PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN SERVIDOR PÚBLICO / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de 28 de agosto de 2018 [E]l inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;

(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados. […] Obsérvese que la Ley 33 de 1985 prescribe, como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años.

Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., veinte (20) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-42-000-2018-01166-01(3391-19) Actor: MARÍA LUISA BARRERO CUERVO Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Referencia: RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN CONFORME A LAS LEYES 33 Y 62 DE 1985;

FACTORES SALARIALES QUE DEBEN TENERSE EN CUENTA EN EL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN PENSIONAL DE PERSONA BENEFICIARIA DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA LEY 100 DE 1993; EFECTIVIDAD FISCAL DE LA PRESTACIÓN Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 29 de marzo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección E), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 46 a 55). La señora María Luisa Barrero Cuervo, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad de las Resoluciones SUB 230726 de 18 de octubre de 2017 y DIR 21461 de 27 de noviembre siguiente, mediante las cuales Colpensiones le negó a la actora la reliquidación de su pensión de jubilación. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada reajustar su pensión de jubilación «[…] conforme la ley 33 de 1985 […] con el último año de servicios y la inclusión de todos los factores devengados en el mismo, indexados o actualizados hasta la fecha de reconocimiento» (sic), desde el 1° de diciembre de 2012; y se condene en costas a la accionada. 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata la actora que es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, trabajó para el Estado por más de 20 años y su última vinculación fue en la Fiscalía General de la Nación, desde el 1° de agosto de 2001 hasta el 30 de noviembre de 2012. Que, mediante Resolución GNR 155553 de 27 de junio de 2013, Colpensiones le reconoció pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985.

Dice que el 29 de septiembre de 2017 solicitó de Colpensiones el reajuste de la referida prestación, con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, lo que le fue negado a través de Resoluciones SUB 230726 de 18 de octubre de 2017 y DIR 21461 de 27 de noviembre siguiente. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 29 y 53 de la Constitución Política; 3 de la Ley 33 de 1985; 36 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 62 de 1985. Arguye que es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo que debe aplicarse el régimen anterior al que estaba afiliada, esto es, la Ley 33 de 1985, pero de manera integral.

En consecuencia, se debe reajustar su prestación con el 75% de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 70 a 94). La entidad accionada, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, se refirió a cada uno de los hechos, en el sentido de que algunos son ciertos y otros no. Aduce que no se puede acceder a las pretensiones de la actora, por cuanto «El beneficio otorgado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, permitió a quienes cumplieran con los requerimientos en él establecidos, adquirir su derecho pensional de acuerdo a los requisitos (edad, tiempo de servicios/semanas cotizadas y monto) contemplados en el régimen anterior al cual se encontraran afiliados», pero «[…] no regula régimen de transición para establecer el monto de la liquidación, o nos remite a la norma anterior más beneficiosa; pero, sí indica claramente que las demás condiciones y requisitos aplicables serán los contenidos en su ley (Ley 100 de 1993), es decir, que la pensión correspondiente cuyo estatus se adquiera en vigencia de la norma ibidem se debe liquidar sobre los factores de salario devengados y consagrados en el Decreto 1158 de 1994, siempre que sobre ellos se hayan efectuado los respectivos aportes».

Propuso la excepción que denominó cobro de lo no debido, inexistencia del derecho reclamado, prescripción y buena fe. 1.6 La providencia apelada (ff. 143 a 148). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección E), en sentencia de 29 de marzo de 2019, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] No es factible realizar una nueva liquidación de la mesada pensional de la accionante como lo dispone la Ley 33 de 1985, pues si bien la demandante está cobijada por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal circunstancia le permite que su derecho se liquide conforme la norma anterior, para su caso la Ley 33 de 1985, pero solo en los aspectos relacionados con la edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión, debiendo aplicarse el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el artículo 21 ibidem y el Decreto 1158 de 1994, para efectos de la conformación del ingreso base de liquidación, que fue lo que hizo la demandada en los actos acusados». 1.7 El recurso de apelación (ff. 154 y 155 vuelto).

