RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN SERVIDOR PÚBLICO / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de 28 de agosto de 2018 [E]l inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;

(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados. […] Obsérvese que la Ley 33 de 1985 prescribe, como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años.

Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., dieciséis (16) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 76001-23-33-000-2016-00210-01(5960-19) Actor: CILIA BECERRA ACEVEDO Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN;

FACTORES SALARIALES QUE DEBEN TENERSE EN CUENTA EN EL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN PENSIONAL DE PERSONA BENEFICIARIA DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA LEY 100 DE 1993 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 9 de mayo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 1 a 12). La señora Cilia Becerra Acevedo, mediante apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad parcial de las Resoluciones 395 de 13 de enero de 2011, mediante la cual el extinguido Instituto de Seguros Sociales (ISS) le reconoció pensión de jubilación a la actora; GNR 297378 de 8 de noviembre de 2013, que modificó la anterior sin la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios; y VPB 27011 de 24 de marzo de 2015, que confirmó el último acto.

A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada (i) reajustar la pensión de jubilación «[…] con base en los factores salariales de lo devengado en el último año de servicio como empleada pública, esto es, desde el 1 de abril de 2008 hasta el 30 de marzo de 2009, en aplicación del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 […]»; (ii) sufragar las diferencias entre la mesada recibida y la que resulte de la reliquidación;

(iii) indexar las sumas adeudadas; (iv) pagar los intereses moratorios «de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993»; y (v) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA; por último, condenar en costas a la accionada. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la actora que nació el 4 de enero de 1954 y es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

Que, a través de Resolución 395 de 13 de enero de 2011, el extinguido ISS le reconoció pensión de jubilación, pero sin la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. Dice que, a través de Resolución GNR 297378 de 8 de noviembre de 2013, Colpensiones modificó el referido acto, «[…] reliquidando la pensión pero en forma parcial, ya que dicha liquidación es inferior a la que realmente corresponde», confirmada con Resolución VPB 27011 de 24 de marzo de 2015. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 29 y 53 de la Constitución Política; 36 y 141 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985. Arguye que es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo que debe aplicarse el régimen anterior al que estaba afiliada, esto es, las Leyes 33 y 62 de 1985, en forma integral; y que tiene derecho al pago de intereses moratorios por la tardanza del extinguido ISS en resolver su solicitud de reconocimiento pensional. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 62 a 68).

La entidad accionada, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, se refirió a cada uno de los hechos, en el sentido de que algunos son ciertos y otros no. Aduce que la pensión reconocida a la accionante se ajustó al régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Propuso las excepciones que denominó inexistencia de la obligación reclamada, prescripción trienal y buena fe. 1.6 La providencia apelada (ff. 106 a 112 vuelto).

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia de 9 de mayo de 2019, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al estimar que «[…] de conformidad con las reglas jurisprudenciales establecidas por la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia del 28 de agosto de 2018, los beneficiarios del régimen de transición tienen derecho a adquirir la pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios y la tasa de reemplazo del régimen anterior, no obstante, el IBL es el previsto en el artículo 21 y en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de manera que la actora no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios». 1.7 Recurso de apelación (f. 119 a 137).

La actora, mediante apoderada, interpuso recurso de apelación con la finalidad de que, por favorabilidad, se aplique lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto 758 de 1990 y, por tanto, se «[…] ordene la reliquidación de la pensión aplicando tasa de reemplazo correspondiente al 90% al haber alcanzado 1,491 semanas laboradas y reconocidas […]», y se paguen intereses moratorios «[…] por la demora del antiguo ISS en el reconocimiento y pago de la pensión de vejez […]».

II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 9 de septiembre de 2019 (f. 139) y admitido por esta Corporación a través de auto de 5 de febrero de 2020 (f. 149), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 8 de julio de 2020 (f. 150), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad en la que guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación[1], corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le asiste derecho (i) al reajuste de su pensión de jubilación de conformidad con lo previsto en el artículo 20 del Decreto 758 de 1990, esto es, con el 90% de lo cotizado durante toda su vida laboral; o por el contrario, le es aplicable el régimen ordinario contenido en las Leyes 33 y 62 de 1985, en concordancia con el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, como lo concluyó el a quo; y (ii) al pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.

No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.

En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).

Respecto de esta norma, la Corte Constitucional[2] precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[3], tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.

Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.

En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO

21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.

El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.

Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas[4]. 88.

Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.

Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.

De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;

(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.

Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación a la que alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, que en relación con el asunto objeto de examen dispone: Artículo 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […].

Obsérvese que la Ley 33 de 1985 prescribe, como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años. Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. Por otra parte, en lo referente a la aplicación del Decreto 758 de 1990, «Por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1 de 1990 […]», deprecada en el escrito de alzada, se advierte que en su artículo 12 prevé: Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

A su turno, el artículo 20 (parágrafo 1º) del citado Decreto 758 de 1990 estableció que «[…] el salario mensual de base se obtiene multiplicando por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas», y determinó que la tasa de remplazo sería proporcional al número de semanas cotizadas, para lo cual se fijó la siguiente tabla: |Números de |% INV.

P. |% INV. P. |% GRAN | |semanas |TOTAL |ABOLUTA |INV | |500 |45 |51 |57 | |550 |48 |54 |60 | |600 |51 |57 |63 | |650 |54 |60 |66 | |700 |57 |63 |69 | |750 |60 |66 |72 | |800 |63 |69 |75 | |850 |66 |72 |78 | |900 |69 |75 |81 | |950 |72 |78 |84 | |1000 |75 |81 |87 | |1050 |78 |84 |90 | |1100 |81 |87 |90 | |1150 |84 |90 |90 | |1200 |87 |90 |90 | |1250 |90 |90 |90 | En lo atañedero al campo de aplicación de esta normativa, advierte que cobijaba, en forma forzosa u obligatoria, a (i) los trabajadores nacionales o extranjeros que presten sus servicios a empleadores particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje, (ii) los funcionarios de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales y (iii) «Los pensionados por jubilación cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las pensiones de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales o asumidas totalmente por él»; y de manera facultativa, a los trabajadores independientes, los sacerdotes diocesanos y miembros de las comunidades religiosas y los servidores de entidades oficiales que al 17 de julio de 1977 se encontraban registradas como empleadores ante el ISS (artículo 1°).

De igual manera, la Corte Constitucional[5] ha precisado que su «[…] jurisprudencia […] establece la posibilidad de acumular tiempos de servicio cotizado a cajas o fondos de previsión social o que, en todo caso, fueron laborados en el sector público y debieron ser cotizados, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez bajo el régimen del Acuerdo 049 de 1990.

Tal posibilidad opera tanto para acreditar las 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad como las 1000 semanas de tiempo cotizadas en cualquier tiempo. Adicionalmente, las solicitudes de reconocimiento pensional que se realicen con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 deben resolverse computando los tiempos cotizados tanto en el sector público como en el privado, con indiferencia de si la fecha de causación o adquisición del derecho a la pensión de vejez operó con anterioridad a la fecha de la Sentencia SU-769 de 2014», con la que unificó su criterio al respecto. 3.4 Caso concreto.

El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Según cédula de ciudadanía de la accionante, nació el 4 de enero de 1954 (f. 15). b) En certificado de Empresas Públicas de Cali (Emcali) [f. 17], se observa que la demandante devengó, entre el 6 de abril de 2008 y el 5 de abril de 2009, sueldo básico, «incapacidades EMCALI», «vacaciones públicos», bonificaciones «especial de recreación» y de recreación, auxilio de calamidad y primas de vacaciones, servicios y navidad. c) Mediante Resolución 395 de 13 de enero de 2011 (ff. 20 a 23), el extinguido ISS reconoció pensión de jubilación a la actora con fundamento en la Ley 33 de 1985, con el 75% de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios, desde el 6 de abril de 2009. d) Con Resolución GNR 297378 de 8 de noviembre de 2013 (ff. 36 a 40 vuelto), Colpensiones modificó la anterior decisión, en el sentido de aumentar la cuantía pensional a partir de los mismos parámetros legales que la anterior decisión, y para lo cual tuvo en cuenta los siguientes tiempos de servicio: municipio de Cali (2 de noviembre de 1979 a 20 de septiembre de 1982 y 3 de octubre de 1984 a 20 de octubre de 1991), gobernación del Valle del Cauca (21 de septiembre de 1982 a 30 de septiembre de 1984), «EE MM» (22 de octubre de 1991 a 31 de diciembre de 1994), Emcali (1° de octubre de 1995 a 28 de febrero de 1998, 1° de mayo a 18 de agosto de 1999 y 1° de octubre de 1999 a 5 de abril de 2009) y Genercali SA ESP (1° de marzo de 1998 a 30 de abril de 1999), con lo cual acreditó «[…] un total de 10,440 días laborados, correspondientes a 1,491 semanas»; y se tuvieron en cuenta «los factores salariales establecidos en el artículo 1 del decreto 1158 del 3 de junio de 1994» (sic).

