PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN SERVIDOR PÚBLICO / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de 28 de agosto de 2018 [E]l inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;

(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados. […] Obsérvese que la Ley 33 de 1985 prescribe, como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años.

Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., ocho (8) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 76001-23-33-000-2013-00517-01(1894-17) Actor: AMPARO INÉS POTES Demandado: UNIVERSIDAD DEL VALLE Referencia: RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN CONFORME A LAS LEYES 33 Y 62 DE 1985;

FACTORES SALARIALES QUE DEBEN TENERSE EN CUENTA EN EL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN PENSIONAL DE PERSONA BENEFICIARIA DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA LEY 100 DE 1993 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (ff. 213 a 216 c. ppal.) contra la sentencia de 2 de diciembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 184 a 207 c. ppal.).

I.

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 44 a 80 c. ppal.). La señora Amparo Inés Potes, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Universidad del Valle para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad de la Resolución 76 de 11 de enero de 2007, a través de la cual la Universidad del Valle reconoció pensión de jubilación a la actora, «[…] con base en los preceptos normativos de la Ley 33 de 1985 [ ]»; y de los oficios R-385-2011 de 28 de marzo de 2011, con el que se niega «[…] la nivelación de la pensión […] a lo contenido en el régimen especial de la Universidad […]», y R-1223-2011 de 18 de octubre del mismo año, por el cual dicha institución educativa negó la indexación de la primera mesada pensional.

A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada (i) reajustar la pensión de jubilación de la actora «[…] teniendo en cuenta el régimen especial de jubilación de la misma institución, utilizando el porcentaje base de liquidación contenido en dicho régimen, sin el límite o tope legal de 20 SMLMV»; (ii) actualizar los valores que se reconozcan «[…] desde el momento en que […] cumplió con los requisitos para jubilarse, es decir, se debe indexar la primera mesada desde ese momento, y se debe pagar lo dejado de percibir por este concepto»;

(iii) ajustar tal prestación con aplicación del «[…] I.P.C. (índice de precios al consumidor) certificado por el DANE, y por ser una obligación de tracto sucesivo se debe cancelar lo dejado de percibir por este concepto mensualmente»; (iv) pagar «[…] los intereses a que haya lugar de conformidad con la Ley»; (v) cancelar los «[…] perjuicios inmateriales causados […] por su actuar contumaz, al insistir por todos los medios posibles en rebajarle el monto de la pensión […], sin merecerlo»;

(vi) sufragar «Por Concepto de perjuicios morales la suma equivalente a cien Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes (100 SMLMV)» (sic); (vii) cancelar «Por concepto de perjuicios ocasionados por la alteración en las condiciones de existencia la suma equivalente a cien Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes (100 SMLMV)» (sic); (viii) liquidar «[…] los valores correspondientes derivados de los perjuicios solicitados, [con] aplicación [de] la […] fórmula» R=Rh por índice final sobre índice inicial; y (ix) dar cumplimiento a la sentencia «[…] en los términos de los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]».

De manera subsidiaria, «[…] aplicar los preceptos normativos de la Ley 33 de 1985, [y] se tome como ingreso base de liquidación, el promedio de lo devengado en el último año de servicios, incluidos todos los factores salariales […]»; e indexar «[…] el valor de la primera mesada, desde el momento en que dejó de trabajar, hasta el momento en que se pagó la primera mesada». 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata la accionante que nació el 27 de septiembre de 1951, laboró «[…] durante 30 años y 10 meses, para la Universidad del Valle» y a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 (30 de junio de 1995) tenía derecho a la pensión de jubilación con el régimen especial de la Universidad del Valle (Resoluciones 119 y 260 de 1976), al cumplir los requisitos de edad y tiempo de servicios allí previstos.

Dice que le fue reconocida pensión de jubilación, con Resolución 76 de 11 de enero de 2007, bajo el amparo de la Ley 33 de 1985; decisión ratificada con oficio R-385-2011 de 28 de marzo de 2011. Agrega que solicitó la indexación de la primera mesada, negada con oficio R- 1223-2011 de 18 de octubre de 2011. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 13, 48, 53, 58, 243 y 366 de la Constitución Política, 1º de la Ley 33 de 1985 y 11, 36, 146, 151, 272, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993. Arguye que en este caso existen derechos adquiridos desde el momento en que cumplió los requisitos exigidos en las normas internas y especiales para obtener su pensión por vejez, esto es, antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993.

Asimismo, indica que la Ley 33 de 1985 nunca operó para los trabajadores de la Universidad del Valle, pues ellos tenían su propio régimen. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 121 a 137 c. ppal.). La accionada, mediante apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se refirió a cada uno de los hechos de la demanda, en el sentido de que algunos son ciertos y otros no. Asevera que la norma aplicable a la demandada es «[…] el régimen de la Ley 33 de 1985, por virtud de la cual la concurrencia de los requisitos de edad en 55 años y 20 de servicios son concurrentes y solo a su cumplimiento podía adquirir […] el estatus de pensionada, no por efecto de las normas internas en materia pensional, ya que las mismas además de irrespetar el ordenamiento jurídico fueron dejadas sin efecto por los órganos de dirección de la institución demandada».

Propuso las excepciones denominadas carencia del derecho sustancial reclamado, inexistencia del derecho objeto de las pretensiones de la demanda e inexistencia de perjuicios. 1.6 La providencia apelada (ff. 184 a 207 c. ppal.). El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia de 2 de diciembre de 2016, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que la actora «[…] a pesar de que […] para el 30 de junio de 1997 había laborado por 20 años, 05 meses y 29 días al servicio de la Universidad del Valle; no contaba con el lleno de los requisitos para ser acreedora del régimen pensional extralegal, pues para la fecha solo contaba con 45 años de edad, restándole 5 años para completar los 50 que exige la norma institucional»; no obstante, al estudiar la pretensión subsidiaria, estimó que «[…] resulta aplicable la Ley 33 de 1985 y la Ley 62 de 1985, por cuanto la demandante laboró 30 años y 10 meses, como se acredita del tiempo computado en el acto administrativo de reconocimiento de la prestación».

En ese sentido, ordenó reliquidar la pensión de jubilación de la demandante «[…] aplicándose lo contenido en las Leyes 33 y 62 de 1985, y teniendo en cuenta la precitada sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Por consiguiente, para efectos de determinar su mesada pensional se aplicará el 75% del promedio de lo devengado durante su último año de servicios, incluyendo todos los factores salariales percibidos, es decir que, deberán tenerse en cuenta todos los montos que se le cancelaron de forma habitual y periódica como retribución directa por su servicio», para lo cual «[…] la entidad deberá descontar las sumas correspondientes a los factores salariales respecto de los cuales no se realizaron aportes […]».

Por otro lado, sostuvo que «[…] no hay lugar a ordenar la indexación de la primera mesada pensional por cuanto no se presentó un periodo prolongado en el tiempo en el cual se viera afectado el poder adquisitivo de la moneda del último salario devengado -tenido en cuenta para la liquidación- hasta el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión, por cuanto esto se presentó de manera concomitante al retiro del servicio».

Por último, negó la pretensión de pago de perjuicios inmateriales, pues «[…] en el proceso no fue probada la afectación […]» causada a la actora. 1.7 El recurso de apelación (ff. 213 a 216 c. ppal.). Inconforme con la anterior sentencia, la accionada, a través de apoderado, interpone recurso de apelación, para lo cual afirma que la actora «[…] es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ello solo le da derecho a acogerse al régimen legal anterior, en lo que se refiere a la edad, el tiempo de servicio y la tasa de reemplazo (75%), pero las demás condiciones aplicables a la actora, incluido el I.B.L., se rigen por las disposiciones contenidas en la Ley 100/93 […]», y que solo deben tenerse en cuenta los factores salariales sobre los cuales realizó cotizaciones, de conformidad con el Decreto 1158 de 1994.

II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 30 de marzo de 2017 (ff. 237 a 242 c. ppal.) y admitido por esta Corporación a través de auto de 2 de octubre de 2019 (f. 246 c. ppal.), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 11 de diciembre de 2019 (f. 252 c. ppal.), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por la demandada que reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación (ff. 257 a 260).

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación[1], corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, con la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen ordinario previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, como lo dispuso el a quo; o al contrario, carece de razón, pues para efectos de la liquidación pensional le es aplicable el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.

No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.

En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).

Respecto de esta norma, la Corte Constitucional[2] precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[3], tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.

Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.

En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO

21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.

El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.

Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas[4]. 88.

Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.

Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.

De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;

(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.

Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación a la que alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, que en relación con el asunto objeto de examen dispone: Artículo 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […].

Obsérvese que la Ley 33 de 1985 prescribe, como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años. Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. 3.4 Caso concreto.

El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Cédula de ciudadanía de la accionante, en la que se observa que nació el 27 de septiembre de 1951 (f. 2 c. ppal.). b) Resolución 76 de 11 de enero de 2007, a través de la cual la Universidad del Valle le reconoce pensión de vejez a la demandante, a partir del 1° de noviembre de 2006, con el 78,63% del sueldo promedio de los últimos 10 años de labores, de conformidad con las Leyes 100 de 1993 (artículo 21) y 797 de 2003 y el Decreto 1158 de 1994[5].

Asimismo, indica que la actora laboró en dicha institución educativa desde el 1° de enero de 1976 hasta el 30 de octubre de 2006, para un total de 32 años, 3 meses y 28 días (ff. 84 a 86 vuelto c. ppal.). c) Oficio R-385-2011 de 28 de marzo de 2011 (ff. 29 a 33 c. ppal.), con el que la Universidad del Valle le negó a la demandante su petición de reajuste pensional, al estimar que las sentencias del Consejo de Estado invocadas no son de obligatorio cumplimiento, pues no fueron proferidas con fines de unificación. De igual modo, señala que el acto administrativo de reconocimiento pensional se encuentra ajustado a las correspondientes normas. d) Oficio R-1223-2011 de 18 de octubre de 2011 (ff. 37 y 38 c. ppal.), por el cual la Universidad del Valle niega a la actora su solicitud de reliquidación pensional e indexación de primera mesada.

Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que la accionante se encontraba amparada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 30 de junio de 1995[6] tenía más de 35 años de edad y 15 de servicios. Asimismo, de las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que la actora cumplió 50 años de edad el 27 de septiembre de 2001 y laboró en la Universidad del Valle, como docente, desde el 1° de enero de 1976 hasta el 30 de octubre de 2006, es decir, que completó como tiempo de servicios más de 20 años.

Dicha institución educativa le reconoció pensión de vejez, mediante Resolución 76 de 11 de enero de 2007, de conformidad con las Leyes 100 de 1993 (artículo 21) y 797 de 2003, equivalente al 78,63% del promedio de lo aportado durante los últimos 10 años de servicios, con inclusión de la asignación básica, la prima de antigüedad y la bonificación por compensación, de acuerdo con el Decreto 1158 de 1994, a partir del 1° de noviembre de 2006 (fecha del retiro).

Resulta oportuno precisar que según las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el inciso 3°. del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib., según corresponda, lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», motivo por el cual el fallo de primera instancia no se ajusta a tal derrotero jurisprudencial hoy vigente.

Cabe anotar que si bien los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fueron dictados con posterioridad al acto acusado y a la providencia de primera instancia, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

Ahora bien, con el propósito de no desmejorar el derecho pensional de la actora, se observa que en el reconocimiento de su pensión de jubilación se realizó con base en la Ley 100 de 1993, al aplicar el 78.63% de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicio, en concordancia con el artículo 1° de Decreto 1158 de 1994; IBL que de igual modo se calcula para los beneficiarios del régimen de transición de esa Ley a quienes a la entrada en vigor de dicha Ley les faltaba más de 10 años para el disfrute de su prestación (artículo 21 ibidem).

Sin embargo, se analiza que en cuanto al porcentaje de liquidación, el cual, según el régimen anterior (Ley 33 de 1985), sería de un 75%, se empleó el del 78.63%, que resulta a todas luces más favorable para la demandante, de lo que se concluye que la entidad accionada dio aplicación a la prerrogativa contenida en el artículo 288 ibidem, de acuerdo con el que «[t]odo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley», y de esta manera, materializó el principio de favorabilidad.

Los anteriores prolegómenos nos conducen a la conclusión de que pese a que a la accionante le fue calculada su pensión de jubilación con base en lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, esta es más beneficiosa para ella, habida cuenta de que se hizo con el 78.63% (el cual es mayor al 75% que ordena la Ley 33 de 1985) del promedio de los factores salariales sobre los cuales cotizó durante los últimos 10 años de servicios, que se tendría en cuenta en el evento de emplear la Ley 33 de 1985, toda vez que como acreedora del régimen de transición de la aludida Ley 100, procedía la aplicación del artículo 21 de ese ordenamiento, en armonía con los lineamientos jurisprudenciales relacionados con la materia.

Por otra parte, en lo que atañe a la aplicación del régimen de la Universidad del Valle, contenido en la Resolución 260 de 1976, según la cual sus empleados públicos tendrán derecho a una pensión de jubilación equivalente al 80%, 90% o 100% (de acuerdo con el tiempo servido a tal institución educativa), al colmar 50 años de edad y 20 o más de servicios, resulta pertinente precisar que las situaciones jurídicas individuales, en materia pensional, definidas con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, por disposiciones municipales y departamentales[7], continúan vigentes en virtud del artículo 146 ibidem[8], cuyo fin es garantizar la intangibilidad de los derechos adquiridos de los pensionados bajo dichas normativas, sin embargo, aunque en la sentencia C-410 de 18 de agosto de 1997, la Corte Constitucional consideró que resultaba inconstitucional extender el mencionado beneficio a las personas que consolidaban su estatus «dentro de los dos años siguientes» a la entrada en vigor de la Ley 100, en razón a que esa Corporación omitió modular los efectos de su fallo y comoquiera que la eficacia de estos, por regla general es ex nunc, las situaciones consolidadas entre el 30 de junio de 1995 y el 30 de junio de 1997 no resultan afectadas por dicha inexequibilidad.

En este orden de ideas, si bien es cierto que las normas de carácter municipal o departamental relacionadas con el régimen pensional de los empleados de las entidades territoriales y de sus organismos descentralizados resultan inconstitucionales por razones de incompetencia al momento de su expedición, también lo es que pese a esta, continuaron vigentes para todas aquellas situaciones (i) consolidadas o adquiridas a la luz de las mismas antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 (30 de junio de 1995)[9], o (ii) las que «[…] se adquirieron antes del 30 de junio de 1997 y se consolidaron previamente a que surtiera efectos la declaratoria de inexequibilidad del aparte del inciso 2º del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, que reza: ‘o cumplan dentro de los dos años siguientes’»[10].

Así las cosas, las condiciones de la accionante no encuadran en los presupuestos establecidos en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, puesto que al verificar los requisitos contemplados en la mencionada Resolución 260 de 1976, los cumplía el 27 de septiembre de 2001, esto es, con posterioridad al 30 de junio de 1997, por lo que tampoco es dable acceder a la pretensión principal de la demanda, tal como lo concluyó el a quo.

Por lo tanto, con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda, para en su lugar negarlas.

En relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016[11], se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.

Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°. Revócase la sentencia de 2 de diciembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por la señora Amparo Inés Potes contra la Universidad del Valle; en su lugar, niéganse tales pretensiones, conforme a la parte motiva. 2º.

Sin condena en costas. 3°. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER |Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [2] Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. [3] El artículo 36 indica: “ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). [4] En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. [5] Con inclusión de la asignación básica, la prima de antigüedad y la bonificación por servicios prestados. [6] Según el artículo 151 (parágrafo) de la Ley 100 de 1993, «El Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1.995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental». [7] A través del acto legislativo 1 de 1968, se atribuyó al Congreso de la República la potestad de determinar «[…] las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales», sin embargo, en lo que atañe a los requisitos para acceder a pensión de jubilación, la Constitución Nacional de 1886 ya consagraba en su artículo 62 que «La ley determinará…las condiciones de ascenso y de jubilación; y la serie o clase de servicios civiles o militares que dan derecho a pensión del Tesoro público». [8] «Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales.

Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente Ley, con base en disposiciones Municipales o Departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes.

También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido o cumplan dentro de los dos años siguientes los requisitos exigidos en dichas normas. Lo dispuesto en la presente Ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo.

Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente Ley» (La frase subrayada fue declara inexequible por la Corte Constitucional, a través de sentencia C-410 de 1997, con ponencia del magistrado Hernando Herrera Vergara). [9] De acuerdo con el parágrafo del artículo 151 de la Ley 100 de 1993, «El Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1.995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental». [10] Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 10 de febrero de 2011, expediente 250002325000200403791 03, consejero ponente doctor Víctor Hernando Alvarado. [11] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C.P. Carmelo Perdomo Cuéter.