La demandante, a través de apoderado, interpuso recurso de apelación con fundamento en los mismos argumentos de la demanda, esto es, que «[…] empezó a disfrutar su pensión del último año de servicios a una tasa del 75% sobre la misma, sin conocer que efectivamente la cuantificación […] no era legal, pues COLPENSIONES omitió incluir todos los factores salariales devengados en el último año, siendo claro que […] era un derecho que la acompañaba desde el mismo acto de reconocimiento».

II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 22 de mayo de 2019 (f. 157) y admitido por esta Corporación a través de auto de 20 de noviembre siguiente (f. 162), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 8 de julio de 2020 (f. 168), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por la demandante[1], quien reiteró lo expuesto en sus escritos de demanda y alzada.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación[2], corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen ordinario previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, o por el contrario, carece de razón, pues para efectos de la liquidación pensional le es aplicable el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, como lo concluyó el a quo. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.

No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.

En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).

Respecto de esta norma, la Corte Constitucional[3] precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[4], tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.

Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.

En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO

21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.

El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.

Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas[5]. 88.

Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.

Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.

De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;

(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.

Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación a la que alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, que en relación con el asunto objeto de examen dispone: Artículo 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […].

Obsérvese que la Ley 33 de 1985 prescribe, como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años. Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. 3.4 Caso concreto.

El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Según cédula de ciudadanía de la accionante, nació el 5 de marzo de 1950 (f. 40). b) Conforme a certificado de información laboral de 8 de septiembre de 2017, de la Fiscalía General de la Nación (ff. 13 a 16), la demandante ingresó a esa entidad el 1° de agosto de 2001, en condición de «Fiscal ante Tribunal de Distrito, de la Dirección Seccional de Fiscalías - Bogotá» y durante el año anterior a su retiro (1° de diciembre de 2011 a 30 de noviembre de 2012), devengó sueldo básico; gastos de representación; «gestión judicial»; bonificaciones por compensación y servicios; diferencia de bonificación por compensación; sueldo de vacaciones; y primas de navidad, servicios y vacaciones. c) En el CD de antecedentes administrativos (f. 106), obran certificaciones de factores devengados por la actora (cuyos valores son ilegibles), en las que se observa que recibió sueldo básico, gastos de representación, bonificaciones por servicios y «actividad judicial», sueldo de vacaciones y primas de navidad, servicios, vacaciones y técnica, durante los años 2002 a 2006, 2008, 2010 y 2011. d) Mediante Resolución GNR 155553 de 27 de junio de 2013 (ff. 2 a 6), Colpensiones reconoció pensión de jubilación a la accionante de conformidad con la Ley 33 de 1985, «[…] incluyendo como ingreso base de cotización los factores salariales establecidos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 […]», liquidada con el 75% del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicio, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con efectividad fiscal a partir del 11 de diciembre de 2012. e) A través de escrito de 29 de septiembre de 2017, la actora solicitó de Colpensiones el reajuste de su pensión de jubilación con todos los factores salariales devengados durante el año anterior a su retiro, con efectividad fiscal desde el 1° de diciembre de 2012 (fecha de retiro del servicio), que le fue negado con Resoluciones SUB 230726 de 18 de octubre de 2017 (ff. 17 a 25) y DIR 21461 de 17 de noviembre siguiente[6] (ff. 29 a 38).

En dichos actos se relacionaron los siguientes tiempos de servicio: |Entidad |Desde |Hasta | |Unidad Ejecutiva de |5/11/1974 |6/9/1976 | |Servicios | | | |Telecom |10/10/1977 |31/3/1995 | |Contraloría de Cundinamarca|1/2/2000 |22/2/2000 | | |1/3/2000 |30/6/2001 | |Fiscalía General de la |1/8/2001 |29/11/2012 | |Nación | | | |Total 1,644 semanas | Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que la demandante se encontraba amparada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 1° de abril de 1994, tenía más de 35 años de edad (nació el 5 de marzo de 1950).

Asimismo, de las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que la actora cumplió 55 años de edad el 5 de marzo de 2005 y laboró para el sector público 31 años, 11 meses y 11 días (de manera interrumpida desde el 5 de noviembre de 1974 hasta el 30 de noviembre de 2012), de los cuales entre el 1° de agosto de 2001 y el 30 de noviembre de 2012 trabajó en la Fiscalía General de la Nación, en condición de fiscal ante tribunal de distrito judicial.

Colpensiones le reconoció pensión de jubilación, a través de Resolución GNR 155553 de 27 de junio de 2013, a partir del 11 de diciembre de 2012, con fundamento en la Ley 33 de 1985, liquidada con el 75% del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios, de conformidad con las reglas previstas en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y con inclusión de los factores salariales establecidos en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985[7].

Resulta oportuno precisar que, en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib, según corresponda; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», por lo que se concluye que carece de asidero jurídico lo pretendido por la actora, en el sentido de incorporar al IBL todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

Cabe anotar que si bien el fallo del Consejo de Estado, en el cual se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fue dictado con posterioridad a los actos demandados, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

No obstante, Colpensiones al calcular la pensión de jubilación de la accionante, si bien aplicó de manera correcta la fórmula de liquidación en cuanto al ingreso base de liquidación (IBL), es decir, el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de vinculación, lo cierto es que en el acto administrativo de reconocimiento solamente se señalan los factores contenidos en la Ley 62 de 1985[8], lo que conlleva la exclusión de emolumentos que hacen parte del IBL como los previstos en los artículos 1º del Decreto 610 de 1998 (bonificación por compensación) y 1º del Decreto 4040 de 2004 (bonificación por gestión judicial), en razón a la vinculación de la actora con la Fiscalía General de la Nación, en condición de fiscal ante tribunal de distrito, entre el 1° de agosto de 2001 y el 30 de noviembre de 2012[9].

Por consiguiente, aunque no le asiste derecho a la demandante de obtener el reajuste pensional con la totalidad de los factores devengados durante el último año, sí a que se le calcule su pensión con inclusión de todos los factores que comportan ingreso base de liquidación en los últimos 10 años de servicios. Por otro lado, por ser el derecho pensional de carácter imprescriptible, este se causa día a día y se puede solicitar en cualquier época por el interesado.

Contrario sensu, para el caso de las diferencias entre las mesadas pensionales canceladas y lo que debió sufragarse, el legislador ha establecido el fenómeno de la prescripción, de manera que se pagan solamente las causadas hasta tres (3) años antes de la fecha en que se haya formulado la correspondiente reclamación ante la entidad de previsión, conforme al artículo 41 del Decreto 3135 de 1968[10], sin embargo, no trascurrieron tres (3) años entre la Resolución DIR 21461 de 27 de noviembre de 2017 (que desató el recurso de apelación contra el primer acto administrativo acusado) y la presentación de la demanda (31 de mayo de 2018), motivo por el cual tampoco ha operado la prescripción trienal.

En lo concerniente a la efectividad de la pensión de jubilación de la demandante, se tiene que en la Resolución GNR 155553 de 27 de junio de 2013 se reconoció la pensión de jubilación a partir del 11 de diciembre de 2012, pese a que la actora prestó sus servicios hasta el 30 de noviembre de ese año y que «[…] mediante Resolución No 2-3442 del 1 de octubre de 2012 y aclarada por Resolución No 2-3963 de 9 de noviembre de 2012, la Fiscalía General de la Nación, aceptó la renuncia […] a partir del 1 de diciembre de 2012»[11] (sic); error que no es atribuible a la actora, sino a Colpensiones, por lo que no es dable que ella soporte las consecuencias indeseables de aquel, máxime cuando se halla demostrado que se le aceptó la renuncia desde el 1° de diciembre de 2012 y devengó salario hasta el 30 de noviembre de ese año, por tanto, a partir de esa fecha debe hacerse efectivo el reconocimiento pensional.

Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda; en su lugar, se decretará la nulidad parcial de los actos administrativos acusados y se ordenará a Colpensiones reliquidar la pensión de jubilación de la actora de conformidad con la Ley 33 de 1985, a partir del 1° de diciembre de 2012, en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios, conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

En el IBL pensional se deberán incluir, además de los factores tenidos en cuenta, aquellos previstos en los artículos 1º del Decreto 610 de 1998 (bonificación por compensación) y 1º del Decreto 4040 de 2004 (bonificación por gestión judicial). Las diferencias en las mesadas que deberá cancelar la accionada se actualizarán de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará al multiplicar el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la prestación).

La fórmula que debe aplicar la entidad demandada es la siguiente: R = Rh. índice final índice inicial Se aclara que por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, dicha fórmula debe aplicarse mes por mes, conforme el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. En relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016[12], se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.

Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por tanto, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1. Revócase la sentencia de 29 de marzo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección E), que negó las pretensiones de la demanda incoada por la señora María Luisa Barrero Cuervo contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), de acuerdo con la parte motiva; en su lugar: 1.1 Declárase la nulidad parcial de las Resoluciones SUB 230726 de 18 de octubre de 2017 y DIR 21461 de 27 de noviembre siguiente, por las cuales Colpensiones negó a la demandante la reliquidación de su pensión de jubilación, de acuerdo con la motivación. 1.2 Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, ordénase a la demandada reajustar la pensión de jubilación de la actora de conformidad con la Ley 33 de 1985, a partir del 1° de diciembre de 2012, equivalente al 75% del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios (30 de noviembre de 2002 a 30 de noviembre de 2012), conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993; en el IBL pensional se deberán incluir, además de los factores tenidos en cuenta en la Resolución GNR 155553 de 27 de junio de 2013, los previstos en los artículos 1º del Decreto 610 de 1998 (bonificación por compensación) y 1º del Decreto 4040 de 2004 (bonificación por gestión judicial), como quedó indicado en la parte motiva. 1.3 La accionada hará la actualización sobre las diferencias adeudadas, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final índice inicial 1.4 La demandada dará cumplimiento al presente fallo en atención a lo previsto en el artículo 192 del CPACA. 1.5 Niéganse las demás pretensiones de la demanda. 2.

Sin condena en costas. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER |Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [2] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [3] Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. [4] El artículo 36 indica: “ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). [5] En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. [6] En esos actos se aclara que «[…] una vez hecho el estudio de reliquidación, este se efectuó con el IBL [que] se determina con los últimos 10 años de cotización […] con una tasa de reemplazo del 75% […] teniendo en cuenta la Ley 33 de 1985 reflejando de esta manera que el valor disminuye con respecto al que viene percibiendo actualmente […]» y que «[…] los factores salariales que se tuvieron en cuenta para la liquidación de la prestación fueron los contemplados en el Decreto 1158 de 1994 […]». [7] Que dispone en su artículo 1º que «[…] [p]ara los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio». [8] La Sala advierte que Colpensiones no aportó en su totalidad el expediente administrativo, situación que impide constatar la forma como realizó la liquidación, puesto que solo hizo alusión a los factores de la Ley 62 de 1985. [9] En virtud de la sentencia de unificación de 11 de junio de 2020, expediente 15001-23-33-000-2016-00630-01 (4083-2017), en la que se determinó que los factores de liquidación serán los «[…] contemplados por el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994 al igual que por los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996; 297 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público». [10] «Artículo 41.

Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ente la autoridad competente sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual». [11] Según se observa en la misma Resolución GNR 155553 de 27 de junio de 2013. [12] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP).