marzo de 2017, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda y condenó en costas a la accionada, al considerar que, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, «para efectos de la liquidación de la pensión de vejez debe incluirse la bonificación por servicios prestados devengada por la […] [demandada], en una doceava parte y no en el 100% como se le concedió». 1.7 El recurso de apelación (ff. 1552 a 1577).
Inconforme con la anterior decisión, la accionada interpuso recurso de apelación, en el que indica que existen pronunciamientos de esta jurisdicción en que, para efectos pensionales de servidores de la Rama Judicial, se liquida la bonificación por servicios prestados con el 100%. Refuta que la tutela que ordenó la liquidación de su pensión con el 100% de dicho factor, hace tránsito a cosa juzgada y comoquiera que los derechos fundamentales constitucionales se le concedieron en forma definitiva, para evitar un perjuicio irremediable, la decisión resulta inmodificable o inmutable, tal como lo ha precisado en varios pronunciamientos la Corte Constitucional, y al no haber sido seleccionada por dicha Corporación para una eventual revisión, no se puede reabrir el debate.
Objeta que si se mantiene la decisión de primera instancia se vulneran sus derechos fundamentales a una vida digna, la salud, al mínimo vital y debido proceso, así como los de su esposo que tiene 84 años de edad y «sufre una enfermedad terminal», hijos «que no han podido conseguir trabajo» y hermanos que dependen de ella porque «no tiene recursos para vivir». 1.8 Apelación adhesiva (ff. 1671 y 1672).
La UGPP se adhirió al recurso de apelación interpuesto por la accionada, solo en lo desfavorable a sus intereses, esto es, lo atinente a la negativa del a quo en ordenar la devolución de «la totalidad de las sumas canceladas en virtud de los actos administrativos demandados», puesto que se «compromet[ieron] recursos públicos con una causa ilegítima, en perjuicio de los demás asociados» y desmedro de «la sostenibilidad financiera del sistema pensional […] [pues] se pagaron sumas de dinero por concepto pensionales que no han sido reconocido por la Constitución y la Ley».
I. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto por la demandada fue concedido mediante proveído de 26 de abril de 2017[1] (ff. 1687 y 1688), dictado en el trámite de la audiencia de conciliación prevista en el inciso 4° del artículo 192 del CPACA[2], y admitido por esta Corporación a través de auto de 13 de octubre de 2017 (f. 1699), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Con auto de 2 de octubre de 2019 (f. 1709), se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 (numeral 4) del CPACA, oportunidad aprovechada por la entidad demandante (ff. 1715 y 1718) y la accionada (ff. 1800 a 1837) para reiterar los argumentos de los recursos de apelación. 2.1.1 Ministerio Público (ff. 415 a 423).
La señora procuradora tercera delegada ante el Consejo de Estado, quien funge como representante del Ministerio Público dentro de este proceso, es del criterio que se debe confirmar la sentencia que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, al estimar que de «la situación particular de la demanda[da] se advierte que, en efecto, el ente de previsión ordenó incluir como factor salarial la bonificación de servicios en un valor equivalente al 100%, a pesar de que era 1 doceava parte solamente, razón por la cual se desvirtúa la legalidad del acto acusado en relación con este factor salarial».
Asimismo, sostiene que no procede la devolución de las sumas que recibió por dicho concepto, puesto que fueron ordenadas a través de una orden constitucional de tutela y «se entiende que actuó de buena fe, al tenor de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política». CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio en segunda instancia. 3.2 Cuestión previa.
Medida de saneamiento respecto de la apelación adhesiva. Comoquiera el a quo en la audiencia de conciliación de que trata el inciso 4° del artículo 192 del CPACA (ff. 1687 y 1688) nada dispuso acerca de la apelación adhesiva formulada por la entidad demandante (ff. 1671 y 1672) y en atención a que el proveído que admitió la alzada pasó por alto dicha omisión (f. 1699), la Sala abordará en este pronunciamiento los motivos de inconformidad que la estructuran, para efectos de garantizar el derecho de contradicción que le asiste a la UGPP, de conformidad con lo previsto en el numeral 5 del artículo 42 del Código General del Proceso (CGP)[3], aplicable por remisión expresa del artículo 306 del CPACA. 3.3 Problema jurídico.