De igual modo, negó el pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, al estimar que «[…] deben ser reconocidos y pagados cuando una vez reconocida la pensión no se paguen oportunamente las mesadas, situación que no se ha presentado en Colpensiones, como quiera que una vez reconocida la prestación económica se ha venido pagando oportunamente dichas mesadas a la beneficiaria» (sic).

Dicho acto se confirmó a través de Resolución VPB 27011 de 24 de marzo de 2015 (ff. 42 a 45). Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que la accionante se encontraba amparada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 1° de abril de 1994, contaba con más de 35 años de edad (nació el 4 de enero de 1954).

Asimismo, de las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que la actora cumplió 55 años de edad el 4 de enero de 2009 y laboró para el sector público 28 años, 8 meses y 7 días (desde el 2 de noviembre de 1979 hasta el 5 de abril de 2009, en forma interrumpida). El extinguido ISS le reconoció pensión vitalicia de jubilación a partir del 6 de abril de 2009, a través de Resolución GNR 395 de 13 de enero de 2011, reajustada con Resolución GNR 297378 de 8 de noviembre de 2013, con fundamento en la Ley 33 de 1985 (requisitos y tasa), liquidada con el 75% del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicio, de conformidad con las reglas previstas en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y con inclusión de los factores salariales establecidos en el artículo 1° de Decreto 1158 de 1994, sobre los que realizó aportes.

Los anteriores prolegómenos nos conducen a la conclusión de que la pensión de jubilación reconocida a la demandante fue calculada con el 75% del promedio de los factores salariales que sirvieron de base para los aportes previstos en el Decreto 1158 de 1994[6], durante los últimos 10 años de servicios, en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de que en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib, según corresponda, tal como lo hizo Colpensiones en el presente caso; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», por lo que la providencia de primera instancia se ajusta al derrotero jurisprudencial hoy vigente y, en tal sentido, no es dable acceder a las pretensiones de la demanda.

Cabe anotar que si bien los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fueron dictados con posterioridad a los actos acusados, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

En lo concerniente a la aplicación del Decreto 758 de 1990 al caso sub examine, la Sala se abstendrá de pronunciarse sobre el particular, comoquiera que ello comporta una nueva pretensión, que no fue planteada en el libelo introductorio ni fue objeto de debate durante el trámite de primera instancia, por lo que una decisión acerca de dicha súplica sería desconocer el principio de congruencia[7], así como el derecho de defensa de la entidad accionada.

Por último, en lo referente a la pretensión de pago de intereses moratorios «por la demora del antiguo ISS en el reconocimiento y pago de la pensión de vejez», la cual el a quo omitió decidir, se aclara que la Ley 100 de 1993, en su artículo 141, establece que «[a] partir del 1º. de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta Ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectué el pago»; es decir, que se causan cuando con posterioridad al reconocimiento pensional la entidad de previsión social incurre en mora en el pago de las mesadas pensionales, lo que no ocurre en el sub lite, habida cuenta de que la prestación se concedió, con Resolución 395 de 13 de enero de 2011, de manera retroactiva desde la fecha en que la actora se retiró del servicio (6 de abril de 2009) y pagada «[…] con la nómina del mes de FEBRERO DE 2011, que se notifica y paga en el mes de MARZO de la misma anualidad» (sic).

Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.º Confírmase la sentencia de 9 de mayo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la señora Cilia Becerra Acevedo contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), conforme a la parte motiva. 2.° Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER |Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [2] Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. [3] El artículo 36 indica: “ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). [4] En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. [5] T-280 de 20 de junio de 2019, magistrada ponente Gloria Stella Ortiz Delgado. [6] Pese a que Colpensiones no discrimina los factores que incluyó en el ingreso base de liquidación, indicó que fueron los enunciados en el Decreto 1158 de 1994, situación que no fue discutida por la accionante. [7] El principio de congruencia atañe a la reciprocidad que debe existir entre lo pedido por el demandante, lo probado dentro del trámite procesal y la decisión judicial que se adopte en relación con ello.