De conformidad con los antecedentes expuestos, corresponde a la Sala determinar si es dable reajustar la pensión de jubilación del demandado con la inclusión de la bonificación por servicios prestados devengada por él en una doceava parte y no en un ciento por ciento (100%), como lo hizo la entidad demandante en cumplimiento de una sentencia de tutela, que en sentir del accionado se presume legal, máxime cuando no fue impugnada. 3.4 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo y jurisprudencial a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Se ha sostenido en algunos pronunciamientos judiciales que el acto administrativo dictado en cumplimiento de un fallo de tutela no es de carácter definitivo, sino de ejecución, y, por ende, no es susceptible de control jurisdiccional, puesto que no crea o modifica una situación particular diferente a la analizada por el juez de tutela; este solo se limita a cumplir las órdenes impartidas en dicha decisión. Sin embargo, esta Corporación ha afirmado de manera categórica que «si bien la resolución en cuestión tiene la connotación de acto de ejecución, al ser cumplimiento de una sentencia, lo cierto es que la orden fue impartida dentro de una acción de tutela que es de naturaleza distinta a la de la acción ordinaria, motivo por el cual es probable su estudio a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho»[4].
En efecto, la finalidad de la acción de tutela, como se infiere del artículo 86 de la Carta Política y de lo que ha predicado la jurisprudencia constitucional, es garantizar una protección efectiva, actual y expedita frente a la trasgresión o amenaza inminente de un derecho fundamental; mientras que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho persigue, a través de su declaración, la protección de derechos de origen legal y la restauración del derecho o reparación del daño, a través de una condena, cuando dicha garantía superior, amparada por una norma jurídica, ha sido vulnerada; es decir, que son dos acciones diferentes: la una constitucional y la otra legal.
Y en esa línea de pensamiento, cuando el juez de tutela, en su competencia constitucional, ordena la expedición de un acto administrativo, este es susceptible de control de legalidad, pues el argumento que se sustenta en que «el acto administrativo que expresa la eficacia de una decisión judicial y que por consiguiente no resulta susceptible de control ordinario, porque ello supondría de forma indirecta, oficiar como criterio de corrección de la decisión judicial en firme, representa un argumento cuya justificación es equívoca en razón a que tal postura, además de sustraer una decisión de la administración del control de su juez natural, por vía de interpretación, establece un criterio inconstitucional, es decir, una restricción no prevista por el constituyente a las competencias de la justicia de lo contencioso administrativo, lo cual acarrea evidente lesión al orden jurídico, y supone desde luego, un error conceptual inaceptable dentro del marco de la teoría general del acto administrativo»[5].
Así las cosas, se procede a efectuar el análisis de las normas que regulan las pensiones de los servidores de la Rama Judicial y lo relativo a la bonificación por servicios prestados que ese personal recibe. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.
No obstante y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que en el momento de entrar en vigor el sistema de seguridad social integral (1º de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres, o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliadas, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.
La Sala ha sostenido en múltiples oportunidades que las pensiones que gozan de un régimen especial no se rigen por las disposiciones previstas en las Leyes 33 y 62 de 1985, y, desde luego, menos aún por la Ley 100 de 1993; por lo tanto, la pensión de jubilación reconocida a los servidores de la Rama Jurisdiccional y a los del Ministerio Público, bajo los requisitos del Decreto 546 de 1971, no les es aplicable dicha normativa.
Así se encuentra consignado en el artículo inicial de la Ley 33 de 1985, cuyo texto, en lo pertinente, dispone:
ARTÍCULO 1. - El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55), tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. Por su parte, el artículo 6º del Decreto 546 de 1971, «Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares», establece: Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas.
Respecto de cuáles son los factores salariales a que tienen derecho los empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público, el artículo 12 del Decreto 717 de 1978[6] previó: Además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario y empleado como retribución por sus servicios.
Son factores de salario: a) Los gastos de representación b) La prima de antigüedad c) El auxilio de transporte d) La prima de capacitación e) La prima ascensional f) La prima semestral, y g) Los viáticos percibidos por los funcionarios y empleados en comisión en desarrollo de comisiones de servicio. La norma anterior, además de consagrar algunos factores salariales de los empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público, señala que constituye salario todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución por sus servicios, lo que significa que la lista de factores que se enumera es enunciativa y no taxativa.
Por lo que se refiere a la bonificación por servicios prestados, se precisa que el Decreto 1042 de 1978[7] creó dicho emolumento para los empleados públicos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, en los siguientes términos:
ARTÍCULO 45: A partir de la expedición de este Decreto, créase una bonificación por servicios prestados para los funcionarios a que se refiere el artículo 1º. Esta bonificación se reconocerá y pagará al empleado cada vez que cumpla un año continuo de labor en una misma entidad oficial. Sin embargo, cuando un funcionario pase de un organismo a otro de los enumerados en el artículo 1º de este decreto, el tiempo laborado en el primero se tendrá en cuenta para efectos del reconocimiento y pago de la bonificación, siempre que no haya solución de continuidad en el servicio.
Se entenderá que no hay solución de continuidad si entre el retiro y la fecha de la nueva posesión no transcurrieren más de quince días hábiles. La bonificación de que trata el presente artículo es independiente de la asignación básica y no será acumulativa.
ARTÍCULO 46: La bonificación por servicios prestados a que tienen derecho los empleados que trabajan en las entidades a que se refiere el artículo 1º de este decreto, será equivalente al cincuenta por ciento (50%) del valor conjunto de la asignación básica, los incrementos por antigüedad y los gastos de representación que correspondan al funcionario en la fecha en que se cause el derecho a percibirla, siempre que no devengue una remuneración mensual por concepto de asignación básica y gastos de representación superior a cien mil setecientos cincuenta pesos ($100.750).
Para los demás empleados la bonificación por servicios prestados será equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) del valor conjunto de los tres (3) factores de salario señalados en el inciso anterior. Tal derecho se causará cada vez que el empleado cumpla un año de servicio. De igual modo, el artículo 1º del Decreto 247 de 1997, «Por el cual se crea la Bonificación por servicios prestados para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar», preceptuó: Créase la bonificación por servicios prestados para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial (Tribunales, Juzgados, Fiscalía General de la Nación, Direcciones Ejecutivas de la Administración Judicial, Consejos Seccionales de la Judicatura y empleados de las altas Corporaciones) y la Justicia Penal Militar, en los mismo términos establecidos en los artículos 45 y siguientes del Decreto-ley 1042 de 1978 y las demás normas que lo modifiquen o adicionen, la cual será exigible a partir del 1º de enero de 1997.
La Bonificación por Servicios Prestados constituirá factor salarial para efectos de determinar la prima de servicio, prima de navidad, vacaciones y prima de vacaciones, auxilio de cesantía y pensiones. De lo anterior se desprende que la bonificación por servicios prestados fijada, en principio, para los trabajadores del orden nacional, fue creada para los servidores de la Rama Judicial mediante el Decreto 247 de 1997, como un factor salarial al que estos tendrían derecho cumplido un año continuo de labores y que debía tenerse en cuenta para efectos pensionales[8]. 3.5 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Resolución 506 de 1999 (ff. 202 a 205), por la que la entonces Cajanal le reconoció a la accionada pensión de jubilación, por haber laborado para la Rama Judicial por más de 20 años (desde el 27 de septiembre de 1978 hasta el 30 de julio de 1999) y contar con más 50 años de edad, liquidada con el 75% del promedio de lo devengado durante 5 años y 4 meses, conforme al el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 1° de agosto de 1999. b) Sentencia de 30 de mayo de 2008 (ff. 512 a 537), por medio de la cual el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales, dentro de una acción de tutela instaurada por la accionada y otros pensionados, ordenó a la entonces Caja Nacional de Previsión Social la reliquidación de su pensión de jubilación con inclusión del 100% de la bonificación por servicios prestados. c) Resolución 46555 de 11 de septiembre de 2008 (ff. 443 a 452), a través de la que Cajanal dio cumplimiento al fallo de tutela relacionado en la letra anterior, a partir del 1° de diciembre de 2002. d) Resolución UGM 22163 de 22 de diciembre de 2011 (ff. 569 a 571), mediante la cual se adiciona el anterior acto, «en el sentido de ordenar el descuento de los aportes a pensión no efectuados».
De las pruebas relacionadas, se colige que (i) la entonces Cajanal le reconoció pensión de jubilación a la demandada, quien laboró en la Rama Judicial desde el 27 de septiembre de 1978 hasta el 30 de julio de 1999; y (ii) con sentencia de 30 de mayo de 2008, el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales ordenó la reliquidación de dicha prestación con la inclusión del 100% del valor que recibió aquella por concepto de bonificación por servicios prestados.
Sobre la bonificación por servicios prestados, esta Corporación, en sentencia de 29 de junio de 2006[9], al resolver un recurso de apelación en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de una pensión de jubilación de un servidor de la Rama Judicial contra la Caja Nacional de Previsión Social, dijo: El Decreto 247 de 1997, (en el art 1°), para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y Justicia Penal Militar, señala que esta bonificación es exigible a partir del 1º de enero de 1997 […].
Esta prima es computable para efectos pensionales y por consiguiente, se debe cotizar por ella; ahora, como es una prima anual, se debe tener en cuenta su doceava parte para la liquidación pensional. […] Conforme al ordenamiento jurídico estas primas son anuales, pues se pagan una vez por año, cuando se cumplen los requisitos; también se reconocen y pagan ‘proporcionalmente’ cuando el servidor no labora para la época normal de su pago.
Por ello, para efectos pensionales, se las ha tenido en cuenta en una doceava parte de su valor. Al hilo de lo anterior, para el cálculo de dicha bonificación, ha de entenderse que su inclusión en la liquidación de la pensión de jubilación no puede ser por el monto total de lo recibido en el año, el ciento por ciento (100%), sino por lo que corresponde a una mesada, o sea, una doceava (1/12) parte, puesto que su pago se realiza anualmente, como lo ha dicho recientemente esta Colegiatura en distintas decisiones, y, entre ellas, la de 7 de febrero de 2013[10], en la que expresó lo siguiente: Sea la oportunidad para mencionar, que el factor de bonificación por servicios se reconoce y paga al empleado cada vez que cumple un año continuo de labor en una misma entidad oficial, es decir que el derecho a su reconocimiento se causa cada vez que aquél cumple un año de servicios y, por lo tanto, el cómputo de este factor para efectos de determinar la cuantía de la pensión debe hacerse en una doceava parte y no sobre el 100%, en consideración a que su pago se hace de manera anual.[11] Asimismo, frente a la inclusión del factor salarial de bonificación por servicios prestados en un 100%, la subsección A de esta sección, en sentencias de 27 de julio[12] y 10 de agosto de 2017[13], se pronunció, así: • Sentencia de 27 de julio de 2017: […] La Subsección sostendrá la siguiente tesis: El cálculo de la bonificación por servicios debe hacerse en una doceava parte, con base en los argumentos que proceden a explicarse: El Decreto Ley 1042 de 1978 [artículo 45] por medio del cual se fijó el régimen salarial de los empleados del orden nacional (Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Unidades Administrativas Especiales) creó la bonificación por servicio en los siguientes términos: […] Por su parte, el Decreto 247 de 1997 [artículo 1.º], creó la bonificación por servicios para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial en los siguientes términos: […] De las normas citadas se concluye lo siguiente: i) La bonificación por servicios prestados constituye factor salarial para efectos pensionales; ii) Se causa cada vez que el servidor cumple un año continuo de labor en una misma entidad oficial; iii) El régimen especial permite la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año, pero ello no quiere decir que sea por el valor total porque el monto de la pensión se calcula en mesadas; iv) Una vez se determinan los factores salariales devengados en el último año se calcula el valor mensual de cada uno (doceavas), para así determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación. Por tanto, con fundamento en pronunciamientos de esta Corporación[14], la estimación de la bonificación por servicios al momento del cálculo de la pensión debe ser en una doceava parte y no sobre el 100% del valor percibido por ese concepto en consideración a que su pago se realiza de manera anual y la mesada pensional se calcula con la proporción mensual de todos los factores salariales devengados en el último año, conforme lo señala el artículo 12 del Decreto 717 de 1978. • Sentencia de 10 de agosto de 2017: […] De conformidad con los presupuestos expuestos en los capítulos anteriores, se tiene que la cosa juzgada constitucional o inmutabilidad del fallo de tutela se predica respecto de los derechos constitucionales fundamentales amparados por la autoridad judicial, lo que implica que esta figura no cobija la legalidad de los actos administrativos expedidos en virtud de este mecanismo de defensa, pues precisamente existe un ordenamiento especial que otorga a la jurisdicción de lo contencioso administrativo la facultad de juzgarlos.
En ese orden, la Resolución 318 de 19 de enero de 2009 «por la cual se da cumplimiento a un fallo de tutela proferido por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales Caldas» y que dispuso la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Eduardo Castaño Gonzáles con la inclusión del 100% de la bonificación por servicios prestados, es claramente susceptible de ser cuestionado ante esta jurisdicción por tratarse de una competencia otorgada tanto por el legislador como por la Constitución Política (artículos 236 a 238) a los jueces de lo contencioso administrativo, para que a través de los medios de control previstos en los artículos 135 y siguientes del CPACA decidan acerca de la legalidad de los diferentes actos que expide la Administración, incluidos, por supuesto, los que profiera en cumplimiento de una orden constitucional de tutela. 3.1.2.
De acuerdo con los antecedentes administrativos que obran en el expediente se encuentra que a través de la Resolución 318 de 19 de enero de 2009 Cajanal, en cumplimiento del fallo de tutela proferido por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales, reliquidó la pensión de vejez del señor Eduardo Castaño González, incluyendo el 100% de lo devengado por concepto de bonificación por servicios (ff.290-298) De la lectura del acto administrativo en cita, se encuentra que fue quebrantado el precedente jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado, pues como ya se vio, la bonificación por servicios prestados constituye un factor salarial «que se paga siempre que el empleado cumpla un año de servicios en forma continua en la misma entidad oficial», motivo por el cual para efectos de la inclusión del referido emolumento en la liquidación de la pensión debe hacerse en una doceava parte y no sobre el 100%, habida cuenta de que este se recibe de manera anual.
De conformidad con el anterior derrotero jurisprudencial, la bonificación por servicios prestados constituye un factor salarial que se paga siempre que el empleado cumpla un año de servicios en forma continua en la misma entidad oficial, motivo por el cual para efectos de la inclusión del referido emolumento en la liquidación de la pensión del demandado debe hacerse en una doceava parte, y no sobre el 100%, tal como lo determinó el a quo, habida cuenta de que este se recibe de manera anual, y en razón a ello, resulta contrario a derecho lo determinado en sentencia de tutela de 30 de mayo de 2008, emitida del Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales, y por ende, resulta dable declarar la nulidad de los actos administrativos que se expidieron en cumplimiento de esa decisión judicial[15].
Por otra parte, recuerda la Sala que la legalidad de los actos administrativos acusados no está sujeta a la presunta vulneración de los derechos fundamentales constitucionales a que la demandada hace referencia en la alzada, relativos a una vida digna, la salud, al mínimo vital y debido proceso, así como los de su esposo que tiene 84 años de edad y «sufre una enfermedad terminal», hijos «que no han podido conseguir trabajo» y hermanos que dependen de ella porque «no tiene recursos para vivir», amén de que tampoco se demostró su quebranto, para efectuar un pronunciamiento de fondo al respecto.
Tampoco habrá lugar a la devolución de las diferencias pagadas a la accionada, mientras duró el reconocimiento de la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión del 100% de la bonificación por servicios prestados, tal como lo sugiere la entidad demandante en la apelación adhesiva, puesto que del fallo de tutela que así lo dispuso no se puede deducir per se que se encuentre acreditado que aquella haya obrado de manera contraria a los postulados que orientan el principio de la buena fe, si se tiene en cuenta, además, que este principio constitucional «admite prueba en contrario y por ello, le corresponde a quien lo echa de menos, probar que el peticionario actuó de mala fe»[16].
Condena en costas. Frente al tema, estima la Sala que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 188[17] del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1º de diciembre de 2016[18], así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Por lo tanto, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, por cuanto para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, se revocará la condena en costas.
Asimismo, comoquiera que dicho proceder tampoco se predica de la entidad demandante con el recurso de apelación adhesiva, no hay lugar a su imposición en esta instancia. Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda, y revocará la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta a la parte demandada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, de acuerdo con el Ministerio Público, FALLA: 1.º Confírmase parcialmente la sentencia proferida el 3 de marzo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda incoada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) contra la señora Gilma Betancur Mesa, conforme a lo expuesto en la parte motiva. 2.º Revócase el ordinal cuarto de la parte decisoria de la providencia apelada, en cuanto condenó en costas, que incluyen las agencias en derecho, a la parte demandada, de acuerdo con la motivación de este fallo. 3.º Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente |CARMELO PERDOMO CUÉTER | | | | | | | |Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Pese a que en la audiencia de conciliación celebrada por el a quo en cumplimiento del inciso 4° del artículo 192 del CPACA, en que se concedió la alzada, no se indicó la fecha, del proveído de 17 de abril de 2017 (f.1668), que la reprogramó, se infiere que aquella se celebró el 26 de los mismos mes y año. [2] Artículo 192, inciso 4°, del CPACA: «Cuando el fallo de primera instancia sea de carácter condenatorio y contra el mismo se interponga el recurso de apelación, el Juez o Magistrado deberá citar a audiencia de conciliación, que deberá celebrarse antes de resolver sobre la concesión del recurso.
La asistencia a esta audiencia será obligatoria. Si el apelante no asiste a la audiencia, se declarará desierto el recurso». [3] «Artículo 42. Deberes del juez. Son deberes del juez: […] 5. Adoptar las medidas autorizadas en este código para sanear los vicios de procedimiento o precaverlos, integrar el litisconsorcio necesario e interpretar la demanda de manera que permita decidir el fondo del asunto.
Esta interpretación debe respetar el derecho de contradicción y el principio de congruencia […]». [4] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, subsección A, sentencia de 25 de octubre de 2011, expediente: 11001-03-15-000-2011-01385-00 (AC), consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón. [5]Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, auto de 17 de abril de 2013, medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la Caja Nacional de Previsión Social en Liquidación contra Judith Giraldo González, radicado 25000-23-25-000-2010-01143-01, consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón. [6] «Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de cargos para los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, se fija la escala de remuneración correspondiente a dichos cargos, y se dictan otras disposiciones». [7] «Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones». [8] El anterior marco jurídico es el mismo discutido por esta subsección, en un asunto con similitud fáctica y jurídica al que hoy ocupa la atención de la Sala, fallado el 7 de septiembre de 2018, radicación 05001-23-33-000- 2013-00338-01 (1241-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. [9] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, sentencia de 29 de junio de 2006, expediente 15001-23-31-000-2000- 02396-01(7559-05), demandante: Caja Nacional de Previsión Social, demandado: Sara Julia Camacho Pineda, consejero ponente: Tarsicio Cáceres Toro. [10] Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 7 de febrero de 2013, expediente: 05001-23-31-000-2010-00323-01(2117-12), actor: Martha Lucía López Mora, demandado: Caja Nacional de Previsión Social en Liquidación – Cajanal, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, Consejero Ponente: Dr. Alberto Arango Mantilla, sentencia de 8 de febrero de 2007, Radicación número: 25000-23-25-000-2003-06486-01(1306-06), Actor: Gema Neila Acevedo González. [12] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección A, sentencia de 27 de julio de 2017, consejero: William Hernández Gómez, expediente: 05001-23-33-000-2013-00626-01 (1209-15), demandante: UGPP, demandando: Fernando León Cano Arias. [13]Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, subsección A, sentencia de 10 de agosto de 2017, expediente: 17001-23-33-000-2013-00533- 01 (4503-14), actora: UGPP, demandado: Eduardo Castaño González. [14] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 6 de febrero de 2008, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, número interno 0640-2008; ii) Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 27 de febrero de 2014, consejera ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez (e.), número interno 1896-2013. [15] En el mismo sentido, ver: Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 7 de septiembre de 2018, radicación 05001-23-33-000-2013-00338-01 (1241-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. [16] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección A, sentencia de 1° de septiembre de 2014, expediente 25000-23-25-000-2011-00609-02(3130-13). [17] «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». [18] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP).